Amin Huang 編
1. 柏拉圖
（a） 哲學(xué)基礎(chǔ)
（b） 正義論
（c） 法律論
（d） 政體論
2. 亞里士多德
（a） 哲學(xué)基礎(chǔ)
（b） 政體論
（c） 法治論
（d） 正義論
3. 柏拉圖VS亞里士多德
4. 斯多葛學(xué)派的法律思想
5. 西塞羅的法律思想
6. 奧古斯丁的法律理論
（a） 原罪論
（b） 三法說(shuō)
7. 托馬斯.阿奎那的四法說(shuō)
8. 奧古斯丁VS托馬斯.阿奎那
9. 格勞秀斯
10. 霍布斯的法律思想
（a） 自然狀態(tài)
（b） 自然權(quán)利
（c） 自然法
（d） 社會(huì)契約
11. 洛克的法律思想
（a） 自然狀態(tài)
（b） 社會(huì)契約
（c） 分權(quán)制衡
（d） 自由論
（e） 財(cái)產(chǎn)權(quán)
（f） 自然權(quán)利學(xué)說(shuō)
（g） 法治論
12. 孟德斯鳩的法律思想
（a） 法的精神
（b） 自然法
（c） 分權(quán)制衡
（d） 政體類型
13. 盧梭的法律思想
（a） 公意之法
（b） 社會(huì)契約
（c） 平等論、人民主權(quán)
14. 自然權(quán)利論
15. 分權(quán)制衡論
16. 社會(huì)契約論
17. 洛克與孟德斯鳩的分權(quán)思想?yún)^(qū)分
18. 霍布斯、洛克、盧梭社會(huì)契約論的對(duì)比
19. 聯(lián)邦黨人的法律思想
20. 功利主義法學(xué)的基本內(nèi)容（邊沁為代表）
21. 梅因的法律思想
22. 薩維尼的法律思想
23. 奧斯丁的基本觀點(diǎn)（法律命令說(shuō)）
24. 凱爾森的理論
（a） 純粹法理論
（b） 動(dòng)態(tài)規(guī)范理論
25. 哈特的法律理論
（a） 法律規(guī)則說(shuō)（承認(rèn)規(guī)則）
（b） 道德論
26. 哈特VS奧斯丁
27. 哈特VS凱爾森
28. 哈特VS富勒
29. 拉茲的基本觀點(diǎn)（法律實(shí)證主義回應(yīng)德沃金的批判）
30. 拉德布魯赫的法理論
31. 菲尼斯的基本觀點(diǎn)
32. 富勒的基本觀點(diǎn)
33. 羅爾斯的理論
（a） 正義論（與亞里士多德的區(qū)別）
（b） 兩大原則
（c） 法治論
（d） 評(píng)價(jià)
34. 羅爾斯VS邊沁
35. 德沃金的理論
（a） 整體論
（b） 解釋論
（c） 權(quán)利論
（d） 原則VS規(guī)則
（e） 唯一正解
（f） 批判哈特
36. 耶林的法律思想
37. 埃利希的活法
38. 龐德的社會(huì)法學(xué)
39. 韋伯的法律社會(huì)學(xué)
40. 盧曼的法律思想
41. 狄冀的法律思想
42. 現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的觀點(diǎn)和影響
43. 霍姆斯的法律預(yù)測(cè)輪
44. 盧埃林的規(guī)則懷疑論
45. 弗蘭克的事實(shí)懷疑論
46. 法律經(jīng)濟(jì)分析
47. 波斯納的實(shí)用主義法學(xué)
48. 哈貝馬斯對(duì)話論
1. 哲學(xué)原理
（1）柏拉圖認(rèn)為有形之物是流動(dòng)的，而構(gòu)成這些有形物質(zhì)的“形式”或“理念”卻永恒不變，進(jìn)而區(qū)分理念世界和現(xiàn)象世界，而現(xiàn)象世界不過(guò)為理念世界的倒影，理念為現(xiàn)象的本質(zhì)。
（2）日喻、線喻、洞喻
（3）理念內(nèi)容不變，要想認(rèn)識(shí)世界，必須認(rèn)識(shí)理念以求得根本；而并非所有人都有認(rèn)識(shí)理念之力，只有少數(shù)人具有天賦，他們是統(tǒng)治者，而哲學(xué)家最符合，為哲人王。
2. 正義論
在柏拉圖看來(lái)，正義意味著“人人各得其所”。其所說(shuō)的正義具體而言有兩重含義：一是作為個(gè)人品德的正義，是人的四種品德之一，是其他三種品德是智慧、勇敢、節(jié)制之上更高的一種品德。它要求每個(gè)人內(nèi)心靈魂的三部分即理智、激情和欲望保持和諧，對(duì)外每種人依其稟賦努力做好其分內(nèi)的工作，不越位非分，從而保持國(guó)家中不同等級(jí)的三種人（即統(tǒng)治者、軍人和勞動(dòng)者）之間的和諧。另一種是國(guó)家正義或統(tǒng)治者的正義。他認(rèn)為，首先，這種正義就是執(zhí)政者必須樹立執(zhí)政為公而不為私，實(shí)現(xiàn)全體公民的最大幸福。而要如此，統(tǒng)治者必須著眼于全體，協(xié)調(diào)各部分的關(guān)系（以防止國(guó)家內(nèi)部的分裂與對(duì)立）。其次，這種正義就是合理地分配給各種人的工作，使他們各盡其職、各謀其政。他說(shuō)：每個(gè)人柏旭在國(guó)家（城邦）里執(zhí)行一種最適合他天性的職務(wù)。因此，柏拉圖才認(rèn)為“各守本分，各司其職，就是正義”
3. 政體論
（1）在《理想國(guó)》中，柏拉圖提及了政體的五種形式：賢人政體、軍閥政體、寡頭政體、平民政體以及專制政體。其中，他傾向于賢人政體。
（2）在《政治家》中，柏拉圖在其原先五種整體的基礎(chǔ)上首次提出了劃分整體的兩個(gè)標(biāo)志：其一，根據(jù)執(zhí)政人數(shù)的多少；其二，執(zhí)政者是否按照法律辦事。一人之治的君主政體和僭主政體；少數(shù)人之治的貴族政體和寡頭政體；多數(shù)人之治的民主政體和暴民政體。這里，柏拉圖傾向的是貴族政體。
（3）在《法律篇》中，柏拉圖提出了“混合政體”的理論。柏拉圖傾向于君主制與民主制的混合政體，亦即君主的智慧與民主制的自由結(jié)合起來(lái)，混合制的目的是通過(guò)“力量的均衡”來(lái)表達(dá)和諧，或者是具有不同傾向的各種原則相結(jié)合的方式達(dá)到和諧，從而達(dá)到政治力量的穩(wěn)定的局面，有人認(rèn)為這是孟德斯鳩權(quán)力分立的原型。當(dāng)然，柏拉圖這種混合制不是完善的。
4. 法律觀
（1）在《理想國(guó)》中，柏拉圖主張“哲人王”的人治國(guó)或德治國(guó)，認(rèn)為法律因?yàn)檫^(guò)分簡(jiǎn)單和抽象，無(wú)法用以解決復(fù)雜紛繁的事務(wù)，因而理想國(guó)應(yīng)由哲學(xué)家來(lái)管理，而非依憑法律來(lái)管理。“最佳的法律不是給予法律最高權(quán)威，而是給予明曉統(tǒng)治藝術(shù)、具有大智慧的人以最高權(quán)威”。
（2）但三次敘拉古之行的失敗經(jīng)歷使柏拉圖將哲人王的人治國(guó)與由法律統(tǒng)治的國(guó)家進(jìn)行比較、分析，雖然他仍然堅(jiān)持“無(wú)法律”的哲人王國(guó)家是最高級(jí)且最完善的統(tǒng)治形式，但他也承認(rèn)這種國(guó)家所需要的哲人王是不常有的，進(jìn)而在《法律篇》中設(shè)計(jì)了“第二等好的國(guó)家”，認(rèn)為國(guó)家政體應(yīng)是混合政體，放棄先前的共有制度，轉(zhuǎn)而認(rèn)為應(yīng)根據(jù)社會(huì)等級(jí)擁有私人財(cái)產(chǎn)，實(shí)行法律的統(tǒng)治。
（3）柏拉圖在《法律篇》中多次論及了法律的重要性。對(duì)個(gè)體來(lái)說(shuō)，每個(gè)人都有“較善”和“較惡”的品性，“較善”的部分引導(dǎo)人們根據(jù)理性形式，因而在其引領(lǐng)下不需要法律；但是“較惡”的欲望必須依靠外在的權(quán)威進(jìn)行約束，法律就是外在的權(quán)威。所以每個(gè)人要過(guò)良善的生活就必須受法律的約束。
（4）對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)也是如此，統(tǒng)治者在沒(méi)有法律的情況下不再享有隨意的司法權(quán)力，提出了執(zhí)政者是“法律公仆”的著名思想，而作為公仆，首先要服從法律，只能由依法選舉產(chǎn)生、接受法律的監(jiān)督，實(shí)行限任，并依職能行使接受公眾監(jiān)督。
1. 哲學(xué)基礎(chǔ)
核心主張：城邦自然法。首先要理解四因說(shuō)。在亞里士多德看來(lái)，事物的發(fā)展受到質(zhì)料因、形式因、目的因、動(dòng)力因的綜合影響，在這四因中，他認(rèn)為最重要的是形式因，即沒(méi)有質(zhì)料的純粹形式，認(rèn)為他是一切自然現(xiàn)象的終極原因和目的。他認(rèn)為作為城邦其四因就是作為質(zhì)料因的人、作為目的因的最優(yōu)良生活、作為動(dòng)力因的善、作為形式因的政體。于是，自然法由柏拉圖存在于理念之中的事物轉(zhuǎn)變?yōu)樘N(yùn)含于客觀存在之中的事物。
2. 正義論
亞里士多德認(rèn)為，人自然是城邦的動(dòng)物，并有著與之相適應(yīng)的品德，而正義就屬于人們?cè)谏鐣?huì)關(guān)系中所產(chǎn)生的一種美德。他將正義區(qū)分為普遍正義與特殊正義，普遍正義即是合法的正義，特殊正義體現(xiàn)為公平，分為分配正義和矯正正義。
（1）普遍正義就是服從城邦法律。法律規(guī)定城邦主張的價(jià)值，并相應(yīng)規(guī)定促進(jìn)這些價(jià)值的教育，因此法律體現(xiàn)為“完全的德性”。普遍正義規(guī)定了所有的德性，因此是德性的全體。在法律意義上將所有倫理道德統(tǒng)一起來(lái)。
（2）特殊正義可以理解為公正，分為分配正義和矯正正義。①分配正義在亞里士多德看來(lái)就是城邦榮譽(yù)、安全、財(cái)富在共同體的分配。這些內(nèi)容的分配體現(xiàn)為“幾何關(guān)系”，即價(jià)值之比等于分配之比（不同地位不同身份的人按照等比比例原則辦事）。分配中最難確定的是如何確定人的價(jià)值，亞里士多德認(rèn)為，在分配政治權(quán)力的最高標(biāo)準(zhǔn)是德性。
（3）矯正正義就是恢復(fù)不正義的分配、交易或傷害，包括自愿和不自愿。如果一方過(guò)高地獲取了財(cái)務(wù)或安全，即一方以不義方式超過(guò)另一方。矯正正義就要使之恢復(fù)到平等的狀態(tài)。矯正正義不關(guān)心人的價(jià)值，只考慮傷害。矯正正義按照算術(shù)比例分配：原應(yīng)相同、實(shí)際不同，便截長(zhǎng)補(bǔ)短。
3. 政體論
（1）亞里士多德最著名的命題之一就是，“人依據(jù)自然是政治的動(dòng)物”。人在兩個(gè)意義上需要政治共同體，一個(gè)是最低意義的必然性，因?yàn)槿绻麤](méi)有共同體，人就無(wú)法獲得安全和自保；另一個(gè)是最高的目的，人如果想要實(shí)現(xiàn)自己的最高目的——幸福，就必須參與政治生活中實(shí)現(xiàn)各種卓越和德性。
（2）政體，即是共同體的組織方式，是其《政治學(xué)》的核心問(wèn)題。亞氏依據(jù)兩套標(biāo)準(zhǔn)：統(tǒng)治人數(shù)的多少和政體是為了私利還是共同體的公益區(qū)分了六種政體：君主制、賢人制、政制（politeia）、僭主制、貴族制和民主制。將以公益為統(tǒng)治目的的前三種政體稱為“正宗政體”，以私利為統(tǒng)治目的的后三種稱為“變態(tài)政體”。
（3）在政體理論問(wèn)題上，亞里士多德提出，不存在任何環(huán)境下總是好的政體，政體的類型需要由人民的特殊要求來(lái)決定。至于亞里士多德向往的政體，它是一種介于三種正宗政體之間并吸收三種政體優(yōu)點(diǎn)的中間型政體。在這種政體中，實(shí)行立憲的共和制，中產(chǎn)階級(jí)占據(jù)優(yōu)勢(shì)。
（4）亞里士多德提出了政體職能問(wèn)題，即國(guó)家職能。他認(rèn)為任何政體都是三個(gè)要素構(gòu)成，即議事機(jī)能、行政機(jī)能和司法審判機(jī)能，三個(gè)要素分別具有權(quán)力、執(zhí)行權(quán)力和審判權(quán)力，各司其職來(lái)維持政體。
4. 法治論
（1）亞里士多德在其《政治學(xué)》中對(duì)法治有著經(jīng)典的論述，“法治應(yīng)該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而人們所服從的法律本身又是制定得良好的法律”，因此，“良法”與“普遍服從”構(gòu)成了亞里士多德法治的基本內(nèi)涵。
①“良法”是實(shí)行法治的前提，要制定“良法”就要使法律合于不同的政體、合乎正義；就要保持法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性；就要在制定法律時(shí)考慮國(guó)境大小、人數(shù)多少、人們生活方式等相關(guān)因素。
②“普遍服從”是實(shí)行法治的關(guān)鍵。亞里士多德強(qiáng)調(diào)樹立法律權(quán)威，執(zhí)政者首先要嚴(yán)格守法，法律規(guī)定不周詳或沒(méi)有規(guī)定的，執(zhí)法者要公正處理；同時(shí)民眾也要普遍守法，因?yàn)椤胺赡芤娦棵癖姷姆摹薄?/p>
（2）亞里士多德之所以認(rèn)為法治優(yōu)于人治，其原因在于：
其一，理性。法律的統(tǒng)治似乎是讓神和理智來(lái)統(tǒng)治，而讓人統(tǒng)治則加上了野獸的因素。亞氏清楚地看到，任何人都是理智與欲望、意氣的混合體，因而讓這樣的人來(lái)統(tǒng)治是存在風(fēng)險(xiǎn)的，不如讓理性的化身——法律來(lái)統(tǒng)治，而人只作為法律的護(hù)衛(wèi)者。
其二，集體智慧。從整體大于部分、群體優(yōu)于個(gè)人的角度來(lái)說(shuō)，依照集體意義的大眾智慧結(jié)晶——法律來(lái)治理國(guó)家，顯然優(yōu)于一人之治。他認(rèn)為匯集的平民擁有良好的感覺(jué)和審查能力，與行政人員（明智的政治家）的結(jié)合有益于城邦。
其三，無(wú)偏性或平等性。與人治相比，法律具有的的無(wú)偏性或平等性以及穩(wěn)定性。因?yàn)榉勺鳛橹贫然恼x而表現(xiàn)出對(duì)公平正義的追求，與人治根據(jù)一時(shí)一地、充滿激情的特征形成了鮮明的對(duì)比。亞氏認(rèn)為，人治一時(shí)一地、充滿激情，是政體敗壞的標(biāo)志。
（3）當(dāng)然，亞里士多德并不否認(rèn)人的作用。人治雖然整體上不及法治，但是法治中人也扮演著重要的角色。一方面，如果沒(méi)有人保證實(shí)施，法律本身沒(méi)有強(qiáng)制力量；另一方面，法律在某些事情上可能規(guī)定得并不周詳，需要人治遵循法律的原來(lái)精神，公正地加以處理和裁決。
1. 斯多葛學(xué)派的法律思想
（1）亞氏后，希臘城邦制度已經(jīng)沒(méi)落，被亞歷山大帝國(guó)取代，故希臘進(jìn)入希臘化時(shí)代，此時(shí)，法律思想面對(duì)的不再是城邦制度，而乃是世界性的大帝國(guó)。
（2）斯多葛學(xué)派堅(jiān)持作為自然法基礎(chǔ)的普遍理性觀念，使理性成為一切存在物的共有屬性，認(rèn)為宇宙間的事物有共同的本質(zhì)和規(guī)律（亦即事物運(yùn)動(dòng)的規(guī)則），如此一來(lái)，必然有某種法律能夠體現(xiàn)普遍理性并適用于萬(wàn)事萬(wàn)物的基本要求，這種法律即所謂的永恒法。而人類在與其他存在物對(duì)比當(dāng)中存在絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，因而還有一種僅適用于人類的法，當(dāng)然這種法同樣滿足永恒法的要求，即自然法。
（3）自然法這一理論的核心就是人應(yīng)該“依順自然”而生活，才能過(guò)一種“善”的生活。芝諾在《論人類本性》中說(shuō)到，“主要的善就是認(rèn)定去按照自然而生活。這就是按照德性而生活，因自然引領(lǐng)著我們到這上面”。
（4）永恒法——自然法的分野，是羅馬時(shí)期自然法理論的重要貢獻(xiàn)，它所引發(fā)的永恒法、自然法、實(shí)在法的劃分與實(shí)在法的自然法多元化成為中世紀(jì)自然法理論的基本框架。
2. 自然法思想
（1）西塞羅深受斯多葛學(xué)派“普遍理性”的影響，主張自然法的普遍性。將自然本身視作具有感覺(jué)何理性的存在。自然賦予世界以秩序，而人類分享了自然的理性而能夠?yàn)樽约毫⒎?，建立于自然合拍的人間秩序。也由此，他從人的本性即理性出發(fā)，去探究法的本質(zhì)進(jìn)而主張“真正的法乃是與本性（nature）相合的正確理性，它是普遍適用的、不變的和永恒的；它以其指令提出義務(wù)，并以其禁令來(lái)避免做壞事”。
（2）這就是說(shuō)，自然法就是與人的本性相一致的法，或者說(shuō)是人所有的理性告訴人們行善避惡，或區(qū)分正義與否法準(zhǔn)則。由于人有共同的本質(zhì)，因而有共同的法律，這種法律是永恒不變的，適用于一切時(shí)代、民族和地區(qū)，其根源是賦予人理性的上帝。對(duì)于制定法，西塞羅強(qiáng)調(diào)與自然相符合的法律、能區(qū)分正義與非正義的法律才是真正的法律，同時(shí)制定法要接受自然法的指導(dǎo)。
3. 西塞羅的政制思想
從自然法的普遍性出發(fā)，西塞羅主張一種世界共和國(guó)的思想，原有的國(guó)別和社會(huì)地位可以由這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)打破。在探究共和國(guó)政體時(shí)，西塞羅認(rèn)為君主制、貴族制、民主制各有利弊，君主制下人民無(wú)權(quán)利、貴族制下人民無(wú)法制約貴族、民主制下產(chǎn)生多數(shù)人的暴政。三種政體的弊端導(dǎo)致沒(méi)有一種可以持久，人類總是在這三種政制中國(guó)周而復(fù)始，最好的政體時(shí)是這三種政體的混合，即依靠憲政力量創(chuàng)造三股力量和諧共存的政體。
自然法的觀念奠基于自然的觀念，于是有什么樣的自然觀就有什么樣的自然法理論。由此，分析不同時(shí)期的自然法理論其實(shí)就是要理解當(dāng)時(shí)“自然”的含義。
一．理論基礎(chǔ)：本質(zhì)與自然
1. 自然的概念在古希臘并非指我們今天理解的自然界，而是指向“本質(zhì)”，以便區(qū)分何者是本質(zhì)的，何者為非。這種用法不但適用于人類社會(huì)，同樣也適用于自然界。所以，自然就是一切事物之理，是適用于萬(wàn)事萬(wàn)物的基本規(guī)律。正是在這個(gè)意義上，我們或許可以理解自然法的一個(gè)基本特征：自然法的不變性與普遍性。
2. 首先，自然具有不應(yīng)時(shí)間對(duì)象等因素的變化而改變的性質(zhì)。其次，從辭源學(xué)的角度來(lái)看，自然（phusis）這個(gè)詞由動(dòng)詞生長(zhǎng)（phuein）派生出來(lái)，所以出于自然的東西是鞏固的，不為他物所改變，也是普遍的，對(duì)一切事物都有效。這也是足以證明自然法的普遍性。因此，一旦自然與本質(zhì)相等同，我們心目中的自然法觀念將轟然倒塌。因?yàn)楣诺渥匀环ɡ碚摬粌H認(rèn)為必須通過(guò)與道德秩序的連接才能理解法律秩序，而且還認(rèn)為自然法包括對(duì)有關(guān)道德秩序自身性質(zhì)的研究。其中，道德秩序是自然秩序的一部分，而自然是指與生活在萬(wàn)物之自然秩序中的人的目的、本性相符合。
3. 總之，古代自然法理論建立在自然等于本質(zhì)的基礎(chǔ)上，因此自然法就是本質(zhì)法，是適用于一切事物的基本規(guī)律。而人類創(chuàng)造出來(lái)的實(shí)在法必須與自然法相一致，否則就會(huì)失去其法律的基本性質(zhì)。
二．理論形態(tài)
1. 柏拉圖
a. 理念論
b. 人人各得其所
c. 混合政體
d. 第二等好的國(guó)家
2. 亞里士多德
a. 城邦自然法
b. 普遍正義與特殊正義
c. 共和政體
d. 法治
3. 西塞羅
a. 自然法的普遍性
b. 擺脫循環(huán)，混合政制
奧古斯丁
奧古斯丁的自然法思想起源于一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，即西哥特人對(duì)羅馬城的劫掠。由于羅馬人將基督信仰奉為國(guó)教，認(rèn)為自己是上帝的天然選民，理應(yīng)受到上帝的特別關(guān)照。但是羅馬城的陷落使得上帝的觀念發(fā)生了動(dòng)搖，并將這一切歸咎于基督教徒：因?yàn)樗麄兤茐牧藢?duì)于舊的羅馬眾神的崇拜。
1. 原罪說(shuō)
（1）為了破解上述困局，奧古斯丁提出了“原罪說(shuō)”。原罪的概念核心是自由意志，之所以強(qiáng)調(diào)自由意志，乃在于奧古斯丁在強(qiáng)調(diào)上帝至善的同時(shí)，又極為關(guān)注世界中的惡，進(jìn)而指出上帝作為至善是沒(méi)有惡的，惡都是自由意志的結(jié)果，因此，必須由作惡者自己負(fù)責(zé)。
（2）奧古斯丁區(qū)分了三種善，即作為美德的上善（沒(méi)有這些善不能正當(dāng)生活）；作為理性能力的中善（沒(méi)有這些善也不能正當(dāng)生活，但是這些善也能為惡）；以及作為肉體之美的下善（沒(méi)有這些也能正當(dāng)生活）。罪，即是自由意志背離上善，朝向下善。原罪的原因就是人濫用自由意志。原罪禍及子孫，人類的后代也就一生下來(lái)靈魂就是有罪的（即是因背離上善，趨向下善，從而喪失永生、知識(shí)和不犯罪的能力的描述）。進(jìn)而得出結(jié)論：任何人都有原罪，而只有上帝是善的，人類想要恢復(fù)原初的狀態(tài)，就必須通過(guò)上帝的救贖方可實(shí)現(xiàn)。
2. 雙城說(shuō)
（1）他說(shuō)，上帝永居之地為上帝之城，而人類所居之地和由塵世君主所統(tǒng)治之地，則為地上之城。
（2）地上之城來(lái)自于對(duì)自我之愛(ài)，以致于對(duì)上帝的蔑視；上帝之城來(lái)自對(duì)上帝只愛(ài)，以致于放棄自我。地上之城充滿原罪，必然建立于不義的基礎(chǔ)之上，最完善的統(tǒng)治存在于上帝之城。
（3）由此，奧古斯丁從根本上否定了現(xiàn)實(shí)政治和法律的絕對(duì)價(jià)值，即它不可能解決人類最根本的問(wèn)題，不可能帶來(lái)真正的幸福。
3. 永恒法、自然法、世俗法
（1）奧古斯丁認(rèn)為，社會(huì)或國(guó)家要有和平和秩序，就得有法或正義的原則。所以，在他那里，法即正義。但是他指出，真正的法乃是由全知全能的上帝所創(chuàng)造，由于它是永恒不變的、普遍同一的，因而叫作“永恒法”，乃是萬(wàn)事萬(wàn)物之準(zhǔn)則。而自然法則是永恒法在人類中的復(fù)現(xiàn)，亦被人類的理性所領(lǐng)悟的永恒法，即自然的道德律。
（2）人類墮入塵世時(shí)，和平與自然的秩序的需要使人們尋找一種法律，它是由世俗國(guó)家的統(tǒng)治者制定出來(lái)的，這種法律叫做“世俗法”。它是“永恒法”的派生物，根源于人的原罪本性，是用以對(duì)人類墮落本性的束縛與懲罰的辦法來(lái)建立和平與秩序。
評(píng)：
此處可以窺探奧古斯丁與柏拉圖的關(guān)系：他們都是對(duì)于經(jīng)驗(yàn)世界持懷疑或否定態(tài)度，而將本質(zhì)的生活寄托于理想的國(guó)度。奧古斯丁只不過(guò)是以上帝代替理念，以上帝之城代替理想國(guó)。
托馬斯·阿奎那
阿奎那受亞里士多德哲學(xué)復(fù)興的影響試圖將經(jīng)驗(yàn)主義的亞里士多德理論安置到神學(xué)理論當(dāng)中。①阿奎那認(rèn)為理性是人的本質(zhì)。這股自然理性之光使人能夠分辨善惡。通過(guò)為人類注入自然理性之光，阿奎那將人類從原罪的深淵中解救出來(lái)，被放置到上帝合作者這一獨(dú)特的地位上，這也是阿奎那被登特列夫稱為“基督教人文主義”的根本原因。②基于“神恩不廢止自然，而乃成全之”的觀點(diǎn)，被原罪否定的世俗統(tǒng)治的正當(dāng)性問(wèn)題重新得到認(rèn)可，因?yàn)榧词乖谏系勰抢锝y(tǒng)治關(guān)系依然存在，上帝所有的創(chuàng)造物都要遵守上帝的律法，世俗統(tǒng)治因此獲得統(tǒng)治的正當(dāng)性。
1. 阿奎那關(guān)于法的分類
基于以上前提，阿奎那將法律分為永恒法、自然法、神法和人法。
（1）永恒法是神的理性的體現(xiàn)，是人類最高的法律，是一切法律的淵源。永恒法是指導(dǎo)宇宙中一切運(yùn)動(dòng)和活動(dòng)的神之理性與智慧，上帝借此來(lái)引導(dǎo)一切受造物的行為和活動(dòng)，使之朝向整個(gè)宇宙公益，這一過(guò)程中，永恒法成為其他法律的最高原則。凡人無(wú)法知道永恒法的整體，但是卻可以通過(guò)上帝賦予人類的理性認(rèn)識(shí)其中的部分內(nèi)容。理性動(dòng)物對(duì)永恒法的這種參悟稱之為“自然法”。
（2）自然法是永恒法的一部分，它受永恒法的支配和制約。自然法依靠某些一般性規(guī)則指引人們行善避惡，而判斷善惡的標(biāo)準(zhǔn)就是理性。阿奎那相信，通過(guò)上帝賦予人類的理性啟示，人類能夠明辨道義上的善惡，根據(jù)自然法則，人類自然傾向于的事情（包括物理上和心理上），必須被認(rèn)為是善，并且是自然法的一部分。
（3）人法是國(guó)家制定的法律，阿奎那將之定義為：“一種以公共利益為目的（代表了法律的正當(dāng)性）的合乎理性的法令，它是由負(fù)責(zé)治理社會(huì)的人制定和頒布的”。顯然，阿奎那把理性納入了法律的定義當(dāng)中，因而非理性的、非正義的法律根本就不是法律。
（4）由于上帝的永恒法只是對(duì)人的道德生活的間接參與——借助自然法而起作用，那么，由于人的理智的缺陷，將人的向善的傾向引向相應(yīng)的律法則需要上帝的幫助，于是“神恩”就成了信仰和理性的連結(jié)橋梁，也就是說(shuō)，在自然法、人法之外，指導(dǎo)人的生活的還有神法，它在圣經(jīng)啟示中顯現(xiàn)，并借此從理論上實(shí)現(xiàn)了意志與理性、人的自然目的與超自然目的的統(tǒng)一。
2. 阿奎那的自然法
（1）凡人無(wú)法知道永恒法的整體，但是卻可以通過(guò)上帝賦予人類的理性認(rèn)識(shí)其中的部分內(nèi)容。理性動(dòng)物對(duì)永恒法的這種參悟稱之為“自然法”。自然法是永恒法的一部分，它受永恒法的支配和制約。自然法依靠某些一般性規(guī)則指引人們行善避惡，而判斷善惡的標(biāo)準(zhǔn)就是理性。阿奎那相信，通過(guò)上帝賦予人類的理性啟示，人類能夠明辨道義上的善惡，根據(jù)自然法則，人類自然傾向于的事情（包括物理上和心理上），必須被認(rèn)為是善，并且是自然法的一部分。
（2）人法與自然法的關(guān)系中，人法以自然法為出發(fā)點(diǎn)，并依賴于人的推理達(dá)到的以共同福利為目標(biāo)的特殊安排。顯然，在托馬斯所建構(gòu)的這樣一種關(guān)系結(jié)構(gòu)中，自然法成為了“實(shí)有之境”與“應(yīng)由之境”之間的聯(lián)結(jié)橋梁：一方面，自然法是神烙印在人性上的“永恒法”的一部分，是神之理性在人性上的烙?。涣硪环矫?，自然法又成為人法的基礎(chǔ)與正義之源。
（3）阿奎那認(rèn)為自然法具有普遍性和永恒性，不能改變與取消。但是自然法也有發(fā)生相對(duì)改變的情況（借槍的例子）。只是在“少數(shù)情況”下，由于存在阻礙遵守這些規(guī)定的特別原因，自然法會(huì)有所改變。
馬基雅維利
14世紀(jì)之后，是歐洲民族國(guó)家的形成時(shí)期，世俗國(guó)家日益擴(kuò)張和強(qiáng)大，教權(quán)趨于沒(méi)落，因而相繼地出出現(xiàn)了許多為世俗國(guó)家的君主權(quán)力論證的學(xué)說(shuō)，其中包含了馬基雅維利的君主權(quán)術(shù)論。
1. 《君主論》：主要論述如何建立強(qiáng)而有力的君主制，目的在于為君主出謀劃策，側(cè)重講君主應(yīng)由的素質(zhì)和應(yīng)掌握的政治權(quán)術(shù)。
（1）基本觀點(diǎn)：因?yàn)槿诵詯?，因此一個(gè)真正的君主要統(tǒng)治好一個(gè)國(guó)家，就必須兼具獅子和狐貍的品格，既非常強(qiáng)大，又非常聰明，才能應(yīng)對(duì)非常復(fù)雜多變的社會(huì)而居于不敗之地。
（2）為此他必須掌握兩手：軍隊(duì)和法律。必須懂得用人之道和識(shí)人之術(shù)，知人善用；必須在貴族與平民中，獲得民眾的支持。必須審時(shí)度勢(shì)即使決策，不沉溺于一般的道德觀念。
2. 《論李維》：在本書中他告誡共和國(guó)的公民、領(lǐng)袖、改革家和奠基人如何自我治理，如何捍衛(wèi)他們的自由，避免腐敗。書中討論了古代與現(xiàn)代的共和主義，在這里我們尤其可以看到他與亞里士多德政治主張的密切關(guān)系。
（1）馬基雅維利認(rèn)為，在任何一個(gè)城市都可以找到互相對(duì)立的派別：人民和貴族。人民不愿意被貴族統(tǒng)治和壓迫，而貴族則要求統(tǒng)治和壓迫人民。由于這兩種相反愿望，于是城市；里就產(chǎn)生三種結(jié)果，君主權(quán)、自由權(quán)和無(wú)政府狀態(tài)。在君主國(guó)中，君主為維持自己的權(quán)力，需要時(shí)刻在人民和貴族的角力中取得優(yōu)勢(shì)地位。同時(shí)君主必須同人民保持友誼，否則他在逆境中就沒(méi)有辦法。
（2）馬基雅維利認(rèn)為共和制是最理想的政制，但是當(dāng)時(shí)意大利需要一位偉大的君主運(yùn)用必要的手段，完成意大利的統(tǒng)治，需要建立強(qiáng)大的君主國(guó)家，為什么共和制比君主制更優(yōu)越？因?yàn)樗€(wěn)當(dāng)，更持久。而其穩(wěn)定和持久的最重要原因，則是因?yàn)槠涔竦淖杂伞?/p>
3. 可以說(shuō)，馬基雅維利已經(jīng)從中世紀(jì)基督教神學(xué)的陰影中走了出來(lái)，完全從人類本身來(lái)探討政治和法律問(wèn)題，其基本的出發(fā)點(diǎn)是人性惡，人有人性和獸性兩方面，因而統(tǒng)治者也必須用兩手：法律和軍隊(duì)來(lái)統(tǒng)治。法的目的在于培養(yǎng)人民優(yōu)良的品德和約束君主過(guò)分的行動(dòng)以建立秩序。
博丹
主權(quán)概念及其特點(diǎn)
（1）主權(quán)是不受法律約束的最高權(quán)力，是一個(gè)國(guó)家絕對(duì)和永久的權(quán)力，是處理國(guó)民與庶民的無(wú)上權(quán)力。主權(quán)是不能分割的。
（2）主權(quán)的性質(zhì)和特點(diǎn)是：
①它是最高權(quán)力、絕對(duì)權(quán)力，它有完全地支配人民及整個(gè)國(guó)家的權(quán)力。②不受法令的限制，因?yàn)橹鳈?quán)是法律的淵源；③它是永恒的，有別于在特定時(shí)間內(nèi)所授予的任何有限的權(quán)力。④，它是不能轉(zhuǎn)讓的。
（3）關(guān)于主權(quán)的內(nèi)容，博丹分為八類：立法權(quán)；宣布戰(zhàn)爭(zhēng)、締結(jié)媾和條約；官吏任命；最高裁判；赦免；提出有關(guān)忠杰、服從；貨幣鑄造和度量衡；課稅。
（4）博丹沒(méi)有完全否認(rèn)主權(quán)應(yīng)當(dāng)受一定的限制，首先，主權(quán)應(yīng)當(dāng)受到自然法的限制；其次，主權(quán)應(yīng)受到社會(huì)契約的限制；最后，主權(quán)應(yīng)受到神法的限制。
格勞秀斯
1. 自然法
格勞秀斯最初在《論戰(zhàn)利品法》討論了自然法的相關(guān)概念，并在《論戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》中修改并完善了自然法諸理論。以下敘述后者的自然法理論。
（1）首先，他放棄了“初級(jí)”與“次級(jí)”（適用于宇宙萬(wàn)物的神意自然法和從神意中產(chǎn)生出來(lái)的正確理性僅適用于人類的世俗自然法）的劃分方法，而是從淵源上將“法”分成自然法和意定法兩大類。他把自然法置于理性的基礎(chǔ)之上，這一基礎(chǔ)是世俗化的，不體現(xiàn)為外在的超越性訴求。
（2）其次，根據(jù)自然法依據(jù)是否具有強(qiáng)制力，又將自然法分為兩大類，即義務(wù)型的自然法（命令/禁止性規(guī)范）和許容型的自然法（許可性規(guī)范）。意定法也被分為兩大類，即神意法和人意法。所謂神意法，來(lái)源于神的意志，包括普遍的神意法，也包括特定民族的神意法。人定法包括三種，一是國(guó)家法；二是比國(guó)家法更寬泛的法，即萬(wàn)國(guó)法；三是在適用范圍上比國(guó)家法更窄的法，如主人對(duì)奴隸、家長(zhǎng)對(duì)孩子的命令。
（3）格勞秀斯把自然法定義為“一種正當(dāng)理性的命令，它指示任何與合乎理性的本性相一致的行為就有一種道德上的必要性；反之，就是道德上罪惡的行動(dòng)”。因而，格勞秀斯就將自然法建立在一種遍及宇宙的普遍理性的基礎(chǔ)上，從而與中世紀(jì)的神學(xué)主義自然法劃清了界限。
（4）格勞秀斯在在《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》中所論述的自然法主要有這幾點(diǎn)：①自然法是衡量和判斷是非、善惡、公道與不公道的標(biāo)準(zhǔn)；②人類理性是自然法的淵源，即自然法是人類理性的體現(xiàn)；③自然法具有永久性和絕對(duì)性；④自然法是最基本的起決定作用的法，人為法來(lái)源于自然法。
（5）從自然法的基本公理出發(fā)，格勞修斯推論出五條基本原則作為自然法整體系統(tǒng)的基本內(nèi)容：①不得觸犯他人財(cái)產(chǎn)；②把不屬于己物及由此產(chǎn)生的收益歸還原主；③應(yīng)賠償由自己過(guò)錯(cuò)引起的損失；④履行自己的諾言，執(zhí)行契約；⑤違法犯罪者應(yīng)受懲罰。
（6）格勞秀斯有句名言，“自然法是市民法之母，而自然則是市民法之祖母”。格勞秀斯從人性而非從神意去探討法的本質(zhì)，將自然法從宗教權(quán)威的束縛中解脫出來(lái)，使自然法開始擺脫宗教神學(xué)的束縛，推進(jìn)自然法理論的世俗化，正因?yàn)槿绱?，格勞秀斯被稱為“現(xiàn)代自然法之父”。
2. 格勞秀斯的萬(wàn)國(guó)法（Jus gentium）
（1）為了凸顯自然法和人意法的區(qū)別，他不在把Jus gentium 視為“次級(jí)自然法”（即從神意中產(chǎn)生出來(lái)的正確理性），而將之先定位人意法的一種，是可變的實(shí)定法。Jus gentium 建立在所有或多數(shù)國(guó)家的合意之上，其適用范圍比同樣作為人意法的國(guó)家法更寬，具有普遍妥當(dāng)性，可譯為“萬(wàn)國(guó)法”。
（2）需要注意的是，并非所有國(guó)家的合意都是萬(wàn)國(guó)法，只有那些建立在同時(shí)代大多數(shù)人的普遍觀念之上、通行于所有或絕大多數(shù)國(guó)家的“一般國(guó)際法”，才是真正意義的萬(wàn)國(guó)法。相應(yīng)的，其所意欲建立的法律體系，也不著眼于把國(guó)家和社會(huì)截然分開，而是試圖抽取一套普遍的規(guī)則，適用于各種法律現(xiàn)象。
（3）格勞秀斯對(duì)調(diào)解主權(quán)國(guó)家行為的法律探討，主張用國(guó)際法來(lái)支配國(guó)際政治，并在國(guó)際法領(lǐng)域提出了一系列較完整的原則，這些原則對(duì)國(guó)際關(guān)系的調(diào)整和后來(lái)的國(guó)際法理論的而發(fā)展產(chǎn)生了積極作用，格勞秀斯亦被稱為“國(guó)際法之父”。
霍布斯
1. 自然狀態(tài)
（1）霍布斯對(duì)“自然狀態(tài)”的經(jīng)典描述是“每一個(gè)人對(duì)每個(gè)人的戰(zhàn)爭(zhēng)”。他從人與人之間的平等開始推理。他認(rèn)為，人與人在體力和智力上都是自然平等的，體力上的平等是說(shuō)最弱的人能運(yùn)用好速度按殺死最強(qiáng)者；至于智力則更為平等，因?yàn)橹橇υ从诮?jīng)驗(yàn)，只要花費(fèi)同樣的時(shí)間，則能獲得一樣的智力。
（2）體力與智力平等的人因?yàn)楦?jìng)爭(zhēng)、猜疑和榮譽(yù)導(dǎo)致人與人之間無(wú)休止的爭(zhēng)斗，這種爭(zhēng)斗使人無(wú)休止地處于持續(xù)不斷的戰(zhàn)爭(zhēng)之中。霍布斯所說(shuō)的戰(zhàn)爭(zhēng)并非實(shí)際的戰(zhàn)斗，而是人人都有著戰(zhàn)斗的傾向和意圖。因此人人都生活在恐懼之中，人依靠自己的體力、治理維系生活、獨(dú)善其身的愿望無(wú)法實(shí)現(xiàn)。所以霍布斯沮喪地描繪自然狀態(tài)中的人類境地：“人的一生孤獨(dú)、貧困、卑污、殘忍而短壽”。
（3）在自然狀態(tài)中，人人都有擁有保全自己生命、財(cái)產(chǎn)和自由，奪取他人生命、財(cái)產(chǎn)和自由的權(quán)利，亦即自然權(quán)利。人人都使用這種自然權(quán)利，使得一個(gè)人無(wú)論如何強(qiáng)大，都無(wú)法貨到大自然允許的時(shí)間，這就是自然狀態(tài)中最不自然的地方。換言之，自然狀態(tài)是一種囚徒困境，人人都知道自然狀態(tài)不好，可是沒(méi)有人會(huì)先收手，這意味著自取滅亡。
（4）要走出這種自然狀態(tài)，一靠激情，二靠理性。激情是人對(duì)死亡的恐懼，對(duì)舒適生活的向往以及通過(guò)自己勞動(dòng)獲得這一切的希望；理性是則是提出可以讓人同意的和平條件，即自然法。
2. 自然法
（1）霍布斯認(rèn)為自然法乃是理性所發(fā)現(xiàn)的一種箴言，或普遍的原則，是用來(lái)禁止人去做傷害他自己生命的事情，或禁止人放棄保全他自己生命的手段，并且去做他所認(rèn)為最可以保全生命的事情。
（2）理性所發(fā)現(xiàn)的第一條自然法是：“人人都應(yīng)該利用一切手段來(lái)保全自己的權(quán)利，但一旦和平的可能就應(yīng)該信守并保護(hù)和平”。從這里引出第二條自然法，即“如果每個(gè)人將自己的自然權(quán)利減少到自己讓他人行使自然權(quán)利仍有和平的可能，那么應(yīng)該信守和平”?；舨妓惯M(jìn)一步解釋，第二自然法中讓渡權(quán)利的過(guò)程即是簽訂契約的過(guò)程。但是簽訂契約最大的問(wèn)題是契約如何遵守的問(wèn)題，因此引出了第三條自然法，即契約必守法則。類似有利于和平但是不違反自我保存的自然法霍布斯一共列舉了十四條，這些自然法精簡(jiǎn)到一句話即“己所不欲勿施于人”。
3. 社會(huì)契約論
（1）霍布斯認(rèn)為，社會(huì)契約即人們權(quán)利的相互轉(zhuǎn)讓。如果權(quán)利的轉(zhuǎn)讓不是相互的而是一方轉(zhuǎn)讓，那就不是轉(zhuǎn)讓，而是贈(zèng)與。
（2）自然狀態(tài)下，人們只能通過(guò)社會(huì)契約擺脫自然狀態(tài)而進(jìn)入政治社會(huì)，但是自然狀態(tài)中的人缺乏信任，所以即便是簽訂契約也無(wú)法履行。因此，霍布斯尋找一個(gè)保證契約的生效條件即擁有最高權(quán)力的主權(quán)者。
（3）我們可以看到，社會(huì)契約是自然狀態(tài)進(jìn)入國(guó)家狀態(tài)的中介，而主權(quán)者則是契約生效的保障。所以主權(quán)者不但在國(guó)家之前，也在契約之前。因此社會(huì)契約不能對(duì)主權(quán)者有任何限制，并且為了履行契約，主權(quán)者必須擁有絕對(duì)權(quán)力。
（4）在霍布斯看來(lái)，政治社會(huì)經(jīng)歷了兩個(gè)階段①為了保障和平締結(jié)契約而尋找并賦予主權(quán)者廣泛權(quán)力的階段；②在賦予主權(quán)者絕對(duì)權(quán)力后每個(gè)人通過(guò)契約讓渡自然權(quán)利進(jìn)入政治社會(huì)的階段。因而政治社會(huì)的人就具有了雙重義務(wù)：服從主權(quán)者和履行契約。
1. 自然狀態(tài)和自然法
（1）洛克筆下的自然狀態(tài)與霍布斯不同，他描繪了一個(gè)自然自由、完全平等的自然狀態(tài)，人們有自由支配其行動(dòng)，處分其財(cái)產(chǎn)和人身，不必仰賴他人的意志。自然狀態(tài)有兩個(gè)特征①自然自由；和②平等（即政治平等，沒(méi)有人擁有比其他人多的政治權(quán)利）。
（2）但這種自然狀態(tài)并非是無(wú)限度的，其唯一限度即自然法：榮耀上帝、保存自我、保全社會(huì)。其中保存自我和保全社會(huì)同等重要，不可偏廢。自然法要求和平和全人類的保存，因此所有人應(yīng)避免互相侵害，唯一正當(dāng)?shù)膫α硪粋€(gè)人的情況就是懲罰罪犯。而懲罰乃是一種執(zhí)法權(quán)，由此自然法的執(zhí)法權(quán)被交到每一個(gè)人手中，人人都成為了自己的法官。
（3）由此帶來(lái)了三個(gè)不便：其一是缺乏確定性的法律作為裁決的尺度；其二是缺乏裁判爭(zhēng)執(zhí)的公共權(quán)力；其三是缺乏執(zhí)行裁判的公共權(quán)力。因此如果有人違反理性的自然法，由于人人都是自己的法官，一些人的安全就會(huì)受到威脅，當(dāng)這種情況愈演愈烈時(shí)就會(huì)演化為戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，而政府被視為這種不便狀態(tài)的補(bǔ)救，由此人類為擺脫自然狀態(tài)而迅速被驅(qū)逐進(jìn)入政治社會(huì)。
2. 洛克的天賦人權(quán)學(xué)說(shuō)（自然權(quán)利理論）
洛克和霍布斯一樣，認(rèn)為國(guó)家和法律產(chǎn)生之前，人類處于一種自然狀態(tài)之中。但是洛克認(rèn)為，人的自然狀態(tài)是一種完全自由和平等的轉(zhuǎn)態(tài)，人們能夠使用他們認(rèn)為合法的方式?jīng)Q定自己的行動(dòng)和處理他們的人身和財(cái)產(chǎn)，任何人也無(wú)需服從其他人的意志和權(quán)威，且人人都有權(quán)執(zhí)法行自然法。這種自然法教導(dǎo)人們：人人都是平等而獨(dú)立的，因此任何人都不得侵害他人生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)。在自然狀態(tài)中，洛克把自然權(quán)利歸納為以下幾類：
（1）生命權(quán)和生存權(quán)。洛克強(qiáng)調(diào)了生命權(quán)和生存權(quán)，“人類以出生即享有生命權(quán)利”。生存權(quán)則是社會(huì)確認(rèn)和保障人們生命延續(xù)的條件、資格，包括的范圍大于生命權(quán)，而且洛克所講的生存權(quán)主要是個(gè)人權(quán)利。
（2）自由權(quán)。洛克所說(shuō)的自由，是指自然狀態(tài)下除受自然法約束外不受其他因素約束，政治社會(huì)中除受立法權(quán)約束外不受其他約束的權(quán)利。
（3）財(cái)產(chǎn)權(quán)。洛克認(rèn)為每個(gè)人依靠勞動(dòng)取得的財(cái)產(chǎn)是他的私有財(cái)產(chǎn)，神圣不可侵犯，政治社會(huì)的目的就是要保護(hù)所有成員的財(cái)產(chǎn)。
（4）在上述三權(quán)的基礎(chǔ)上，洛克又進(jìn)一步引申出了反抗權(quán)（革命權(quán)），所以反抗權(quán)也是洛克天賦人權(quán)的組成部分。洛克的反抗權(quán)所針對(duì)的是統(tǒng)治者的暴政，而一旦統(tǒng)治者實(shí)施暴政，就意味著政府已經(jīng)解體，因此保存社會(huì)的權(quán)力再次回到社會(huì)手中，這就是人民的反抗權(quán)。因?yàn)椋４孀陨砗捅４嫔鐣?huì)是每個(gè)人不可推卸的自然法義務(wù)，反抗權(quán)是他們特定時(shí)刻履行其義務(wù)的手段。
3. 洛克的社會(huì)契約理論
（1）雖然洛克筆下的自然狀態(tài)是自由、平和的狀態(tài)，但是由于自然狀態(tài)缺乏三樣?xùn)|西：無(wú)確定的法律、無(wú)裁判爭(zhēng)執(zhí)的公共權(quán)力、無(wú)執(zhí)行裁判的公權(quán)力，因此自然狀態(tài)只能是一種糟糕的額狀態(tài)，因此人們被迅速驅(qū)逐進(jìn)入了政治社會(huì)。
（2）洛克認(rèn)為，政治社會(huì)形成的唯一合法途徑是同意或契約，自然社會(huì)的個(gè)人通過(guò)簽訂一個(gè)社會(huì)契約而進(jìn)入一個(gè)政治社會(huì)。洛克并不認(rèn)為這意味著人民必須完全服從主權(quán)者，而指出，政府只是接受人民委托，按照全員一致的意志行使公共權(quán)力。具體而言：其一，每個(gè)結(jié)合者不是放棄全部的自然權(quán)利，而是放棄部分的自然權(quán)利交給社會(huì)，這個(gè)被放棄的自然權(quán)利即個(gè)人懲罰犯罪的權(quán)利；其二，每個(gè)結(jié)合者把部分權(quán)利交給整個(gè)社會(huì)而不是某個(gè)個(gè)人；其三，政治社會(huì)的行動(dòng)應(yīng)取決于社會(huì)的大多數(shù)人。多數(shù)人有權(quán)采取行動(dòng)而其余人必須服從但不忽視每個(gè)締約者的意志；其四，政治社會(huì)依靠集體的力量必須保護(hù)公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)，這些自然權(quán)利變?yōu)楣裣碛械牟豢蓜儕Z的權(quán)利。政治社會(huì)保護(hù)這種權(quán)利，否則人民就有權(quán)進(jìn)行反抗。反抗也是人民的一項(xiàng)自然權(quán)利，因而必須建立有限政府。如果政府不能保護(hù)公民權(quán)利，人民就有權(quán)廢除原來(lái)的契約。
（3）換言之，此時(shí)人類所簽訂的除了走出自然狀態(tài)簽訂的社會(huì)契約外，要建立一個(gè)有效政府還必須有一個(gè)政治契約，人類只有一個(gè)有效的正值且于的基礎(chǔ)上才能建立一個(gè)運(yùn)作良好的政治秩序，政治契約包括了政府的形式、統(tǒng)治者產(chǎn)生辦法及其權(quán)力職責(zé)等，因此，這個(gè)政治契約實(shí)質(zhì)就是憲法。
4. 洛克的分權(quán)思想
與前輩思想家關(guān)注政體形式不同，洛克不關(guān)心政體形式，對(duì)政體形式無(wú)任何偏好，他注重政治合法性，因此把政治權(quán)力的分立視為政治合法性的重要原則。洛克是第一個(gè)提出分權(quán)學(xué)說(shuō)的人，他把政府權(quán)力分為立法權(quán)、執(zhí)法權(quán)、對(duì)外權(quán)。
（1）首先，立法權(quán)是國(guó)家最高權(quán)力，但是必須是有限的權(quán)力。因?yàn)榱⒎?quán)是走出自然狀態(tài)的個(gè)人交給國(guó)家的全部權(quán)力的集合，代表了全體人民的意志，但立法權(quán)同樣受限。其一，它不是對(duì)人民生命、財(cái)產(chǎn)的專斷權(quán)力；其二，立法不得朝令夕改；其三，立法權(quán)力作為最高權(quán)力須以保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)為己任；其四，立法機(jī)關(guān)的權(quán)力不得轉(zhuǎn)讓。
（2）其次，立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)必須由不同的人來(lái)掌握。分權(quán)的核心考慮是避免統(tǒng)治者與人民擁有不同的利益。將立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)分離，即便一方出于自身利益考慮都會(huì)受到另一方的制衡。洛克沒(méi)有提到司法權(quán)力的具體職能，因?yàn)樗J(rèn)為國(guó)家機(jī)關(guān)就是一個(gè)司法機(jī)關(guān)，立法和執(zhí)法都只是這一大司法的具體職能。另外，洛克提到的對(duì)外權(quán)是國(guó)家用來(lái)處理國(guó)家間戰(zhàn)爭(zhēng)與和平等對(duì)外關(guān)系的權(quán)力，與執(zhí)行權(quán)相似，兩者只是對(duì)內(nèi)和對(duì)外的區(qū)分。由此可見，洛克的權(quán)力分立本質(zhì)上并非三權(quán)分立而乃立法權(quán)與行政權(quán)的分立。
（3）復(fù)次，立法機(jī)關(guān)不必常設(shè)，執(zhí)行機(jī)關(guān)必須常設(shè)，執(zhí)行機(jī)關(guān)擁有召集和解散立法機(jī)關(guān)的權(quán)力，但執(zhí)行權(quán)在本質(zhì)上是輔助和從屬于立法權(quán)的。因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)的立法工作可以短時(shí)期集中完成，但需要定期集會(huì)指導(dǎo)如何運(yùn)用國(guó)家的力量。
（4）最后，為了公眾的福利，執(zhí)行機(jī)關(guān)可以擁有必要的特權(quán)，在緊急情況下甚至可以超越法律而行動(dòng)。社會(huì)復(fù)雜而法律滯后，當(dāng)法律不適用或不合理時(shí)，為公共利益授予一定的自由裁量權(quán)即特權(quán)，但是其特權(quán)運(yùn)用得當(dāng)與否最后將訴諸于人民的反抗權(quán)。
5. 洛克的法治理論
洛克論述了法治的必然性，它指出既然國(guó)家權(quán)力來(lái)自人民的自然權(quán)利，并且為了更好地保障它的實(shí)現(xiàn)，既然法律體現(xiàn)了人民的公意，那么執(zhí)政者或政府必須依法治國(guó)。其內(nèi)涵有：
（1）法律至上。洛克說(shuō)，“無(wú)論國(guó)家采取什么形式，統(tǒng)治者應(yīng)該以正式公布和接受的法律，而不是以臨時(shí)的命令和未來(lái)的決議進(jìn)行統(tǒng)治?！狈芍辽弦x在于統(tǒng)治者的權(quán)力以法律為限受到約束，并在法律之下實(shí)施統(tǒng)治。
（2）權(quán)力分立與制衡（結(jié)合其分權(quán)學(xué)說(shuō)）。洛克認(rèn)為法治的核心就是要反對(duì)個(gè)人獨(dú)裁，而要如此就必須使國(guó)家的權(quán)力形成一個(gè)合理的能相互制衡的結(jié)構(gòu)。正是這個(gè)意義上，后世學(xué)者如昂格爾將分權(quán)制衡當(dāng)做法治的基本要求，甚至等同于法治本身。
（3）法律來(lái)源與某種超越現(xiàn)實(shí)政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的實(shí)在，因而，法律被視為普遍、客觀而公正的。這種超驗(yàn)的實(shí)在在當(dāng)時(shí)被理解為神意和自然正義，在后世的法治理論里則通過(guò)自由、民主、人權(quán)等價(jià)值來(lái)解說(shuō)。
（4）法律必須保障有限度的自由，法律是為了保障自由而存在的。自由是法治的基礎(chǔ)，法治是對(duì)自由的限制和保證。
6. 洛克的自由思想
洛克被稱之為“自由主義的鼻祖”，其自由論的一個(gè)顯著特點(diǎn)就是，他堅(jiān)持把自由和法律或理性結(jié)合起來(lái)。亦即自然狀態(tài)的自由與自然法結(jié)合在一起；政治社會(huì)中的自由同國(guó)家的法律結(jié)合在一起。
(1) 自由。關(guān)于自由的含義，洛克說(shuō)：“處在社會(huì)中人的自由，就是除經(jīng)人們同意在國(guó)家內(nèi)所建立的立法權(quán)以外，不受其他任何立法權(quán)的支配；除了立法機(jī)關(guān)根據(jù)它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的統(tǒng)轄或任何法律的約束?！?/p>
(2) 自由與法律的關(guān)系。洛克論證說(shuō)，法律是包括每個(gè)人自由意志在內(nèi)的共同意志，是包括每個(gè)人正當(dāng)利益在內(nèi)的共同利益；因而沒(méi)有理由把法律與自由對(duì)立起來(lái)。洛克說(shuō)：“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。這是因?yàn)樵谝磺心軌蚪邮芊芍涞娜祟悹顟B(tài)中，哪里沒(méi)有法律，哪里就沒(méi)有自由。”
(3) 自由與理性是相互一致的。洛克進(jìn)一步分析說(shuō)，自由與法律的統(tǒng)一是同理性的力量分不開的。他說(shuō)：“人的自由和依照他自己的意志來(lái)行動(dòng)的自由，是以他具有的理性為基礎(chǔ)的，理性能教導(dǎo)他了解他用以支配自己行動(dòng)的法律，并使他知道他對(duì)自己的自由意志聽從什么程度?！狈催^(guò)來(lái)說(shuō)，倘若一個(gè)拋去理性而離開法律追求自己無(wú)限制的自由，那就等于降到低于人的，同野獸一樣的不幸的狀態(tài)。
7. 財(cái)產(chǎn)權(quán)理論
（1）洛克在《政府論》下篇你第五章完整論述了關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。菲爾莫為君權(quán)神授辯護(hù)時(shí)指出上帝把所有財(cái)產(chǎn)交給亞當(dāng)一人所有，而洛克則認(rèn)為上帝是把財(cái)產(chǎn)交給人類所有。
（2）洛克的主要理論意圖之一就是要證成財(cái)產(chǎn)權(quán)是自然權(quán)利。唯有如此，他才可以宣稱政府的唯一目的就是保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)先于政府存在，它高于人類的一切協(xié)定。因此，洛克面對(duì)的蒞臨困難是共有財(cái)產(chǎn)如何個(gè)別化的問(wèn)題。而與洛克幾乎同時(shí)代的思想家則認(rèn)為非經(jīng)同意不可。
（3）洛克認(rèn)為當(dāng)個(gè)人通過(guò)某種正當(dāng)手段把共有物劃分為己有之后，便產(chǎn)生了一項(xiàng)排他的私有產(chǎn)權(quán)。而這種財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)生效力的正當(dāng)手段則為勞動(dòng)。因?yàn)閺墓灿兄写_立私有的中介，必須是屬于我們私有的中介，洛克認(rèn)為，人身就是這一中介，因?yàn)槊總€(gè)人對(duì)人身?yè)碛胸?cái)產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)利是排他性的。由此推理，他身體的勞動(dòng)及其勞動(dòng)成果都正當(dāng)?shù)貙儆谒?/p>
（4）盧克還補(bǔ)充了兩項(xiàng)原則來(lái)進(jìn)一步強(qiáng)化其財(cái)產(chǎn)權(quán)理論的合理性。第一項(xiàng)是腐敗原則；第二是補(bǔ)充性原則。前者的核心思想是世界上的物品是上帝交于我們使用的，我們不得將物品腐敗變質(zhì)導(dǎo)致他人無(wú)法使用；后者的核心是說(shuō)，當(dāng)一個(gè)人通過(guò)勞動(dòng)把一樣好的東西劃撥私有之后，必須留給他人同樣多同樣好的東西供他人合用、享用。這兩條原則同時(shí)滿足之后，個(gè)人勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)就有充分的有效性。
（5）洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)是自然權(quán)利，其基礎(chǔ)是上帝意志而非人類同意，只要滿足自然法的要求（腐敗原則和補(bǔ)充性原則），財(cái)產(chǎn)權(quán)的確立自動(dòng)完成，所以財(cái)產(chǎn)權(quán)是先于政府、法律而存在的。
孟德斯鳩
1. 法的精神
（1）孟德斯鳩區(qū)分了法與法的精神，他認(rèn)為“從最廣泛的意義來(lái)說(shuō)，法源于事物本性的必然關(guān)系，就此而言，一切存在物均有其法。上帝有其法、物有其法、超人智靈有其法、獸有其法、人有其法”。也就是說(shuō)，在孟氏的語(yǔ)境中，法并非某種意志或精神的產(chǎn)物，而是客觀而必然的存在著的，是自然運(yùn)作的基本方式，或者說(shuō)是自然界存在的因果律。認(rèn)為“法的精神存在于法與各種事物可能發(fā)生的關(guān)系之中”，而對(duì)于一個(gè)民族來(lái)說(shuō)，因?yàn)椤笆軞夂?、宗教、法律、施政的?zhǔn)則、傳統(tǒng)、習(xí)俗、禮儀等多種因素的支配”，會(huì)形成一種“一般精神”，“在不違背政體的限度內(nèi)，立法者要尊重這種民族精神”。
（2）孟德斯鳩討論了各種環(huán)境因素與法律的關(guān)系，這些環(huán)境因素存在自然因素與人文因素之分，每一個(gè)民族基本秩序與法則形態(tài)，都會(huì)受到不同因素配置的影響。自然因素包括氣候、土壤、地理環(huán)境和地理格局等；人文環(huán)境包括政體、人口、民族精神、風(fēng)俗習(xí)慣、自由等。
一般而言，隨著文明的發(fā)展，人文因素的影響會(huì)越來(lái)越深。
（5）因此，孟德斯鳩筆下的“一般精神”是一種經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果，而非先驗(yàn)的前提。立法者發(fā)現(xiàn)“一般精神”，使得立法符合一般精神，這種法與法的精神的關(guān)系，就是真正確定法之正當(dāng)性的法則。正是在這個(gè)意義上，法之正當(dāng)性不再依賴于形而上學(xué)基礎(chǔ)，而訴諸于經(jīng)驗(yàn)性的環(huán)境因素，創(chuàng)造出獨(dú)特的居于世俗生活之上的法理學(xué)。
2. 三權(quán)分立
（1）孟德斯鳩繼承洛克的分權(quán)理論，加以更系統(tǒng)的發(fā)揮和闡述。他認(rèn)為，政治自由只有在那些國(guó)家權(quán)力不被濫用的地方才存在。但是一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬(wàn)古不變的經(jīng)驗(yàn)。從事物的性質(zhì)上說(shuō)，要防止權(quán)力濫用就必須以權(quán)力約束權(quán)力。
（2）孟德斯鳩認(rèn)為，任何一個(gè)國(guó)家的權(quán)力都包括立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)三種。立法權(quán)是指制定、修改和廢除法律的權(quán)力；行政權(quán)是指宣戰(zhàn)或媾和，派遣和接受使節(jié)，維護(hù)公共安全，防止侵略的權(quán)力；司法權(quán)是指使用法律，懲罰犯罪或裁決私人訟爭(zhēng)的權(quán)力。
（3）三種權(quán)力應(yīng)當(dāng)掌握在不同的人或機(jī)關(guān)當(dāng)中，即立法權(quán)由人民集體享有，并由人民選舉代表機(jī)關(guān)行使；根據(jù)立法授權(quán)國(guó)王或者執(zhí)政官制定、修正或廢止行政法律。行政權(quán)應(yīng)掌握在國(guó)家手中，由國(guó)王或政府行使。司法權(quán)由法官和陪審官行使。
（4）此外，權(quán)力不僅要分開，還要互相制約。立法機(jī)關(guān)不但有權(quán)制定法律，還有權(quán)監(jiān)督法律和公共決議的執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)要服從法律，但對(duì)立法機(jī)關(guān)的越權(quán)行為有權(quán)加以制止，并對(duì)立法機(jī)關(guān)通過(guò)的某些法案行使否決權(quán)。司法權(quán)行使根據(jù)法律獨(dú)立審判，對(duì)法律負(fù)責(zé)。
（5）值得注意的是，孟德斯鳩不但力圖使三權(quán)在外部實(shí)現(xiàn)互相制約，他還注意到權(quán)力內(nèi)部的相互制約，如立法權(quán)中創(chuàng)制權(quán)和否決權(quán)的相互制約。
3. 自然法理論
（1）在孟氏的語(yǔ)境中，法并非某種意志或精神的產(chǎn)物，而是客觀而必然的存在著的，是自然運(yùn)作的基本方式，或者說(shuō)是自然界存在的因果律。孟氏認(rèn)為“法的精神存在于法與各種事物可能發(fā)生的關(guān)系之中”，而對(duì)于一個(gè)民族來(lái)說(shuō)，因?yàn)椤笆軞夂颉⒆诮獭⒎?、施政的?zhǔn)則、傳統(tǒng)、習(xí)俗、禮儀等多種因素的支配”，會(huì)形成一種“一般精神”，這些巨大的“關(guān)系”便是其《法的精神》中的研究課題。
（2）孟氏認(rèn)為人首先面對(duì)的不是社會(huì)意義的人而是作為自然意義的人。當(dāng)人把對(duì)方當(dāng)做自己意義的人的時(shí)候，社會(huì)就產(chǎn)生了。所謂自然法，就是為理性所反映的，先于理性而存在的規(guī)律。自然法在無(wú)意識(shí)中為人類所發(fā)現(xiàn)，并包括這樣四條原則：①和平；②尋找食物；③相互愛(ài)慕；④希望過(guò)社會(huì)生活。
（3）因此，孟德斯鳩并沒(méi)有假設(shè)自然狀態(tài)與社會(huì)在時(shí)序和順序性質(zhì)上的差別，人為法和自然法便構(gòu)成了一段特殊的關(guān)系。
1. 社會(huì)契約論
（1）社會(huì)契約的確立意味著從自然狀態(tài)過(guò)渡到政治社會(huì)，而盧梭認(rèn)為的自然狀態(tài)有兩種，一種是純粹的自然狀態(tài)，一種是敗壞的自然狀態(tài)。而敗壞的自然狀態(tài)則構(gòu)成了政治社會(huì)的起點(diǎn)。在敗壞的自然狀態(tài)中，個(gè)體的人在客觀上擁有財(cái)產(chǎn)，主觀上有無(wú)限的激情和欲望，甚至每一個(gè)人都會(huì)把自己的激情和需求當(dāng)做一種“無(wú)限權(quán)利”，虛榮、野心和戰(zhàn)爭(zhēng)成為必然。
（2）為了解救人類的生存困境，盧梭的辦法是個(gè)體聯(lián)合，即每個(gè)聯(lián)合者將其自身的一切權(quán)利全部都讓渡給整個(gè)共同體，每個(gè)人才能才在新的基礎(chǔ)上達(dá)到平等并進(jìn)而達(dá)到服從自己本人自由的目的。因而，在盧梭的社會(huì)中，個(gè)人不服從任何其他個(gè)人，而只服從于公意。
（3）盧梭的“完全讓渡論”與格勞秀斯的完全讓渡不同，盧梭的“完全讓渡論”表面上看也是完全讓渡，但是有一核心的東西不可讓渡，即是“自由”或“自由意志”。在此意義上，社會(huì)契約所要求的完全讓渡不是在經(jīng)驗(yàn)上地將人身和財(cái)產(chǎn)交給國(guó)家和主權(quán)者，而是指參與立約的每個(gè)人都在意志層面達(dá)成一個(gè)合意，即“公意”。在盧梭看來(lái)，公意不單單是個(gè)人意志的集合，而是社會(huì)全體成員的共同意志，是以共同利益為基礎(chǔ)的去掉了眾意中相抵觸部分的人民意志。由于“人民”這個(gè)整體可以成為人間不朽的存在，因而，政治社會(huì)和國(guó)家才能持久地從公意中吸取神圣性的約束力。而正是由于這一“公意”的神圣性，才使得每個(gè)人都在意志層面并非放棄自由，而乃以更高的方式實(shí)現(xiàn)自由。
（4）神圣的公意在政治制度上體現(xiàn)為主權(quán)，在盧梭看來(lái)，個(gè)體與主權(quán)之間并非純粹的霍布斯臣民關(guān)系，也非洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)關(guān)系。在實(shí)質(zhì)意義上，對(duì)內(nèi)方面，對(duì)主權(quán)的服從就是對(duì)自身神圣性的一種確證。對(duì)外方面，就是個(gè)體與主權(quán)者之間的一種契約關(guān)系，若執(zhí)政者不能保障人民的自由平等，就是對(duì)社會(huì)契約的違背，人民有權(quán)將之取消，甚至可用暴力推翻。
2. 法律公意說(shuō)
（1）盧梭放棄了從自然狀態(tài)到政治社會(huì)中自然法的樞紐作用，而是通過(guò)“公意”的理念，回應(yīng)現(xiàn)代國(guó)家及其法律的神圣性和道德性如何確立的問(wèn)題。公意學(xué)說(shuō)取代了自然法的奠基地位。
（1）在盧梭看來(lái)，公意不單單是個(gè)人意志的集合，而是社會(huì)全體成員的共同意志，是以共同利益為基礎(chǔ)的去掉了眾意中相抵觸部分的人民意志。由于“人民”這個(gè)整體可以成為人間不朽的存在，因而，政治社會(huì)和國(guó)家才能持久地從公意中吸取神圣性的約束力。而正是由于這一“公意”的神圣性，才使得每個(gè)人都在意志層面并非放棄自由，而乃以更高的方式實(shí)現(xiàn)自由。
（2）盧梭認(rèn)為，法律的本質(zhì)是公意是人民以整體的方式對(duì)公共事務(wù)所作的原則性的安排。這是因?yàn)?，其一，公意是以公共利益為基礎(chǔ)，而公共利益是維持人們之間聯(lián)系的紐帶，是建立社會(huì)秩序的基礎(chǔ)。其二，從法律自身看，公意才具有普遍性和權(quán)威性和正義性，才符合法律的屬性和目的，也才能得到人們的服從。
（3）盧梭雖說(shuō)，法律來(lái)自“一次全體一致同意”的契約，但這種法律的制定最初需要立法者的立法工作，全體同意只是法律的最后通過(guò)時(shí)。
（4）盧梭對(duì)公意的獲得思路是私、私得公，即從每個(gè)人對(duì)自己利益的關(guān)懷中發(fā)現(xiàn)共同的部分，即公意。這一思路為私人利益、私人意志以充分的地位，為我們探尋民意、公意指明了路徑。
3. 人的自由與平等（盧梭的理想國(guó)）
（1）盧梭對(duì)自由有獨(dú)到的見解，其基本觀點(diǎn)是，自由是人的本性，所以放棄自由不但是對(duì)一個(gè)人對(duì)自己做人的資格的一種否定，也是違背人性的不道德行為。他進(jìn)一步從人的社會(huì)性的角度和人與人的角度思考自由，指出自由不僅不受制于人，而且也不奴役別人。從自由與法律的角度，他認(rèn)為法律的本質(zhì)乃是公意，而公意的神圣性使得每個(gè)人把自己的自由意志參與到公意之中，并非放棄了自己的自由，而乃是以一種更高的方式實(shí)現(xiàn)自由，換言之，遵守法律即自由。
（2）盧梭在論述平等時(shí)候認(rèn)為人類的不平等經(jīng)歷了三個(gè)階段：
①土地私有制的產(chǎn)生導(dǎo)致不平等的第一個(gè)階段。此階段是從自然狀態(tài)進(jìn)入人類社會(huì)的第一階段。原因是土地私有制，產(chǎn)生窮人與富人——經(jīng)濟(jì)上的不平等。
②國(guó)家的建立導(dǎo)致不平等的第二階段。國(guó)家是不平等的進(jìn)一步深化產(chǎn)生強(qiáng)者與弱者，出現(xiàn)了統(tǒng)治和被統(tǒng)治關(guān)系——政治上的不平等。
③政治權(quán)力的腐化導(dǎo)致不平等的第三個(gè)階段。由于統(tǒng)治者的貪婪任性，逐漸墮落為壓迫全社會(huì)的專制暴政，產(chǎn)生主人與奴隸之分——不平等的頂點(diǎn)。
（3）盧梭認(rèn)為沒(méi)有平等就無(wú)所謂自由，平等是對(duì)人的社會(huì)自由實(shí)現(xiàn)的前提，而這種平等不是指權(quán)利與財(cái)富的絕對(duì)平等，而是說(shuō)，就權(quán)力而言，則他應(yīng)該不能成為任何暴力并且只有憑借職務(wù)與法律方能行使。就財(cái)富而言，則沒(méi)有一個(gè)公民可以富得可以購(gòu)買另一個(gè)人，也沒(méi)有一個(gè)公民窮得不得不出賣自身?？梢?，盧梭的平等主要是指人格平等。而為打破自由的枷鎖（人與人之間充斥的不平等），則要重新簽訂一個(gè)社會(huì)契約。
4. 人民主權(quán)論
（1）盧梭認(rèn)為，社會(huì)契約構(gòu)成的統(tǒng)一的政治體，存在一種超乎各成員之上的絕對(duì)權(quán)力。這種權(quán)力受到公意指導(dǎo)時(shí)，就是所謂主權(quán)。盧梭說(shuō)，“主權(quán)......不外是公意的運(yùn)用”。主權(quán)是一種普遍的強(qiáng)制性力量，是公意的體現(xiàn)和運(yùn)用，而公意又是訂立契約的全體人民的共同意志，因而主權(quán)只能屬于人民。
（2）換言之，人民主權(quán)就是指社會(huì)成員通過(guò)簽訂社會(huì)契約產(chǎn)生的公意，使之變?yōu)榉桑⑹怪鋵?shí)的權(quán)力。主權(quán)的主要內(nèi)容是立法權(quán)，至于國(guó)家的其他權(quán)力，如行政權(quán)，盧梭認(rèn)為只是立法權(quán)的派生權(quán)力。
（3）盧梭認(rèn)為，人民主權(quán)具有如下特點(diǎn)：
①至上性，也就是說(shuō)主權(quán)是絕對(duì)的、至高的；
②主權(quán)不可轉(zhuǎn)讓；
③主權(quán)不可分割；
④主權(quán)不可代表；（意志不可以被代表，而主張直接民主，反對(duì)代議制）
評(píng)：
對(duì)盧梭的思想，可以用一句話概括，即對(duì)于人民主權(quán)和民主的熱情呼吁和堅(jiān)決信奉。
杰弗遜指出人人生而平等，生而被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利，這種觀點(diǎn)幾乎與洛克一樣。杰弗遜以天賦人權(quán)的思想批判英國(guó)的殖民統(tǒng)治，認(rèn)為北美洲人民用暴力革命手段推翻殖民統(tǒng)治是天賦人權(quán)原則的偉大體現(xiàn)。
杰弗遜著重強(qiáng)調(diào)人民的自由權(quán)，首先是思想自由，其次是信仰自由，他所提倡的思想、言論、出版和信仰自由是反封建的有力武器，對(duì)促進(jìn)思想解放和社會(huì)進(jìn)步有很大作用。
（1）漢密爾頓所講的分權(quán)，就是對(duì)于立法、行政和司法三個(gè)部門權(quán)限的嚴(yán)格劃分，并保證各部獨(dú)立地行使這種權(quán)力。具體說(shuō)，在美國(guó)，立法權(quán)屬于參眾兩院組成的國(guó)會(huì)，行政權(quán)屬于合眾國(guó)總統(tǒng)，司法權(quán)屬于聯(lián)邦各級(jí)法院及下院法院。
（2）對(duì)于各部門的權(quán)限，漢密爾頓認(rèn)為，主要的方法有兩個(gè)方面：第一，使一個(gè)部門不依賴另一個(gè)部門。第二，給予各部門的主管人以抵抗其他部門干涉的法定手段和個(gè)人的主動(dòng)性。漢密爾頓說(shuō)，三個(gè)權(quán)力部門的獨(dú)立性并不是絕對(duì)的，三者的分立是指其主要方面而言的，而不是說(shuō)每個(gè)局部都是孤立的、互不混合的。
（3）僅有三種權(quán)力的分立，制約還是不夠的。在漢密爾頓看來(lái)，必須保持三個(gè)機(jī)關(guān)彼此在權(quán)力或力量比例上的均勢(shì)，以使任何一個(gè)部門在實(shí)施自己的權(quán)力時(shí)都不能直接地對(duì)其他部門具有壓倒的影響，以防止把某些權(quán)力逐漸集中于一個(gè)部門，這就是漢密爾頓的平衡理論，他把平衡的重點(diǎn)放在立法部門上。他認(rèn)為，必須設(shè)立兩院即參議院和眾議院，并規(guī)定兩院產(chǎn)生的途徑、議員條件、承擔(dān)的職能等都不相同，就可以造成國(guó)會(huì)內(nèi)部強(qiáng)有力的自我制約，特別是對(duì)眾議院權(quán)力的抵消。
（4）由此，漢密爾頓主張加強(qiáng)行政和司法權(quán)的力量。從行政權(quán)上看，他主張賦予總統(tǒng)十分廣泛的大權(quán)，這種大權(quán)幾乎可以說(shuō)是近乎獨(dú)裁的權(quán)力，并且堅(jiān)持總統(tǒng)連選連任。從司法權(quán)上看，漢密爾頓認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)為分立的三權(quán)中最弱的一個(gè)，與其他二者不可以比擬，這就自然需要增強(qiáng)司法部門的權(quán)力。具體方法，例如，法官終身制，法律的違憲審查權(quán)，廣泛的審判權(quán)等。
古典自然法學(xué)派這一概念實(shí)際上指的并不是一個(gè)統(tǒng)一的派別，而是西方自然法法陣的一個(gè)階段。而這種自然法學(xué)是中世紀(jì)神學(xué)自然法的世俗化，其中代替教條和神權(quán)的是人權(quán)，代替教會(huì)的是國(guó)家，代替神意的是人的理性。
一．古典自然法的特征
古典自然法的總特征是以人文主義或以人道主義為基礎(chǔ)，開始用“人的眼光”來(lái)觀察政治法律問(wèn)題。而且這種人道主義是以個(gè)人主義為核心的，它強(qiáng)調(diào)個(gè)人的權(quán)利和自由，主張人人生而自由平等，享有不可剝奪的自然權(quán)利，認(rèn)為國(guó)家和法律主要是通過(guò)社會(huì)契約而產(chǎn)生。具體而言主要有：
(1)以人作為研究的出發(fā)點(diǎn)。在法的本體上，強(qiáng)調(diào)個(gè)人就是一個(gè)不可再分的獨(dú)立成分，個(gè)人并非社會(huì)的附庸或者僅為國(guó)家的一個(gè)數(shù)量單位，而是一個(gè)有著自己的獨(dú)立意志而自由身份的社會(huì)成員。因而，人的理性構(gòu)成了法律的基礎(chǔ)，是否符合人性的需求也就成為衡量法律有效的準(zhǔn)則。
(2)強(qiáng)調(diào)個(gè)人的自然權(quán)利。人們的權(quán)利并非國(guó)家的恩賜，而是由上帝平等地賦予各個(gè)個(gè)別人的。這種權(quán)利人們雖然可以轉(zhuǎn)讓，但是國(guó)家并不能對(duì)人們的自然權(quán)利加以剝奪。
(3)對(duì)自然法的內(nèi)容作了詳細(xì)的論述。在這一時(shí)期對(duì)有關(guān)自然法的內(nèi)容進(jìn)行了清單式的詳細(xì)列舉，從而為革命后的政權(quán)定規(guī)立制奠定了基礎(chǔ)。
(4)把自然法思想與社會(huì)契約結(jié)合起來(lái)。社會(huì)契約集中表現(xiàn)了人們?cè)趪?guó)家生活中的地位，因而成為當(dāng)今社會(huì)公認(rèn)的“人民主權(quán)”思想的理論淵源。
二．古典自然法的理論形態(tài)
1. “三個(gè)自然”理論
三個(gè)自然即自然狀態(tài)、自然權(quán)利和自然法。這是古典自然法學(xué)派所提出的三個(gè)假說(shuō)。①他們認(rèn)為，要研究自然法就必須研究人的本性，而且是未污染的人性，于是假設(shè)了一個(gè)人類未進(jìn)入社會(huì)之前的狀態(tài)，即自然狀態(tài)。它是與社會(huì)狀態(tài)相對(duì)而言的，至于自然狀態(tài)的具體情況，則由于各個(gè)思想家對(duì)人的本性的觀點(diǎn)不同而各不相同。②自然權(quán)利又叫作天賦人權(quán)（natural right），是人生而就具有的平等的權(quán)利，它是與社會(huì)權(quán)利或法律權(quán)利相對(duì)而言的。其內(nèi)主要包括生命、自由、平等、安全、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利。通過(guò)自然狀態(tài)——政治國(guó)家之分，古典自然法學(xué)家闡明了：公民首先是人，然后才是政治社會(huì)成員；是擁有自然權(quán)利的個(gè)體通過(guò)社會(huì)契約創(chuàng)造了國(guó)家而非國(guó)家賦予個(gè)體以權(quán)利。因而國(guó)家侵犯公民的自然權(quán)利，就違背了政治契約。自然權(quán)利理論將權(quán)利置于法律之前，從而具有至高無(wú)上性，極度肯定個(gè)體價(jià)值與自由，具有強(qiáng)烈的革命性。③在論述自然狀態(tài)和自然權(quán)利的基礎(chǔ)上，古典自然法學(xué)家進(jìn)一步論述了自然法的本質(zhì)、特點(diǎn)和具體內(nèi)容。他們從人本身去尋找自然法的根源，認(rèn)為人的理性是自然法的基礎(chǔ)；并詳述了自然法的內(nèi)容。
2. 社會(huì)契約論（國(guó)家、實(shí)在法的產(chǎn)生）
（1）社會(huì)契約論是古典自然法學(xué)家關(guān)于國(guó)家和實(shí)在法起源的理論假說(shuō)，這個(gè)理論認(rèn)為，社會(huì)狀態(tài)與自然狀態(tài)的主要區(qū)別就在于國(guó)家和實(shí)在法的產(chǎn)生。
（2）歷史上的王朝建立于武力征服因而并非古典自然法學(xué)家眼中的政治共同體，因?yàn)樗麄儾皇侨w成員的聯(lián)合體而乃“征服——屈從”的妥協(xié)體。
（3）古典自然法學(xué)家的政治建構(gòu)方案則試圖超越統(tǒng)治——被統(tǒng)治的兩極對(duì)立，在統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間加入了“國(guó)家”這個(gè)概念，并把國(guó)家這一概念凌駕于統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之上，從而讓國(guó)家成為共同體內(nèi)所有人的聯(lián)合。而只有有效的契約才能把原本自由和平等的人聯(lián)合起來(lái)，從而建立國(guó)家，制定法律，互不侵犯，保持和平。
（4）古典自然法學(xué)家把契約見建國(guó)分為兩部分：一是把人還原到自然狀態(tài)，自然狀態(tài)的人是自由的，不存在政治統(tǒng)治；二是自然狀態(tài)中的自然人簽訂契約，組成國(guó)家。由于不同的學(xué)者理論的區(qū)別，因而契約建國(guó)的模式不同，如霍布斯的“一重建國(guó)理論”，主張個(gè)體——國(guó)家直接簽訂契約建國(guó)；如洛克的“二重建國(guó)理論”，主張個(gè)體——個(gè)體簽訂契約組成共同體，再由公民——政府簽訂委托契約等。
（5）契約論的意義在于世俗化、矮化了統(tǒng)治者，將統(tǒng)治者納入國(guó)家這一共同體當(dāng)中，使得國(guó)家與統(tǒng)治者分離。國(guó)家不可改變，而統(tǒng)治者可以替換，從而為統(tǒng)治者施加了責(zé)任和義務(wù)。
3. 人民主權(quán)說(shuō)
這是古典自然法學(xué)家關(guān)于國(guó)家權(quán)力歸屬問(wèn)題的理論，也是社會(huì)契約論的邏輯推理，主要代表人物有洛克和盧梭。它認(rèn)為國(guó)家既然起源于社會(huì)契約，是由人們的自然權(quán)利集中而成的，因此國(guó)家權(quán)力來(lái)自人民，也應(yīng)歸屬于人民。因此人民是國(guó)家的真正主人，國(guó)家機(jī)關(guān)的公職人員只是人民的公仆，其任務(wù)就是執(zhí)行法律。若國(guó)家當(dāng)權(quán)者以權(quán)謀私，壓迫人民，人民就有權(quán)推翻他們。
4. 分權(quán)理論
（1）這是古典自然法學(xué)家關(guān)于如何使用國(guó)家權(quán)力的理論，主要代表人物有洛克、孟德斯鳩和漢密爾頓。這個(gè)理論認(rèn)為國(guó)家權(quán)力應(yīng)當(dāng)由立法、行政和執(zhí)法三部分構(gòu)成，這三部分應(yīng)交由三種機(jī)關(guān)分別掌握，使之形成對(duì)立和牽制之勢(shì)，這樣才能防止權(quán)力過(guò)于集中產(chǎn)生獨(dú)裁和專制。
（2）分權(quán)理論有一個(gè)發(fā)展的過(guò)程，洛克最初提出的實(shí)質(zhì)是兩權(quán)分立，孟德斯鳩才使其成為三權(quán)分立學(xué)說(shuō)，而到了杰斐遜和漢密爾頓那里，則結(jié)合了美國(guó)的聯(lián)邦制度得以進(jìn)一步發(fā)展。
5. 法律公意說(shuō)
（1）在盧梭看來(lái)，公意不單單是個(gè)人意志的集合，而是社會(huì)全體成員的共同意志，是以共同利益為基礎(chǔ)的去掉了眾意中相抵觸部分的人民意志。由于“人民”這個(gè)整體可以成為人間不朽的存在，因而，政治社會(huì)和國(guó)家才能持久地從公意中吸取神圣性的約束力。而正是由于這一“公意”的神圣性，才使得每個(gè)人都在意志層面并非放棄自由，而乃以更高的方式實(shí)現(xiàn)自由。
（2）盧梭認(rèn)為，法律的本質(zhì)是公意是人民以整體的方式對(duì)公共事務(wù)所作的原則性的安排。這是因?yàn)?，其一，公意是以公共利益為基礎(chǔ)，而公共利益是維持人們之間聯(lián)系的紐帶，是建立社會(huì)秩序的基礎(chǔ)。其二，從法律自身看，公意才具有普遍性和權(quán)威性和正義性，才符合法律的屬性和目的，也才能得到人們的服從。
三．影響
古典自然法學(xué)派的代表人物本身就是啟蒙思想家，因而使得古典自然法學(xué)派不但在法學(xué)領(lǐng)域，而且在社會(huì)思想領(lǐng)域起到了啟蒙的作用。
（1）作為一種革命理論，對(duì)近代革命產(chǎn)生重大影響（古典自然法學(xué)派直接影響了英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命、美國(guó)的建國(guó)運(yùn)動(dòng)和法國(guó)大革命）。
（2）作為一種法學(xué)理論，理性主義為近代歐陸法制，尤其是民法典化產(chǎn)生了重要影響（在法律方面，古典自然法學(xué)派對(duì)于理性的信仰，實(shí)際上掀起了一場(chǎng)強(qiáng)有力的立法運(yùn)動(dòng)，而這場(chǎng)立法運(yùn)動(dòng)的兩座最高峰——《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》都是在古典自然法學(xué)派直接或間接的影響下完成的）。
（3）作為一種啟蒙理論，構(gòu)成近現(xiàn)代政治法律學(xué)說(shuō)的靈魂，擎劃了近現(xiàn)代政治法律體系的框架（古典自然法學(xué)派發(fā)現(xiàn)了理性，這種理性并不是建立在上帝絕對(duì)權(quán)威基礎(chǔ)上的，而是建立在個(gè)人的意志和自由基礎(chǔ)上，對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。并且古典自然法學(xué)派對(duì)法律調(diào)整的某些要素和原則進(jìn)行了詳盡的闡釋，而這些原則和要素則是一個(gè)成熟的法律制度的基本先決條件，這就為現(xiàn)代文明的法律秩序奠定了基礎(chǔ)。如法律與自由、平等、正義等價(jià)值之間的聯(lián)系；“強(qiáng)力不創(chuàng)設(shè)權(quán)利”）。
（4）作為一種思維方式，古典自然法學(xué)還有其法哲學(xué)的一般價(jià)值。它堅(jiān)持實(shí)然法與應(yīng)然法二分、拷問(wèn)法律的本質(zhì)精神，還不時(shí)驚醒人們重新法律的正義本質(zhì)。
四．理論的激情與碰撞
1. 古代自然法VS古典自然法
（1）古典自然法是盛行于歐洲16-18世紀(jì)的一個(gè)法學(xué)流派。它是古希臘羅馬的理性自然法，中世紀(jì)神學(xué)自然法的傳承者。自然法這一概念具有歷時(shí)性，因而在不同時(shí)期有不同的內(nèi)涵，但是三個(gè)時(shí)期的相關(guān)理論法都置于“自然法”同一名號(hào)下，則說(shuō)明其中存在某種不變的內(nèi)容。
（2）古典自然法沒(méi)有放棄古代自然法所強(qiáng)調(diào)自然與約定之分，換言之，古典自然法學(xué)派堅(jiān)持法律是怎樣的和法律應(yīng)該是怎樣的區(qū)分，從這點(diǎn)看，古典自然法沿襲了古代傳統(tǒng)。自然法學(xué)派認(rèn)為重要的是建立一種何謂道德上正確或錯(cuò)誤的共同道德信念。因此，自然法學(xué)派不注重法的內(nèi)在研究，而是側(cè)重于探討法律與某種普遍、公認(rèn)的道德基礎(chǔ)有關(guān)。
（3）但是，作為一種新時(shí)期復(fù)興的理念，古典自然法與古代自然法又有一些明顯的差距。
首先，在核心理念上，古代自然法之“自然”指向的乃是“本質(zhì)”，亦即一切事物之理、是適用于萬(wàn)事萬(wàn)物的基本規(guī)律。具體而言，古希臘羅馬背后的理念人、自然和宇宙所共有的理性，中世紀(jì)背后的是上帝的理性。而古典自然法將人置于世界的核心地位，古典自然法背后的理念乃是人的理性。
其次，在自然法與自然權(quán)利的關(guān)系上，古代自然法堅(jiān)持自然法優(yōu)先于自然權(quán)利，而近代自然法堅(jiān)持自然權(quán)利優(yōu)于自然法。古代自然法在一個(gè)確定的整體秩序中去設(shè)置人類的位置，由于自然法為人類的行動(dòng)設(shè)定了一定的行為空間，這些就成為整體秩序的自然秩序，自然法優(yōu)于自然權(quán)利。近代自然法在文藝復(fù)興、宗教改革的推動(dòng)下，將人類放置在宇宙的中心位置，更為關(guān)注的乃是作為個(gè)體的人類，看到的乃是個(gè)體與生俱來(lái)的自然權(quán)利，而人類秩序得以存在的基本準(zhǔn)則就成為自然法。因此，到了古典自然法時(shí)期，古典自然法理論第一次實(shí)現(xiàn)了從自然義務(wù)到自然權(quán)利的轉(zhuǎn)變。
從古代自然法向近代自然法的百年轉(zhuǎn)變，可以發(fā)現(xiàn)，伴隨著自然的意義（本質(zhì)——神諭——理性）的轉(zhuǎn)變，自然法的含義其實(shí)同樣經(jīng)歷了一個(gè)逐漸世俗化或非神秘化的過(guò)程。而自然法的非神秘化過(guò)程的結(jié)果，必然是完全世俗化的實(shí)證主義，因此有學(xué)者認(rèn)為，“實(shí)證主義是自然法之子”。
2. 社會(huì)契約論：霍布斯VS洛克VS盧梭
一． 三者的理論形態(tài)
（1）霍布斯的理論
霍布斯對(duì)“自然狀態(tài)”的經(jīng)典描述是“每一個(gè)人對(duì)每個(gè)人的戰(zhàn)爭(zhēng)”。人人都有擁有保全自己生命、財(cái)產(chǎn)和自由，奪取他人生命、財(cái)產(chǎn)和自由的權(quán)利，亦即自然權(quán)利。自然狀態(tài)是一種囚徒困境，人人都知道自然狀態(tài)不好，可是沒(méi)有人會(huì)先收手，這意味著自取滅亡。自然狀態(tài)下，人們只能通過(guò)社會(huì)契約擺脫自然狀態(tài)而進(jìn)入政治社會(huì)，但是自然狀態(tài)中的人缺乏信任，所以即便是簽訂契約也無(wú)法履行。因此，霍布斯尋找一個(gè)保證契約的生效條件即擁有最高權(quán)力的主權(quán)者，在社會(huì)契約中不能對(duì)主權(quán)者有任何限制，并且為了履行契約，主權(quán)者必須擁有絕對(duì)權(quán)力。
（2）洛克的理論
雖然洛克筆下的自然狀態(tài)是自由、平和的狀態(tài)，但是由于自然狀態(tài)缺乏三樣?xùn)|西：無(wú)確定的法律、無(wú)裁判爭(zhēng)執(zhí)的公共權(quán)力、無(wú)執(zhí)行裁判的公權(quán)力，因此自然狀態(tài)只能是一種糟糕的狀態(tài)，因此人們被迅速驅(qū)逐進(jìn)入了政治社會(huì)。
洛克認(rèn)為，政治社會(huì)形成的唯一合法途徑是同意或契約，自然社會(huì)的個(gè)人通過(guò)簽訂一個(gè)社會(huì)契約而進(jìn)入一個(gè)政治社會(huì)。洛克并不認(rèn)為這意味著人民必須完全服從主權(quán)者，而指出，政府只是接受人民委托，按照全員一致的意志行使公共權(quán)力。具體而言：其一，每個(gè)結(jié)合者不是放棄全部的自然權(quán)利，而是放棄部分的自然權(quán)利交給社會(huì)，這個(gè)被放棄的自然權(quán)利即個(gè)人懲罰犯罪的權(quán)利；其二，每個(gè)結(jié)合者把部分權(quán)利交給整個(gè)社會(huì)而不是某個(gè)個(gè)人；其三，政治社會(huì)的行動(dòng)應(yīng)取決于社會(huì)的大多數(shù)人。多數(shù)人有權(quán)采取行動(dòng)而其余人必須服從但不忽視每個(gè)締約者的意志；其四，政治社會(huì)依靠集體的力量必須保護(hù)公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)，這些自然權(quán)利變?yōu)楣裣碛械牟豢蓜儕Z的權(quán)利。政治社會(huì)保護(hù)這種權(quán)利，否則人民就有權(quán)進(jìn)行反抗。反抗也是人民的一項(xiàng)自然權(quán)利，因而必須建立有限政府。如果政府不能保護(hù)公民權(quán)利，人民就有權(quán)廢除原來(lái)的契約。
（3）盧梭的理論
盧梭認(rèn)為的自然狀態(tài)有兩種，一種是純粹的自然狀態(tài)，一種是敗壞的自然狀態(tài)。而敗壞的自然狀態(tài)則構(gòu)成了政治社會(huì)的起點(diǎn)。在敗壞的自然狀態(tài)中，個(gè)體的人在客觀上擁有財(cái)產(chǎn)，主觀上有無(wú)限的激情和欲望，甚至每一個(gè)人都會(huì)把自己的激情和需求當(dāng)做一種“無(wú)限權(quán)利”，虛榮、野心和戰(zhàn)爭(zhēng)成為必然。為了解救人類的生存困境，盧梭的辦法是個(gè)體聯(lián)合，即每個(gè)聯(lián)合者將其自身的一切權(quán)利全部都讓渡給整個(gè)共同體，每個(gè)人才能才在新的基礎(chǔ)上達(dá)到平等并進(jìn)而達(dá)到服從自己本人自由的目的。因而，在盧梭的社會(huì)中，個(gè)人不服從任何其他個(gè)人，而只服從于公意。正是由于這一“公意”的神圣性，才使得每個(gè)人都在意志層面并非放棄自由，而乃以更高的方式實(shí)現(xiàn)自由。
二． 區(qū)別
（1）人性論基礎(chǔ)不同。霍布斯的社會(huì)契約論的人性論基礎(chǔ)是“性惡論”, 這通過(guò)他的“人是狼”諸如此類言論很容易辨明。洛克認(rèn)為人類的自然狀態(tài)是和平的、自由的狀態(tài), 他的社會(huì)契約論的人性論接近于我國(guó)法家的 “好利惡害” 或者“就利避害”的人性假設(shè)， 但是洛克的把個(gè)人的自由視為最大的利, 把對(duì)個(gè)人自由的侵犯視為最大的害。
（2）契約的關(guān)注點(diǎn)不同。霍布斯社會(huì)契約論關(guān)注的是人的生命權(quán), 他要求把除生命權(quán)以外的全部權(quán)利都轉(zhuǎn)讓給代理人, 唯獨(dú)留下了生命權(quán), 因?yàn)橛喠⒋似跫s的目的就是要保證民眾的生命權(quán)。洛克要求只把財(cái)產(chǎn)仲裁權(quán)轉(zhuǎn)讓給代理人。這里要特別注意, 不是財(cái)產(chǎn)擁有權(quán), 而是財(cái)產(chǎn)仲裁權(quán)。盧梭的社會(huì)契約論要求一切人把一切權(quán)利轉(zhuǎn)讓給一切人, 實(shí)際上這種契約最大限度的保證了每一個(gè)人的自由權(quán),它的自由度是最高的。契約關(guān)注點(diǎn)的不同, 展現(xiàn)了近代西方社會(huì)對(duì)自由的要求越來(lái)越高的精神。
（3）契約產(chǎn)生的結(jié)果不同?；舨妓拐J(rèn)為應(yīng)該把除生命權(quán)以外的全部權(quán)利轉(zhuǎn)讓給國(guó)家元首, 其所產(chǎn)生的結(jié)果必然是具有絕對(duì)權(quán)力的“利維坦”, 即專制國(guó)家。而洛克認(rèn)為應(yīng)該把財(cái)產(chǎn)的仲裁權(quán)轉(zhuǎn)讓給國(guó)家, 所以他的社會(huì)契約論所產(chǎn)生的結(jié)果是只有有限權(quán)力的政府。盧梭則要求把一切權(quán)利轉(zhuǎn)讓給一切人, 它所產(chǎn)生的結(jié)果是集強(qiáng)制的權(quán)力和自由的權(quán)利于一身的“公意”。
（4）契約的向度不同?；舨妓拐J(rèn)為國(guó)家元首的權(quán)力是不可分割、不可剝奪的, 因?yàn)樗揪筒皇瞧跫s的一方, 不受契約的制約, 推翻他是毀約的不合法行為。這是一種單方面、單向度的契約。洛克則把統(tǒng)治者作為訂立契約的一方, 統(tǒng)治者是從訂約人中間推選出來(lái)的, 受契約的限制, 如果他不履行契約, 人民有權(quán)反抗、推翻他的統(tǒng)治。這種契約是雙方面的、雙向度的。盧梭社會(huì)契約論的特點(diǎn)是全民參與性, 一個(gè)人都是契約的一方, 都受契約的限制。他的契約向度是全方面的、全向度的。
三． 相通
同為近代西方社會(huì)契約論, 但其理論本質(zhì)都是相通的。它們都是關(guān)注人民自由權(quán)的理論, 因?yàn)樯?、?cái)產(chǎn)和自由是無(wú)法分開的; 它們的理論前提都是虛設(shè)的、無(wú)法證明的; 它們的理論構(gòu)成都是沿著“自然狀態(tài) - 社會(huì)狀態(tài) - 理想狀態(tài)”這種思路而進(jìn)行的; 它們都是解釋國(guó)家起源的理論, 而其實(shí)質(zhì)也都是對(duì)國(guó)家建構(gòu)的設(shè)想方案。這種不同恰好又極妙演繹了近代西方社會(huì)契約論的發(fā)展歷程。
3. 分權(quán)學(xué)說(shuō)：孟德斯鳩VS洛克
在近代資產(chǎn)階級(jí)思想家中，洛克是第一個(gè)提出分權(quán)學(xué)說(shuō)的人，孟德斯鳩繼承洛克的分權(quán)理論，加以更系統(tǒng)的發(fā)揮和闡述。
洛克和孟德斯鳩的分權(quán)理論的目的都是為了限制權(quán)力而設(shè)計(jì)的，而且他們都將權(quán)力劃分為三個(gè)部分。在立法權(quán)和行政權(quán)上，兩者的劃分是一致的。在立法權(quán)和行政權(quán)的權(quán)限范圍也有一定的相似性。就是立法權(quán)都是由一部分人掌握，然后制定法律，由掌握行政權(quán)的人來(lái)進(jìn)行執(zhí)行的。但是，雖然兩個(gè)分權(quán)理論都是將權(quán)力分成三個(gè)部分，不過(guò)其中的差異還是顯而易見的。
首先，很容易發(fā)現(xiàn)，洛克的分權(quán)理論的三種權(quán)力和孟德斯鳩的“三權(quán)分立”中有一個(gè)權(quán)力明顯的不相同。那就是洛克的對(duì)外權(quán)和孟德斯鳩的司法權(quán)。洛克的對(duì)外權(quán)是根據(jù)社會(huì)契約理論而得來(lái)的，它是為了處理契約以外的事務(wù)而制定的。而孟德斯鳩的司法權(quán)的任務(wù)還是完全屬于國(guó)家內(nèi)部管理事務(wù)的權(quán)力，它是為了制約其他另外兩種權(quán)力而制定的。所以這兩種權(quán)力在本質(zhì)上就是不同的。
再者，在洛克的分權(quán)理論中，立法權(quán)的地位是至高無(wú)上的，而行政權(quán)和對(duì)外權(quán)都是依賴于它的，必須在立法權(quán)的授權(quán)之下才可以執(zhí)行自己的事務(wù)。但是在孟德斯鳩的分權(quán)理論中，立法、行政和司法權(quán)則是相互平等的。洛克的立法權(quán)占據(jù)主導(dǎo)的思想是存在很大的問(wèn)題的，因?yàn)闆](méi)有什么可以從制度設(shè)計(jì)上對(duì)它的權(quán)力進(jìn)行限制，所以很容易造成立法者制定有利于自己法律，而得不到很好的限制的情況，所以對(duì)于權(quán)力的限制不徹底。反觀孟德斯鳩的“三權(quán)分立”，立法權(quán)和其他另外兩種權(quán)力是平等的，三種權(quán)力在同一地位上，即使其中任何一個(gè)權(quán)力出現(xiàn)問(wèn)題，其他兩個(gè)權(quán)力都會(huì)對(duì)它進(jìn)行限制，糾正錯(cuò)誤。真正達(dá)到了“以權(quán)力約束權(quán)力”的目的。
最后，在洛克的分權(quán)理論中，他只強(qiáng)調(diào)了權(quán)力的分立，而對(duì)于權(quán)力與權(quán)力之間的相互平衡和制約并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的突破。這就容易造成議會(huì)專橫，導(dǎo)致分權(quán)的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，從而最終使執(zhí)行機(jī)關(guān)淪為議會(huì)專制的犧牲品。而孟德斯鳩則在這方面獲得了創(chuàng)新，那就是權(quán)力不僅進(jìn)行了分立，而且其中又加入了孟德斯鳩對(duì)于權(quán)力制約和平衡的考慮。這是孟德斯鳩相對(duì)于洛克的分權(quán)理論的最大的進(jìn)步。這個(gè)權(quán)力之間的相互制約的設(shè)計(jì)使權(quán)力機(jī)關(guān)本身有了一定的糾錯(cuò)的能力。那就是在立法權(quán)出現(xiàn)偏差的時(shí)候，其他的兩個(gè)權(quán)力可以及時(shí)的進(jìn)行糾正，讓立法盡量代表多數(shù)人的利益。同樣的在行政權(quán)或司法權(quán)出現(xiàn)失誤的時(shí)候，其他的兩項(xiàng)權(quán)力也會(huì)相應(yīng)的做出實(shí)質(zhì)性的補(bǔ)救。但是，孟德斯鳩三權(quán)分立思想也有其弊端，那就是因?yàn)槿齻€(gè)權(quán)力機(jī)關(guān)相互制衡，很容易造成三個(gè)機(jī)關(guān)之間相互扯皮，導(dǎo)致政府效率的低下。從美國(guó)現(xiàn)在的政治就可以很明顯的看到這其中的弊端。但是無(wú)論如何，我們無(wú)法抹殺它對(duì)于政治發(fā)展的巨大影響。
洛克的分權(quán)理論和孟德斯鳩存在一定的差異，這是和他們當(dāng)時(shí)所處的地位和社會(huì)環(huán)境存在一定的聯(lián)系的，但是他們對(duì)于限制權(quán)力這方面所作出的貢獻(xiàn)是大家有目共睹的，從而奠定了他們?cè)谖鞣秸嗡枷胧飞系牡匚?。為以后的政治思想家的研究奠定了基礎(chǔ)，而且為后來(lái)很多民主國(guó)家的建立提供了理論的借鑒。
三權(quán)分立思想是早期資產(chǎn)階級(jí)的政治理論，體現(xiàn)了新興資產(chǎn)階級(jí)的保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)以及反對(duì)封建主義的要求。三權(quán)分立起到了防止專制制度重現(xiàn)的積極作用，所以，它后來(lái)成為資產(chǎn)階級(jí)政權(quán)建設(shè)的基本理論，體現(xiàn)在各個(gè)國(guó)家的政治實(shí)踐中，并產(chǎn)生了巨大影響。
一．歷史法學(xué)的基本觀點(diǎn)
從法學(xué)的角度看，歷史法學(xué)派是以研究法的歷史和用歷史考證的方法進(jìn)行研究的一種實(shí)證主義法學(xué)，這一學(xué)派在方法上繼承了中世紀(jì)注釋法學(xué)的研究方法，側(cè)重于對(duì)古羅馬法文獻(xiàn)進(jìn)行比較研究，在觀點(diǎn)上看重傳統(tǒng)和習(xí)慣，主張法律是歷史文化的自發(fā)產(chǎn)物，反對(duì)人為地制定法典。歷史法學(xué)的最核心觀念是：法律是民族生活的體現(xiàn)，它直接來(lái)自于民族及民族生活經(jīng)驗(yàn)、精神，即法律是根據(jù)民族生活自我演和發(fā)展的（因而它會(huì)自發(fā)地發(fā)生作用，如果不發(fā)生作用，僅僅證明法律沒(méi)有正確地表述歷史經(jīng)驗(yàn)）。
1. 法律是有機(jī)體
（1）歷史法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律是一個(gè)有機(jī)體，其一法律必須以特定的社會(huì)土壤為生存和發(fā)展的基礎(chǔ)；其二，法律和生物一樣，會(huì)經(jīng)歷復(fù)雜的生長(zhǎng)過(guò)程。因此，法律不能被“創(chuàng)造”，而只能“生長(zhǎng)”，任何權(quán)力都不能恣意干涉它。
（2）歷史法學(xué)派將法律類比成語(yǔ)言，即法如同語(yǔ)言一樣，有其產(chǎn)生規(guī)律和歷史， 是自然而然形成的，即“是民族精神歷史發(fā)展的必然產(chǎn)物”。法只能是土生土長(zhǎng)的發(fā)展，不能通過(guò)正式的手段創(chuàng)建。
從“語(yǔ)言——法律——民族精神”的論證結(jié)構(gòu)中，歷史法學(xué)得出了重要的結(jié)論：各民族法律是獨(dú)特的、有個(gè)性的。
2. 法律是社會(huì)生活
“法律是有機(jī)體”和“法律是社會(huì)生活”是一體兩面。前者說(shuō)明的是法律的特殊性，后者說(shuō)明民族精神如何得以明確。
3. 法律多元：歷史法學(xué)隱含了現(xiàn)代的法律多元觀，既然法律是社會(huì)生活中的“活法”，法律就知識(shí)一種社會(huì)事實(shí)，其邏輯結(jié)果就弱化了國(guó)家主權(quán)的立法意義。只要人類社會(huì)有秩序安定的需要，法律就會(huì)出現(xiàn)，而非以國(guó)家的出現(xiàn)為前提與基礎(chǔ)。
4. 梅因：從身份到契約
梅因在其名作《古代法》中，認(rèn)為社會(huì)進(jìn)步的運(yùn)動(dòng)在一個(gè)方面是相同的。在整個(gè)運(yùn)動(dòng)的過(guò)程中，最為顯著的是個(gè)人對(duì)家庭的依附關(guān)系逐步讓位給個(gè)人責(zé)任的增長(zhǎng)，得出了：“迄今為止進(jìn)步社會(huì)運(yùn)動(dòng)，乃是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”。身份受制于家庭關(guān)系和群體關(guān)系的束縛，隨著文明的進(jìn)步，這種狀態(tài)逐步讓位一種基于契約之上的社會(huì)制度。這種制度的特征是自由，因?yàn)闄?quán)利、義務(wù)和責(zé)任都源于行為人意志之結(jié)果。
二．歷史法學(xué)VS自然法學(xué)
第一，背后的核心理念不同。古典自然法學(xué)強(qiáng)調(diào)人的理性，認(rèn)為求助人的理性就可以發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則者制定法典。而歷史法學(xué)強(qiáng)調(diào)的是民族精神、民族共同意識(shí)、法律就是就是民族精神，民族共同意識(shí)的體現(xiàn)。
第二，法律的變與不變不同。古典自然法強(qiáng)調(diào)法律的基本原則是普遍的、固定不變的，而歷史法學(xué)者認(rèn)為各個(gè)民族各個(gè)歷史時(shí)期有不同的法律，同一的、普遍適用的、固定不變的法律是根本不存在的。
第三，對(duì)人定法的態(tài)度不同。古典自然法學(xué)強(qiáng)調(diào)自然法的崇高性，是人定法產(chǎn)生的依據(jù)，人定法必須服從自然法。而歷史法學(xué)中世習(xí)慣法的作用，忽視和輕視人定法、法典法的作用。
第四，歷史目的不同。古典自然法學(xué)是啟蒙思想的產(chǎn)物，目的是為了鼓吹革命，反對(duì)封建的野蠻的法律。歷史法學(xué)是封建復(fù)古倒退、保守思想的產(chǎn)物，目的是維護(hù)封建的國(guó)家制度和法律制度。歷史法學(xué)和自然法學(xué)并非完全對(duì)立，二者都在控制實(shí)在法的恣意、專斷方面做過(guò)努力。
三．評(píng)（亦是其特征所在）：
（1）歷史法學(xué)是對(duì)于近代自然法學(xué)的一種否定。自然法學(xué)所強(qiáng)調(diào)的是一種革命，一種理想，一種理論的虛構(gòu)，而在歷史法學(xué)家看來(lái)，這種理論只能是一種缺乏歷史基礎(chǔ)的主觀臆斷，而歷史法學(xué)的任務(wù)，就是要在法律理論上加上一個(gè)歷史的基礎(chǔ)。
（2）作為一個(gè)學(xué)派，歷史法學(xué)家的共同之處，是在法學(xué)中貫穿了一種歷史考究的方法，不過(guò)要注意的是，每一個(gè)法學(xué)家所關(guān)注的歷史的不同點(diǎn)，決定了他們各自理論的差距，薩維尼強(qiáng)調(diào)的是羅馬法，他相信羅馬法對(duì)于德意志法律的影響，梅因同時(shí)關(guān)心羅馬法、英國(guó)法和印度法，所以在他的思想中，除了純粹的歷史方法外，他還采取了比較的方法和進(jìn)化論的理論。
（3）歷史法學(xué)在西方法理學(xué)中的最大貢獻(xiàn)，則是強(qiáng)調(diào)法律實(shí)現(xiàn)應(yīng)該依賴于法律背后的社會(huì)力量。在一個(gè)自然法學(xué)者看來(lái)，法律的實(shí)現(xiàn)依靠的是法律本身所具有的一種正義和理性，而理性的力量是無(wú)窮的；在一個(gè)分析法學(xué)家看來(lái)，法律的實(shí)現(xiàn)，依靠的是一種強(qiáng)力，即主權(quán)者的一種制裁，而在歷史法學(xué)者看來(lái)，法律的實(shí)現(xiàn)，依靠的是一個(gè)民族的傳統(tǒng)，一個(gè)民族長(zhǎng)期形成的一種習(xí)慣。
（4）歷史法學(xué)派的局限性很明顯。如他們對(duì)法的研究中，重視歷史而輕視現(xiàn)實(shí)，重視習(xí)慣而輕視其他法律；在對(duì)法進(jìn)行比較中只流于制度和概念，而沒(méi)有對(duì)制度和概念產(chǎn)生的背景進(jìn)行深入的研究。他們的許多觀點(diǎn)雖具有合理性，但卻有很大的片面性，如過(guò)分強(qiáng)調(diào)發(fā)展中的自發(fā)性而否認(rèn)人的自覺(jué)活動(dòng)的作用等。
功利主義法學(xué)——邊沁
功利主義法學(xué)派是指將功利原理應(yīng)用于法學(xué)，即以“避苦求樂(lè)”、“最大幸?！睘樵瓌t，在法律上尋求社會(huì)上最大多數(shù)的最大幸福之學(xué)問(wèn)。功利主義法學(xué)認(rèn)為“苦”與“樂(lè)”既是區(qū)分是非、善惡的標(biāo)準(zhǔn),也是衡量國(guó)家法律和制度的根本價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。立法的目的在于“增進(jìn)最大多數(shù)的最大幸?！?。其代表人物是英國(guó)法學(xué)家邊沁。
（1）邊沁是西方功利主義的主要代表，他認(rèn)為人類天性是避苦求樂(lè)，人類受快樂(lè)和痛苦的主宰，是非標(biāo)準(zhǔn)，因果聯(lián)系，俱由其定奪，進(jìn)而提出功利原理，又叫“最大幸福原則”。邊沁認(rèn)為功利原理是普遍適用的，其之于倫理學(xué)恰如牛頓的萬(wàn)有引力之于物理學(xué)一般。
（2）邊沁從闡述性的法學(xué)角度，從形式上將法律定義為一種命令或符號(hào)，從實(shí)質(zhì)上看不過(guò)是主權(quán)者根據(jù)功利原理對(duì)人們行為的一種指導(dǎo)和安排（通過(guò)提煉和抽象法的材料與人的苦樂(lè)感覺(jué)的關(guān)系，并根據(jù)這種關(guān)系構(gòu)造、命名和安排相關(guān)法概念），其目的就是社會(huì)最大多數(shù)的最大幸福。法律的這一目的分為生存、平等、富裕和安全。
（3）正因?yàn)榉墒腔诠韥?lái)獎(jiǎng)勵(lì)和懲罰的辦法對(duì)人們行為的一種指導(dǎo)和安排，因此法律就必須獎(jiǎng)勵(lì)對(duì)社會(huì)有利的事，禁止和懲罰有害的事，正確地規(guī)定罪與刑罰，否則就是不好的法律。
奧斯丁
（1）奧斯丁認(rèn)為，法律的存在是一回事，它的優(yōu)缺點(diǎn)又是另一回事。法律是否存在與它是否符合某種假定的標(biāo)準(zhǔn)是兩個(gè)不同范疇。法理學(xué)乃是一種獨(dú)立而自足的關(guān)于實(shí)在法的理論?！胺ɡ韺W(xué)科學(xué)或稱之為法理學(xué)所關(guān)注的乃是實(shí)在法，或嚴(yán)格意義上的法律，而不考慮這些法律的善或惡”。另一方面，奧斯丁認(rèn)為，立法科學(xué)乃是倫理學(xué)的一個(gè)分支，其作用在于衡量實(shí)在法的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而將法理學(xué)與倫理學(xué)想?yún)^(qū)分，認(rèn)為實(shí)在法與理想法或正義法無(wú)關(guān)（應(yīng)然法與實(shí)然法的分離），因而道德之類的評(píng)價(jià)就被排除在了法學(xué)之外了。
（2）奧斯丁認(rèn)為，每一種法律或規(guī)則就是一個(gè)命令。而一個(gè)命令就是一個(gè)意愿的表達(dá)，其特點(diǎn)就是如果一方不服從另一方所提出的意愿，那么前者可能遭受后者所施加的不利后果，這個(gè)不利后果就是“制裁”。因此，命令可表述為：①一個(gè)理性的人懷有某種希望或愿望，而另一個(gè)理性的人應(yīng)該由此去做某件事或被禁止去做某件事；②如果后者不服從前者的希望，前者將會(huì)對(duì)后者實(shí)施一種惡；③該希望通過(guò)語(yǔ)言或其他標(biāo)記表示出來(lái)。命令有兩類，一類是抽象的法律或規(guī)則；另一類是偶然或特殊的命令，法律特指前者。
（3）但并非所有人的命令都是法律，唯有主權(quán)者的命令才是法律。因而，法律乃是主權(quán)者的命令。命令往往與制裁和責(zé)任相連，制裁是命令必不可少的特征，在命令中要求的作為或不作為就是義務(wù)。這樣奧斯丁就把法律的本質(zhì)與命令、義務(wù)和制裁緊密相聯(lián)系在一起，進(jìn)而總結(jié)出主權(quán)、命令、制裁三位一體的法律定義。奧斯丁認(rèn)為具備這三要素的就是嚴(yán)格意義上的法律，而對(duì)法律是否符合正義都不影響其效力，因而導(dǎo)致了“惡法亦法”的結(jié)論。
（4）奧斯丁把法律同命令聯(lián)系在一起的主要目的有三：①奧斯丁強(qiáng)調(diào)了主權(quán)者對(duì)于命令理論的重要意義，而主權(quán)者的至上性是的與之相連的法律自然獲得相應(yīng)的權(quán)威性進(jìn)而反對(duì)法律的權(quán)威性來(lái)自倫理或道德的觀點(diǎn)。②想借助命令的含義解釋法律、義務(wù)制裁等相關(guān)術(shù)語(yǔ)的含義及其相互之間的聯(lián)系。③區(qū)分普遍命令與個(gè)別命令之間的界限，進(jìn)一步明確法學(xué)研究的對(duì)象。奧斯丁由“主權(quán)者的政治優(yōu)勢(shì)地位”引出“獨(dú)立政治社會(huì)”與“服從習(xí)慣”的概念，因?yàn)楠?dú)立政治社會(huì)必然包含服從習(xí)慣的概念（特定社會(huì)的絕大多數(shù)人對(duì)于某一確定的或公認(rèn)的優(yōu)勢(shì)者存在存在服從習(xí)慣）。
凱爾森
1. 純粹法理論
凱爾森建立純粹法學(xué)理論，把不屬于法學(xué)認(rèn)識(shí)對(duì)象的異質(zhì)因素都排除到法學(xué)之外，目的是要把法學(xué)建立成一門科學(xué)，這包含兩層含義：
（1）首先，純粹法學(xué)是一門科學(xué)，是對(duì)其研究對(duì)象的純粹認(rèn)識(shí)。因此，純粹法學(xué)的研究對(duì)象是要能客觀地加以認(rèn)識(shí)的，為此，純粹法學(xué)以實(shí)在法為對(duì)象。換言之，純粹法學(xué)研究法律實(shí)際上是什么，而非法律應(yīng)當(dāng)是什么。它從結(jié)構(gòu)上描述實(shí)在法，但不對(duì)實(shí)在法進(jìn)行評(píng)價(jià)。因?yàn)樵u(píng)價(jià)涉及價(jià)值判斷，主觀價(jià)值判斷總是相對(duì)的，極易發(fā)生價(jià)值沖突，道德就是主觀價(jià)值判斷的典型表現(xiàn)，不存在客觀的、絕對(duì)的道德法則。因此，純粹法學(xué)為了科學(xué)的目標(biāo)，必須將道德排除在自身范圍之外。這同樣將政治與法學(xué)區(qū)分開，因?yàn)檎晤I(lǐng)域是行動(dòng)的領(lǐng)域，而行動(dòng)的根本條件之一，就是主觀價(jià)值判斷。
（2）其次，純粹法學(xué)是對(duì)一種特殊對(duì)象的科學(xué)認(rèn)識(shí)。這一特殊認(rèn)識(shí)對(duì)象就是規(guī)范。實(shí)在法規(guī)范是一種特殊的存在，它不同于自然事實(shí)，自然事實(shí)由因果關(guān)系聯(lián)結(jié)，而規(guī)范則是通過(guò)自己的標(biāo)準(zhǔn)——?dú)w責(zé)關(guān)系——賦予獨(dú)特的現(xiàn)實(shí)意義。歸責(zé)關(guān)系就是在規(guī)范與規(guī)范結(jié)果之間形成一種“應(yīng)當(dāng)”的邏輯關(guān)系。法律規(guī)范就是這樣一種存在，因此要用特殊方法去研究它。由此，它排除社會(huì)學(xué)因素，雖然社會(huì)學(xué)是一門科學(xué)，但是法律社會(huì)學(xué)的研究非法律本身。而是社會(huì)。所以凱爾森的純粹法學(xué)認(rèn)為純粹法學(xué)比其他分析法學(xué)更徹底地堅(jiān)持了科學(xué)立場(chǎng)。
2. 動(dòng)態(tài)規(guī)范體系理論（法律規(guī)范體系理論）
凱爾森和奧斯丁一樣，否認(rèn)價(jià)值判斷與法律之間的必然關(guān)系，但是他與奧斯丁的法律命令說(shuō)的區(qū)別是，他是通過(guò)規(guī)范理論來(lái)達(dá)到上述目的的。在凱爾森看來(lái)，一個(gè)命令之所以有約束力，并不是因?yàn)槊畹闹鳈?quán)者優(yōu)勢(shì)，而是因?yàn)樗氨皇跈?quán)”發(fā)出有約束的命令。命令的約束力并不在命令本身，卻來(lái)自發(fā)出命令的條件，即規(guī)范。
（1）在凱爾森看來(lái)，規(guī)范就是一些列應(yīng)當(dāng)關(guān)系，它將某些事件或行為與特定的法律后果結(jié)合起來(lái)，并使之具有法律意義。凱爾森用歸責(zé)關(guān)系來(lái)進(jìn)行概括，他并不認(rèn)為規(guī)范與規(guī)范所規(guī)定的事件之間存在因果關(guān)系，因?yàn)樘囟ǚ梢?guī)范之法律后果發(fā)生而言，不能將其視為法律條件引起的結(jié)果，它們之間是依賴歸責(zé)關(guān)系而將特定的法律后果賦予法律條件，因此即使實(shí)際中法律條件達(dá)成后，法律后果并沒(méi)有最終實(shí)現(xiàn)，這并不妨礙歸責(zé)關(guān)系法的有效性。由于因果律與歸責(zé)關(guān)系的截然分離使得屬于應(yīng)當(dāng)領(lǐng)域的法律規(guī)范很難與事實(shí)領(lǐng)域發(fā)生關(guān)系，“法的效力”“法的實(shí)效”無(wú)法相互推到，因此一個(gè)規(guī)范的效力是來(lái)自另一規(guī)范，而非來(lái)自事實(shí)。
（2）凱爾森認(rèn)為，法律制度是由不同層次的法律規(guī)范組成的等級(jí)體系，每一規(guī)范效力的理由都是來(lái)自另一個(gè)更高級(jí)的規(guī)范。探求規(guī)范的理由并不導(dǎo)致回到現(xiàn)實(shí)中去，而是導(dǎo)致回到由此可以引出第一個(gè)規(guī)范的另一個(gè)規(guī)范。于是，規(guī)范的效力來(lái)源呈現(xiàn)為一種回溯關(guān)系，在不同等級(jí)的規(guī)范之間形成環(huán)環(huán)相扣的效力之鏈。這個(gè)鏈條的末端存在著一個(gè)最終規(guī)范，其所處的位置使其無(wú)法從另外較高級(jí)的規(guī)范獲得效力，被凱爾森稱為“基本規(guī)范”。正是由于基本規(guī)范的存在，法律規(guī)范內(nèi)部才形成了等級(jí)明確的法律體系。（凱爾森的是環(huán)狀的，哈特的是雙層的結(jié)構(gòu)）
（3）但是凱爾森的問(wèn)題在于基本規(guī)范的效力來(lái)源，因?yàn)槿绻Я?lái)源建立于某一事實(shí)之上，就會(huì)違背歸屬關(guān)系理論；如果其效力基礎(chǔ)定義為另一規(guī)范，將會(huì)違背基本規(guī)范這個(gè)概念本身。為避免上述問(wèn)題，凱爾森將基本規(guī)范視為一種超驗(yàn)邏輯的預(yù)設(shè)。
哈特
1. 法律規(guī)則說(shuō)（主要規(guī)則和次要規(guī)則）
（1）哈特認(rèn)為，法理學(xué)的關(guān)鍵問(wèn)題是兩類規(guī)則的結(jié)合，這兩類規(guī)則就是第一性規(guī)則和第二性規(guī)則。第一性規(guī)則是行為和標(biāo)準(zhǔn)方式，它設(shè)定義務(wù)，即要求人們從事或禁止從事一定行為，而不管他們是否愿意。在小型的簡(jiǎn)單的原始社會(huì)中（即前法律世界），僅存在主要規(guī)則，這是一種簡(jiǎn)單但存在嚴(yán)重缺陷的社會(huì)。缺陷之一是這種社會(huì)規(guī)則不成體系，而僅僅是一批單獨(dú)的標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有任何確定或共同的標(biāo)志，哈特稱這種缺陷為“不確定性”、缺陷之二是這樣的社會(huì)不存在一種有意識(shí)的除舊革新活動(dòng)，哈特稱之為“靜態(tài)性”。缺陷之三是這種社會(huì)缺少權(quán)威性的決定和專門性的職能機(jī)關(guān)，控制社會(huì)的方式是武力。哈特稱之為社會(huì)壓力的“無(wú)效性”。在此基礎(chǔ)上，哈特指出必須有三種第二性規(guī)則予以補(bǔ)充，而每一種第二性規(guī)則的補(bǔ)充，都是從“前法律世界”到法律世界的堅(jiān)實(shí)一步，而三種補(bǔ)充辦法在一起則足以使主要規(guī)則成為無(wú)可爭(zhēng)議的法律。
（2）第二性規(guī)則指授予權(quán)力的規(guī)則，它輔助或依附第一性規(guī)則。根據(jù)第二性規(guī)則，人們可以引進(jìn)、修改和取消原有的第一性規(guī)則，或者決定第一性規(guī)則的范圍或控制其實(shí)施。因此，為了補(bǔ)充第一性規(guī)則存在的缺陷，第二性規(guī)則用“承認(rèn)規(guī)則”“改變規(guī)則”和“審判規(guī)則”補(bǔ)救第一性規(guī)則的三種缺陷。①消除不確定缺點(diǎn)的辦法是補(bǔ)充第一種次要規(guī)則——承認(rèn)規(guī)則，即確認(rèn)具有某些特征的規(guī)則，使他們成為這個(gè)社會(huì)所要遵守、有社會(huì)壓力支持的規(guī)則。換言之，通過(guò)承認(rèn)規(guī)則的承認(rèn)，即“授權(quán)”，主要規(guī)則才取得了法律效力。②消除靜態(tài)性缺點(diǎn)是引入“改變規(guī)則”，即授權(quán)個(gè)人或群體以廢除舊規(guī)則或引入新規(guī)則，以消除第一性規(guī)則的靜態(tài)性，包括授予公權(quán)力如立法；授予私權(quán)利如訂立契約改變?nèi)藗冊(cè)瓉?lái)按照主要規(guī)則所處的地位。③消除社會(huì)壓力無(wú)效性的辦法是引入“審判規(guī)則”，包括了審判的主體規(guī)則和程序規(guī)則。
（3）在哈特看來(lái)，在以上三種第二性規(guī)則中，第一種“承認(rèn)規(guī)則”是最重要的，它是法律制度的基礎(chǔ)，并提供了用以評(píng)價(jià)這一制度其他規(guī)則的效力準(zhǔn)則，是一個(gè)最高的規(guī)則（與凱爾森的基本規(guī)范不同其效力來(lái)源的解釋）。
2. 法律與道德
（1）哈特的學(xué)說(shuō)的一個(gè)重要特征是：他雖然仍堅(jiān)持法律實(shí)證主義的基本立場(chǎng)，但卻有傾向于靠攏自然法學(xué)說(shuō)。他對(duì)法律和道德關(guān)系的一個(gè)基本論點(diǎn)是：任何法律都會(huì)受到一定社會(huì)集團(tuán)的傳統(tǒng)道德的深刻影響，也會(huì)受到個(gè)人的、超過(guò)流行道德水平的、更開明的道德觀念的影響，但不能由此得出結(jié)論說(shuō)：一個(gè)法律制度必須符合某種道德或正義；或一個(gè)法律制度必須依靠服從大量的道德義務(wù)；或一定法律制度的法律效力的根據(jù)必須包括某種道德或正義原則?？傊?，法律和道德是有聯(lián)系，但并無(wú)“必然的聯(lián)系”。
（2）哈特的實(shí)證主義與法律實(shí)證主義先驅(qū)所繪制的法律強(qiáng)制圖景不同，他認(rèn)為法律是一種社會(huì)現(xiàn)象：它只有通過(guò)共同體的現(xiàn)實(shí)社會(huì)實(shí)踐才能理解和解釋，正是基于以上理由，哈特提出了“最低限度內(nèi)容的自然法”理論的著名論斷。
（3）哈特對(duì)自然法的“最低限度內(nèi)容”的闡述實(shí)際上表達(dá)了對(duì)以下事實(shí)的承認(rèn)：一個(gè)共同體要維持下去必須存在某些規(guī)則，它們是構(gòu)成了一個(gè)社會(huì)和道德的共同因素，是“人類條件的結(jié)果”，其內(nèi)容包括個(gè)方面，以此來(lái)說(shuō)明法律和道德之間的關(guān)系：
第一，人是理性的，因此法律和道德都要求人類自我克制。第二，人類之間大體平等，人與人之間的不平等不會(huì)大到一個(gè)人可以長(zhǎng)期統(tǒng)治另一個(gè)人，因此法律和道德都要求一種相互克制。第三，有限的利他主義。第四，人類可利用的資源是有限的，因此從靜態(tài)上看我們需要最低的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度；從動(dòng)態(tài)上看，我們需要財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度。第五，人的理解力和意志力是有限的，因此確立強(qiáng)制下的自愿結(jié)合制度確有存在的必要。
（4）哈特以上所列舉的作為最低限度內(nèi)容的自然法所依據(jù)的事實(shí)或公理，實(shí)際上涉及到西方法律制度的一系列基本原則，特別是關(guān)于人身、財(cái)產(chǎn)和契約自由的原則。
3. 哈特的理論特征
（1）哈特的新分析法學(xué)是在奧斯丁的分析法學(xué)基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的，對(duì)奧斯丁學(xué)說(shuō)的重大修改和發(fā)展是其新分析法學(xué)的一個(gè)特征。
（2）盡管他的學(xué)說(shuō)是以法律實(shí)證主義為基礎(chǔ)，但哈特同時(shí)也向自然法學(xué)靠攏，提出了“最低限度內(nèi)容的自然法”理論。
（3）哈特以邏輯實(shí)證主義的一派，將日常語(yǔ)言分析哲學(xué)作為自己的哲學(xué)基礎(chǔ)，反對(duì)對(duì)法律概念傳統(tǒng)的下定義的方法，主張采用根據(jù)這些概念的具體情況進(jìn)行邏輯分析的方法來(lái)系統(tǒng)闡述自己的學(xué)說(shuō)。
（4）此外，哈特鼓吹應(yīng)該的自由主義，他在死刑、人工流產(chǎn)問(wèn)題上的立場(chǎng)，在懲罰問(wèn)題上的開明觀念以及他同德夫林的論戰(zhàn)，都表明他信奉自由主義道德哲學(xué)。
以上四個(gè)特征，即他繼承和發(fā)展了奧斯丁的分析實(shí)證主義法學(xué)、對(duì)自然法學(xué)的靠攏、將日常語(yǔ)言分析哲學(xué)的引入，以及自由主義的道德哲學(xué)，都說(shuō)明了他的學(xué)說(shuō)的折中主義。而正如此，他成為了新分析實(shí)證主義法學(xué)的首創(chuàng)人。
拉茲——社會(huì)論/淵源論（對(duì)德沃金的回應(yīng)）
拉茲通過(guò)捍衛(wèi)哈特的權(quán)威性命題，為法律實(shí)證主義辯護(hù)。權(quán)威法概念有兩層含義：一層含義是，在碰到問(wèn)題時(shí)，不必為自己決定，而是由權(quán)威者代替我們做出決定；另一層含義是，別人替我做決定的做法合理性是能夠保證的。同捍衛(wèi)權(quán)威性命題，承認(rèn)規(guī)則也得到了捍衛(wèi)。具體而言：
首先，拉茲引入了實(shí)踐理性的概念，通過(guò)概念說(shuō)明了規(guī)則對(duì)個(gè)人行動(dòng)的意義。從實(shí)踐理由的角度來(lái)看，任何個(gè)人行動(dòng)的理由都可以區(qū)分為兩個(gè)層次：1.一階理由，即論證各種行動(dòng)的合理性的各種理由；2.二階理由，即權(quán)威，不同具體的行動(dòng)理由，僅僅由于權(quán)威的存在，便遵照權(quán)威指示展開行動(dòng)。二階理由這種排除個(gè)人反思和判斷空間的特征，拉茲概括為權(quán)威的斷然性特征。作為行動(dòng)規(guī)則具有不同規(guī)則的合理性，僅僅因?yàn)橐?guī)則存在就構(gòu)成了個(gè)人的行動(dòng)理由，符合法律實(shí)證主義的核心命題，即分離命題。在此基礎(chǔ)上，拉茲通過(guò)“淵源命題”進(jìn)一步在承認(rèn)規(guī)則的問(wèn)題上為法律實(shí)證主義命題辯護(hù)。這里他說(shuō)的“淵源”即社會(huì)淵源，即是法律來(lái)自社會(huì)，是否法律是一個(gè)社會(huì)事實(shí)。拉茲認(rèn)為，如果法律內(nèi)容及其存在確認(rèn)無(wú)須訴諸于道德論證，那么法律擁有淵源。權(quán)威性法律理由便可視為一種淵源論。在淵源論看來(lái)，法官的法律解釋工作主要是尋找各種不同的法律淵源，而非進(jìn)行創(chuàng)造性的解釋。
應(yīng)該指出，法律源于社會(huì)，在拉茲看來(lái)，他所指的社會(huì)實(shí)質(zhì)是指國(guó)家，即法律來(lái)自國(guó)家；國(guó)家使政治組織，一種政治制度，法律制度是構(gòu)成政治制度的規(guī)范部分。
分析法學(xué)派
法律實(shí)證主義隨著古典自然法學(xué)派的衰落而興起，因此很多學(xué)者將反對(duì)古典自然法理論視為法律實(shí)證主義，于是，歷史法學(xué)派、概念法學(xué)、法社會(huì)學(xué)都被歸入法律實(shí)證主義陣營(yíng)，所以法律實(shí)證主義分成“經(jīng)驗(yàn)實(shí)證主義”和“規(guī)范實(shí)證主義”。1958年，哈特在《實(shí)證主義和法律與道德分離》中，將“法律與道德之間不存在必然聯(lián)系”視為法律實(shí)證主義的根本特征。除此之外，法律實(shí)證主義認(rèn)為法律是某種人類行為的結(jié)果，是實(shí)在的社會(huì)事實(shí)。在自然法學(xué)者看來(lái)，法是發(fā)現(xiàn)而非創(chuàng)造的結(jié)果，它是人類控制能力之外的事物，故而法律不屬于某種特定的社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)事實(shí)。因此，法律實(shí)證主義的核心觀點(diǎn)有兩個(gè)：分離命題（法與道德分離）和社會(huì)事實(shí)命題（法律命令說(shuō)、基本規(guī)范、承認(rèn)規(guī)則、社會(huì)說(shuō)/淵源說(shuō)）。
法律實(shí)證主義法學(xué)（狹義）試圖將價(jià)值考慮排除在法理學(xué)研究的范圍之外，并把法理學(xué)的任務(wù)限定在分析和解析實(shí)在法律制度的范圍內(nèi)。法律實(shí)證主義者認(rèn)為，只有實(shí)在法才是法律，而所謂的實(shí)在法，在他們看來(lái)，就是國(guó)家確立的法律規(guī)范。
一．特點(diǎn)
(1) 分析實(shí)證主義法學(xué)的方法是一種實(shí)證的方法，奧斯丁側(cè)重于形式邏輯的方法和比較的方法，哈特采用了邏輯實(shí)證的方法。
(2) 分析實(shí)證主義法學(xué)的一個(gè)重要特點(diǎn)是探索法律實(shí)際上是什么。奧斯丁將法律視為主權(quán)者的命令，凱爾森把法律歸結(jié)為一種有效力等級(jí)的規(guī)范，哈特將法律視為兩種規(guī)則的結(jié)合。奧斯丁的法律命令說(shuō)是分析實(shí)證主義法學(xué)的第一階段，哈特的法律規(guī)則說(shuō)是第二個(gè)階段。
(3) 分析實(shí)證主義法學(xué)不自稱解決了法理學(xué)的所有問(wèn)題，也不否認(rèn)對(duì)于法律其他方面的認(rèn)識(shí)。就奧斯丁而言，他把法理學(xué)的范圍集中于實(shí)在法，至于法律應(yīng)該是什么的問(wèn)題，他認(rèn)為這是倫理學(xué)研究的對(duì)象，而不是科學(xué)法理學(xué)研究的對(duì)象。就哈特而言，他認(rèn)為法理學(xué)的任務(wù)是描述一種法律的結(jié)構(gòu)，他在方法上反對(duì)自然法學(xué)的方法，但是，他也并不否認(rèn)存在一種最低限度內(nèi)容的自然法。
(4) 在西方法學(xué)中，分析實(shí)證主義法學(xué)以邏輯嚴(yán)密、語(yǔ)言簡(jiǎn)練見長(zhǎng)，它比較客觀準(zhǔn)確地描述了法律的現(xiàn)象，更具有思辨的特點(diǎn)，不足的是，他們離法律實(shí)際離得太遠(yuǎn)，對(duì)于法律實(shí)際的關(guān)系似乎不太關(guān)心，這是一種紳士味道十足的理論。正因?yàn)槿绱?，它受到了?lái)自社會(huì)法學(xué)和自然法學(xué)的猛烈抨擊。
二十世紀(jì)下半葉在英美國(guó)家興起的新分析法學(xué)運(yùn)動(dòng) (a neo- analyticmovement)與以往的分析法學(xué)相比，具有三個(gè)顯著特征：
1. 它放棄理論和方法上的排他立場(chǎng)，承認(rèn)自然法學(xué)和法社會(huì)學(xué)的某些理論和方法，并把這些理論和方法運(yùn)用到對(duì)法律制度和法學(xué)思想的研究當(dāng)中。
2. 將日常語(yǔ)言分析哲學(xué)作為自己的哲學(xué)基礎(chǔ)，反對(duì)對(duì)法律概念傳統(tǒng)的下定義的方法，主張采用根據(jù)這些概念的具體情況進(jìn)行邏輯分析的方法來(lái)系統(tǒng)闡述自己的學(xué)說(shuō)。
3. 新分析法學(xué)不再局限于分析法的概念與結(jié)構(gòu)，它開始涉及到一些如法治理想、法的作用和司法審判等充滿道德價(jià)值的領(lǐng)域。其主要的代表人物是哈特和拉茲。語(yǔ)義分析法學(xué)派與制度法學(xué)派是新分析法學(xué)派的代表流派。
二．核心主張
1. 法與道德相分離
（1）奧斯?。骸胺ɡ韺W(xué)科學(xué)或稱之為法理學(xué)所關(guān)注的乃是實(shí)在法，或嚴(yán)格意義上的法律，而不考慮這些法律的善或惡”。
（2）凱爾森：純粹法學(xué)研究法律實(shí)際上是什么，而非法律應(yīng)當(dāng)是什么。它從結(jié)構(gòu)上描述實(shí)在法，但不對(duì)實(shí)在法進(jìn)行評(píng)價(jià)。因?yàn)樵u(píng)價(jià)涉及價(jià)值判斷，主觀價(jià)值判斷總是相對(duì)的，極易發(fā)生價(jià)值沖突，道德就是主觀價(jià)值判斷的典型表現(xiàn)，不存在客觀的、絕對(duì)的道德法則。
（3）哈特：堅(jiān)持法律和道德沒(méi)有必然聯(lián)系，但是他也承認(rèn)兩者有一定的聯(lián)系，從而提出了著名的“自然法的最低限度的內(nèi)容”的理論，即“這些以有關(guān)人類、他們的自然環(huán)境和目的的基本事實(shí)為基礎(chǔ)的、普遍認(rèn)可的行為原則，可以被認(rèn)為是自然法的最低限度的內(nèi)容”。
分離命題是邏輯命題，而非經(jīng)驗(yàn)性命題，即它并非指實(shí)踐上法律與道德截然分離，因?yàn)槲覀儫o(wú)法否認(rèn)存在著法律要求和道德要求完全重合的情況。分離命題并非否認(rèn)這種情況，之 而只需證明法律與道德之間存在概念上、邏輯上的分離就滿足了它的基本要求。所以，分離命題只是在表明法律的有效性不依賴于道德規(guī)范。分離命題的邏輯性導(dǎo)致它只存在有效或無(wú)效，成立或不成立兩種可能。這就表明法律與道德可以分離開來(lái)，或者法律必須符合道德要求。
2. 社會(huì)事實(shí)命題（實(shí)證主義切斷了法律效力與本質(zhì)的聯(lián)系而尋求法律效力的新來(lái)源）
a. 奧斯?。悍擅钫f(shuō)
b. 凱爾森：純粹法學(xué)與基本規(guī)范
c. 哈特：承認(rèn)規(guī)則
d. 拉茲：社會(huì)論/淵源論
三．理論的激情與碰撞
1. 自然法學(xué)VS分析法學(xué)
（1）基本含義
①自然法?！白匀环ā币辉~是對(duì)“natural right”的直譯。然而，由于natural還有“本質(zhì)”的含義，因此自然法也相當(dāng)于本質(zhì)法，是對(duì)法的本質(zhì)的研究，是對(duì)于“法律應(yīng)當(dāng)是什么”之問(wèn)題的研究。一旦說(shuō)到本質(zhì)，必然會(huì)聯(lián)系到與之對(duì)應(yīng)的概念——現(xiàn)象，本質(zhì)決定現(xiàn)象，將此原理適用于法律領(lǐng)域，那么作為現(xiàn)象的法律規(guī)范和條文就會(huì)受制于其后的“本質(zhì)”。換言之，如果與本質(zhì)不符合，那么即使某些行為具備法律規(guī)范或法律條文的形式特征，它們依然無(wú)法獲得法律應(yīng)當(dāng)具有的約束力這表明，法律的約束力來(lái)自于“本質(zhì)”。有關(guān)法的“本質(zhì)是什么”的討論就構(gòu)成了法律學(xué)說(shuō)的核心問(wèn)題。依據(jù)對(duì)于本質(zhì)的不同定義，自然法可以劃分為三個(gè)階段：哲學(xué)的自然法階段、神學(xué)的自然法階段和理性的自然法階段。在這三個(gè)階段中，本質(zhì)分別表現(xiàn)為自然本質(zhì)（理念論）、上帝和理性，它們成為決定行為規(guī)則是否具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)。
②法律實(shí)證主義。由于受到自然科學(xué)研究的影響，學(xué)者認(rèn)為那些有關(guān)本質(zhì)的研究過(guò)于虛無(wú)縹緲，很難獲得充實(shí)的證據(jù)。因此，本質(zhì)是不可靠的，最主要的知識(shí)來(lái)自于現(xiàn)象領(lǐng)域。法律研究同樣如此，只要某一行為規(guī)范具備法律規(guī)范或者法律條文的形式化特征，那么它就是法律，就會(huì)產(chǎn)生法律上的約束力。因此，它是有關(guān)“法律實(shí)際是什么”的研究。并且，由于切斷了法律效力與本質(zhì)之間的聯(lián)系，它必須提供全新的法律效力的來(lái)源作為確定某一準(zhǔn)則是否屬于法律的標(biāo)準(zhǔn)。解決這一問(wèn)題的傳統(tǒng)方式有二：或者從設(shè)法律的方面入手，即通過(guò)立法方式或者標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行上述判斷（承認(rèn)規(guī)則、基本規(guī)范）；或者從法律應(yīng)用方面入手，即考察某一行為準(zhǔn)則在實(shí)踐中被作為法律應(yīng)用的標(biāo)準(zhǔn)（社會(huì)論/淵源論）。無(wú)論采取上述那種方式，法律實(shí)證主義都試圖證明法律與道德之間不存在必然聯(lián)系。
（2）二者關(guān)系
正是由于二者分別屬于本質(zhì)與現(xiàn)象的兩端，因此它們之間存在著巨大的立場(chǎng)和差別。
第一，自然法傳統(tǒng)所堅(jiān)持的在實(shí)際的法律之外還存在著較高評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，使得人們可以以此為基礎(chǔ)批判現(xiàn)存的法律體系，進(jìn)而使得法律始終能夠成為正義的完美再現(xiàn)。而實(shí)證主義只要求行為準(zhǔn)則符合法律的形式化條件，它就當(dāng)然具有法律效力，因此法律并不必然與正義問(wèn)題相關(guān)。換言之，自然法認(rèn)為“惡法非法”，而實(shí)證主義認(rèn)為“惡法亦法”。
第二， 關(guān)于法律的正當(dāng)性問(wèn)題，自然法認(rèn)為，判斷本身的正當(dāng)性是產(chǎn)生約束力的關(guān)鍵。如果法官判決所依賴的標(biāo)準(zhǔn)具有正當(dāng)性，那么當(dāng)事人自然會(huì)產(chǎn)生服從的義務(wù)。在不同的歷史時(shí)期，正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)是不同的，自然、上帝、理性分別充當(dāng)了這個(gè)角色。但缺陷是法官并不具備特殊地位且正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)存在爭(zhēng)議。實(shí)證主義認(rèn)為法律解決糾紛功能的實(shí)現(xiàn)主要依賴于法官及其判斷基礎(chǔ)——法律所具有的權(quán)威性，而非其本身的正當(dāng)性。由于在自然法理論下，法官并不具備特殊地位并且正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)本身存在爭(zhēng)議，所以很難實(shí)現(xiàn)實(shí)踐上的目的。但是，實(shí)證主義認(rèn)為法官本身的優(yōu)勢(shì)地位是的其判決本身具有權(quán)威性，進(jìn)而產(chǎn)生約束力，且其內(nèi)容要比自然法更明確，因此它所引發(fā)的爭(zhēng)議比自然法要小。但是，實(shí)證主義的問(wèn)題在于，當(dāng)具有權(quán)威的法官或者法律明顯與正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)明顯不同時(shí)，此時(shí)還保障它們的權(quán)威地位，顯然是與我們的基本道德判斷是不符的。
第三，兩者雖然在法律與道德的問(wèn)題上存在嚴(yán)重對(duì)立，但在法律的確定性問(wèn)題上，它們都采取某種支持的態(tài)度。在自然法論者看來(lái)，裁判者必須受到道德準(zhǔn)則支持的自然法的限制，在特殊情形下，裁判者直接受制于道德準(zhǔn)則。因此，裁判則必須將道德準(zhǔn)則或者由其支持的實(shí)在法作為裁判的基礎(chǔ)；換言之，裁判者必然在相應(yīng)的基礎(chǔ)上做出裁判。對(duì)于法律實(shí)證主義者而言，實(shí)在法是裁判的唯一基礎(chǔ)，只有將實(shí)在法視為理由的前提下，才能得出相應(yīng)的裁判。
2. 哈特對(duì)奧斯丁的批評(píng)與發(fā)展
哈特將奧斯丁的學(xué)說(shuō)劃分為三個(gè)方面。第一即法律命令說(shuō)；第二是堅(jiān)持法律與道德的分離；第三是關(guān)于一般法理學(xué)的研究范圍是分析實(shí)在法的共同概念，即“實(shí)在法”與“應(yīng)然法”的分離。對(duì)以上基本內(nèi)容，哈特以其法律規(guī)則說(shuō)取代了第一個(gè)法律命令說(shuō)，對(duì)第二個(gè)和第三個(gè)予以堅(jiān)持和深入。
（1）針對(duì)奧斯丁的法律命令說(shuō)，哈特反對(duì)由主權(quán)、制裁、命令三要素構(gòu)成的法律命令說(shuō)。他認(rèn)為，法律命令說(shuō)對(duì)法律的解釋過(guò)于簡(jiǎn)單化，不適用于十分復(fù)雜的法律制度。為此，哈特模擬了一個(gè)強(qiáng)盜情景，對(duì)此展開了分析。哈特區(qū)分了強(qiáng)盜頭子對(duì)銀行職員以及對(duì)其同伙的兩種命令，指出和前面一種命令不同的是，后者的命令包含了一種：“發(fā)布命令的權(quán)利和權(quán)威，暗示了某種具備一定等級(jí)結(jié)構(gòu)的組織”，而顯然，后一種命令結(jié)構(gòu)更加符合日常了解的法律。進(jìn)而，哈特通過(guò)兩種命令觀念的對(duì)比，他從法律中驅(qū)逐了“強(qiáng)制性”這一要素，而引入“權(quán)威性”這個(gè)要素。通過(guò)權(quán)威性這個(gè)概念，哈特指出了早期法律實(shí)證主義對(duì)法律規(guī)范性內(nèi)涵的忽視。并在其后以“規(guī)則的內(nèi)在方面”進(jìn)一步堅(jiān)持了法律的規(guī)范性。針對(duì)規(guī)則的各種形式，哈特提出了第一性規(guī)則則和第二性規(guī)則的學(xué)說(shuō)，他認(rèn)為兩種規(guī)則的結(jié)合乃是法理學(xué)的關(guān)鍵。第一性規(guī)則設(shè)定義務(wù)，第二性規(guī)則授予權(quán)力，包括承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。
（2）針對(duì)奧斯丁的道德與法律的區(qū)分，哈特堅(jiān)持法律和道德沒(méi)有必然聯(lián)系，但是他也承認(rèn)兩者有一定的聯(lián)系，從而提出了著名的“自然法的最低限度的內(nèi)容”的理論，即“這些以有關(guān)人類、他們的自然環(huán)境和目的的基本事實(shí)為基礎(chǔ)的、普遍認(rèn)可的行為原則，可以被認(rèn)為是自然法的最低限度的內(nèi)容”。
（3）針對(duì)奧斯丁“法律應(yīng)然”和“法律實(shí)然”的區(qū)分，哈特予以堅(jiān)持，法理學(xué)的研究對(duì)象應(yīng)當(dāng)限定在實(shí)在法，并將語(yǔ)義分析哲學(xué)引入法學(xué)領(lǐng)域，認(rèn)為法學(xué)理論研究應(yīng)根據(jù)法律、法學(xué)語(yǔ)言的實(shí)際生活使用背景去闡釋這些概念。從這個(gè)意義上講，哈特的理論是對(duì)奧斯丁理論的新發(fā)展。
3. 哈特VS凱爾森
凱爾森之理論事業(yè)的困難在于堅(jiān)持法律規(guī)則的規(guī)范性（通過(guò)法律規(guī)則的內(nèi)在方面產(chǎn)生的權(quán)威性驅(qū)逐了奧斯丁的命令說(shuō)的強(qiáng)制性）的前提下，說(shuō)明法律規(guī)范的實(shí)證性。因此，哈特進(jìn)一步提出了法律規(guī)范要素理論，即第一性規(guī)則和第二性規(guī)則之間的結(jié)合。
哈特的最高的最終的承認(rèn)規(guī)則就是凱爾森的純粹法學(xué)中的“基本規(guī)范”，即一個(gè)規(guī)范體系中，所有其他規(guī)范都能直接、間接地從其中取得效力的規(guī)范。但哈特反對(duì)凱爾森關(guān)于基本規(guī)范本身效力來(lái)源的解釋：基本規(guī)范的效力是因?yàn)樗恰氨患俣ā睘橛行ЯΦ?。哈特認(rèn)為，就一個(gè)為其他規(guī)則提供效力的最終規(guī)則（即基本規(guī)范）來(lái)說(shuō)，其本身根本不存在有效力或無(wú)效力的問(wèn)題，它的存在是一個(gè)事實(shí)。與凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范不同，哈特的承認(rèn)規(guī)則是一種切切實(shí)實(shí)的具體存在，因此并不是一種虛構(gòu)或者假設(shè)承認(rèn)規(guī)則可以辨識(shí)出具有內(nèi)在規(guī)范性的法律規(guī)則；另一方面，承認(rèn)規(guī)則自身的實(shí)在性，又可以保障法規(guī)則的實(shí)在性。如果說(shuō)，凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范是懸在半空中的，那么承認(rèn)規(guī)則則建立在堅(jiān)實(shí)的大地之上。
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