大家好，車博士又和大家見面了，在之前的文章中，我們就車輛貸款的抵押權(quán)問題進(jìn)行過研究，但是更多的是從車輛抵押的角度，以至于很多人以為擔(dān)保方式局限性特別高。最近車博士在研究車輛的貸款與車輛的融資租賃的問題時發(fā)現(xiàn)一篇好文章，可以作為大家的進(jìn)階閱讀，有助于大家理解車輛融資租賃的擔(dān)保問題。
在我國的融資租賃交易中，為降低交易風(fēng)險，出租人通常要求承租人提供一定形式的擔(dān)保?！段餀?quán)法》已于2007年10月1日起施行，其中的擔(dān)保物權(quán)制度是在《擔(dān)保法》及其司法解釋的基礎(chǔ)上進(jìn)行補(bǔ)充、修改和完善而形成，它們具有一定的突破性。《物權(quán)法》的實施將對融資租賃交易所涉擔(dān)保產(chǎn)生一定的影響。
一、融資租賃合同擔(dān)保
(一)融資租賃合同擔(dān)保概述
在我國融資租賃交易中，設(shè)定擔(dān)保是常見的交易條件。融資租賃合同的標(biāo)的物通常是具有較高價值的財產(chǎn)，由于融資租賃合同租期較長，承租人使用租賃設(shè)備的收益情況容易受市場因素影響，因而出租人收回投資獲得利潤的風(fēng)險系數(shù)相當(dāng)大。為了確保承租人能按約履行合同，按期支付租金，降低出租人的風(fēng)險，出租人通常要求承租人提供一定的擔(dān)保。融資租賃如果設(shè)定擔(dān)保，一般有兩類：一類是對承租人履行向出租人給付租金義務(wù)的擔(dān)保；一類是對融資租賃合同期滿時租賃物殘值的擔(dān)保。
(二)融資租賃合同的擔(dān)保方
融資租賃合同的擔(dān)保從總體上看，其擔(dān)保方式與《擔(dān)保法》確定的擔(dān)保方式并沒有什么區(qū)別，即包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種。在交易中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)融資租賃合同的特殊性設(shè)定合同擔(dān)保方式。融資租賃合同雖可適用留置和定金擔(dān)保方式，但是在實踐中極少發(fā)生和適用。主要采用的是保證、抵押和質(zhì)押三種方式。
二、《物權(quán)法》在擔(dān)保物權(quán)制度方面的新突破
擔(dān)保物權(quán)制度是商品經(jīng)濟(jì)社會的產(chǎn)物。從其價值角度看是解決信用體系問題，保證債權(quán)的實現(xiàn)?！段餀?quán)法》在擔(dān)保物權(quán)制度方面的新突破主要有：
(一)增加了可擔(dān)保財產(chǎn)的種類
(二)引入浮動抵押制度
浮動抵押來自英國衡平法。浮動抵押制度克服了傳統(tǒng)的物權(quán)擔(dān)保方式所要求抵押物的特定性和不得處分原則，可在狀態(tài)隨時不斷變化的動產(chǎn)之上設(shè)定，并且抵押人對抵押財產(chǎn)享有經(jīng)營所必需的自由處分權(quán)能。
(三)擴(kuò)展了擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)條件
為尊重當(dāng)事人的意思自治和保護(hù)擔(dān)保物權(quán)人利益，《物權(quán)法》第170條規(guī)定在兩種情況下，可以實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)：一是債務(wù)履行期間屆滿時，債務(wù)人不履行債務(wù)的；二是發(fā)生當(dāng)事人約定的可以實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形的。與《擔(dān)保法》第53條相較，增加了當(dāng)事人自由約定實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定。
(四)明確了物保與人保的關(guān)系
《擔(dān)保法》引入了“物保優(yōu)先于人?！钡挠^念，在實踐中出現(xiàn)了不少問題?！段餀?quán)法》將當(dāng)事人的約定置于最優(yōu)先的地位，尊重當(dāng)事人選擇的權(quán)利，符合民法意思自治理念。
(五)簡化了擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序
《物權(quán)法》第195條簡化了擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序，規(guī)定債務(wù)人不履行到期債務(wù)的，首先抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)商實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，一旦協(xié)商不成，抵押權(quán)人可以不經(jīng)過訴訟程序，徑行請求人民法院直接拍賣、變賣抵押財產(chǎn)(相關(guān)程序尚需司法解釋予以設(shè)定)。同時，《物權(quán)法》特別增加了抵押權(quán)實現(xiàn)時涉及其他債權(quán)人利益的救濟(jì)措施。既降低了擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)成本，又有力地保障了其他債權(quán)人的合法權(quán)益。
(六)區(qū)分擔(dān)保合同與擔(dān)保物權(quán)的效力
《擔(dān)保法》第41條采取登記生效主義，意在強(qiáng)調(diào)擔(dān)保合同的效力?！段餀?quán)法》規(guī)定以建筑物、建設(shè)用地使用權(quán)等財產(chǎn)抵押的抵押權(quán)自登記時設(shè)立，而對當(dāng)事人之間訂立的動產(chǎn)抵押合同規(guī)定自合同成立時生效(法律另有規(guī)定和合同有約定除外)：未辦理登記的，不影響合同效力，但是不能對抗第三人?！段餀?quán)法》將動產(chǎn)擔(dān)保由以往的登記生效主義轉(zhuǎn)向登記對抗i義。尊重合約的同時，擔(dān)保權(quán)的創(chuàng)設(shè)變得更加靈活。
(七)完善最高額抵押權(quán)規(guī)則，肯定了最高額質(zhì)押制度
《物權(quán)法》修改完善了《擔(dān)保法》中關(guān)于最高額抵押的規(guī)定。同時《物權(quán)法》第222條肯定了最高額質(zhì)押制度。
(八)縮短了行使抵押權(quán)的期間
《物權(quán)法》第202條規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)。該條規(guī)定旨在督促抵押權(quán)人積極行使權(quán)利保護(hù)自身合法權(quán)益?！段餀?quán)法》所規(guī)定的行使擔(dān)保物權(quán)的期限，為主債權(quán)的訴訟時效期間，該期間短于《擔(dān)保法解釋》所規(guī)定的主債權(quán)訴訟時效結(jié)束后兩年內(nèi)。
(九)理順不同種類擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)順序
在同一動產(chǎn)上已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)、又被留置的， 留置人有優(yōu)先受償權(quán)在同一動產(chǎn)上已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。
(十)修改了未登記抵押權(quán)的清償原則
同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款的清償順序，《擔(dān)保法》規(guī)定：未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。
(十一)完善抵押權(quán)和租賃權(quán)的關(guān)系
《擔(dān)保法》和《合同法》采取“買賣不破租賃”的規(guī)則，《物權(quán)法》采取區(qū)別對待原則。《物權(quán)法》第190條規(guī)定，抵押財產(chǎn)在抵十甲合同訂立前已出租的，適用“買賣不破租賃”的規(guī)則；抵押財產(chǎn)在抵押權(quán)設(shè)立后出租的，其租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。
三、融資租賃合同擔(dān)保實務(wù)中應(yīng)注意的問題
融資租賃合同擔(dān)?？梢圆扇≡谧赓U合同中明確約定相應(yīng)擔(dān)保條款方式，或亦可簽署獨(dú)立的擔(dān)保合同或出具擔(dān)保函。融資租賃合同擔(dān)保實務(wù)中應(yīng)注意的問題主要有：
(一)擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)具有擔(dān)保的權(quán)利能力與行為能力
1、采取保證方式時，著重考慮保證人是否具有作為保證人的主體資格。如根據(jù)《擔(dān)保法》國家機(jī)關(guān)不得為保證人(經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外)，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，未經(jīng)法人授權(quán)的企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。
2、出租人應(yīng)對擔(dān)保人進(jìn)行資信調(diào)查，確定其擔(dān)保能力。
(二)考慮到監(jiān)控難度等問題，應(yīng)審慎使用浮動抵押制度
浮動抵押制度是《物權(quán)法》引入的新制度。浮動抵押抵押財產(chǎn)具有較大的靈活性，抵押人被賦予較大的處分權(quán)能。但它也不可避免地會給抵押權(quán)人抵押權(quán)的。實現(xiàn)帶來諸多風(fēng)險：
1、浮動抵押財產(chǎn)價值可能在特定化之前減少或流失，使抵押權(quán)人的債權(quán)難以得到清償。抵押財產(chǎn)處于流動狀態(tài)，抵押人可能濫用其自由處分權(quán)，非法轉(zhuǎn)移、變更財產(chǎn)，致抵押財產(chǎn)總體價值減少，損害抵押權(quán)人利益。
2、浮動抵押財產(chǎn)在發(fā)生法定或者約定事由時方能確定，這給預(yù)測抵押財產(chǎn)的價值帶來困難。
3、浮動抵押制度有賴于良好的社會信譽(yù)、誠信和市場環(huán)境。
4、由于浮動抵押具有浮動性，抵押財產(chǎn)處于動態(tài)變化中，《物權(quán)法》沒有規(guī)定抵押權(quán)人對抵押人及抵押財產(chǎn)相應(yīng)的監(jiān)督權(quán)，抵押權(quán)人無法掌握抵押人的生產(chǎn)經(jīng)營狀況及抵押財產(chǎn)的價值變化，不利于保障抵押權(quán)人的債權(quán)。
5、浮動抵押不得對抗善意取得第三人的所有權(quán)。
鑒于以上缺陷， 出租人對于浮動抵押應(yīng)采取審慎態(tài)度。依據(jù)《物權(quán)法》196條規(guī)定，浮動抵押中抵押財產(chǎn)確定的情形之一為“當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形”。出租人應(yīng)盡量在浮動抵押合同中明確約定提前實現(xiàn)抵押權(quán)的情形。一旦發(fā)生了當(dāng)事人約定的情形，抵押財產(chǎn)即被確定，抵押人不得再處分抵押財產(chǎn)，抵押權(quán)人可以要求實現(xiàn)抵押權(quán)，從而保障自己的債權(quán)。
(三)約定行使擔(dān)保物權(quán)條件，保障擔(dān)保利益，節(jié)約交易成本
《物權(quán)法》第170條規(guī)定，除了債務(wù)人不履行到期債務(wù)情況下，當(dāng)事人可以自由約定實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，賦予當(dāng)事人更大的意思自治。出租人在擔(dān)保合同中應(yīng)對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形明確約定，充分利用法律賦予的權(quán)利，及時防范風(fēng)險。
(四)積極行使擔(dān)保權(quán)保護(hù)自身合法權(quán)益
《物權(quán)法》縮短了抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的期間，因而，如果抵押權(quán)人未能在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)則其利益將不會受到法院保護(hù)。出租人有效的內(nèi)部控制制度，合同履行跟蹤制度在此至關(guān)重要。
(五)及時進(jìn)行擔(dān)保登記，避免不必要的損失
《物權(quán)法》將動產(chǎn)擔(dān)保由以往的登記生效主義轉(zhuǎn)向登記對抗主義。盡管不進(jìn)行登記，并不影響動產(chǎn)擔(dān)保的效力，但是為了能有效對抗善意第三人，出租人應(yīng)督促擔(dān)保人進(jìn)行登記。
(六)適當(dāng)考慮適用留置、應(yīng)收賬款質(zhì)押等擔(dān)保方式
《物權(quán)法》規(guī)定企業(yè)之間可以留置，而且留置權(quán)和債權(quán)可以不屬于同一法律關(guān)系。這為出租人采取留置擔(dān)保方式提供了可能性。同時，也可以采用應(yīng)收賬款質(zhì)押的方式。
(七)對租賃物殘值的擔(dān)保
租賃物殘值擔(dān)保為融資租賃所特有，它是為保障出租人對于租期結(jié)束時租賃物殘值利益而設(shè)定。對租賃物殘值的擔(dān)保一般適用于當(dāng)融資租賃合同中據(jù)以計算租金的金額不是租賃物購置成本的全部的情形。此類擔(dān)?？梢杂傻谌嘶虺凶馊颂峁?。
對此建議條款：雙方約定在租賃合同屆滿時租賃物的具體殘值；對合同屆滿時租賃物進(jìn)行評估和變現(xiàn)，約定評估的具體方式或者評估機(jī)構(gòu)；當(dāng)租賃物的評估變現(xiàn)價值低于雙方約定的殘值時，由承租人或第三人對差額作出擔(dān)保。
(八)建立健全租賃物取回占有機(jī)制
在租期內(nèi)，租賃物處于承租人使用和控制之下，因而出租人可考慮采取合同約定、合同公證、租賃物標(biāo)志化等手段設(shè)立明確、可操作的租賃物取回權(quán)制度，充分保障租賃物權(quán)。取回權(quán)并不是《擔(dān)保法》中的擔(dān)保制度，但是對于保障出租人的利益必不可少。（佚名）
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