目前，中國建設(shè)施工領(lǐng)域普遍存在掛靠、非法轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象，實際施工人對外簽署采購、租賃、借款合同引發(fā)大量表見代理爭議，本文通過研究部分典型案例，初步探究法院的裁判思路和標(biāo)準(zhǔn)。
作者：儼道律所商事部
目前，中國建設(shè)施工領(lǐng)域存在大量掛靠、非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為，導(dǎo)致工程的實際施工人與施工合同上的名義施工人并非同一主體的現(xiàn)象出現(xiàn)。
實際施工人在施工過程中，難免需要為工程建設(shè)采購建筑材料、租賃施工設(shè)備、甚至借款籌措周轉(zhuǎn)資金從而對外簽訂合同（以下統(tǒng)稱為“商事合同”）。
當(dāng)實際施工人不能按期支付相應(yīng)款項時，材料出賣方、設(shè)備出租方、資金出借方（以下統(tǒng)稱為“合同相對人”）往往會將具有更強履約能力的名義施工人列為被告提起訴訟，要求其支付相應(yīng)款項。
而名義施工人則會否認(rèn)自己系合同主體，甚至不惜冒著行政處罰風(fēng)險，披露其與實際施工人之間的掛靠、轉(zhuǎn)包或分包關(guān)系。
遇到此類糾紛案件，法院的裁判思路是首先審查判斷是否存在實際施工人代名義施工人簽訂商事合同的代理行為。
如果存在代理行為，則會進一步判斷這種代理是否系有權(quán)代理，即是否取得名義施工人的有效授權(quán)。
如果系無權(quán)代理，則要進一步確定是否構(gòu)成表見代理。
如果構(gòu)成有權(quán)代理或表見代理，則名義施工人將被認(rèn)定為商事合同的一方主體，承擔(dān)合同項下的付款義務(wù)。
表見代理實質(zhì)上是一種無權(quán)代理，
即“代理人”沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，但由于客觀上形成了“代理人”具有代理權(quán)的表象，使得合同相對人在主觀上善意無過失地相信“代理人”有代理權(quán)，從而發(fā)生有權(quán)代理的效果，即代理行為有效，被代理人成為合同主體，承擔(dān)合同項下的權(quán)利義務(wù)。
由于在掛靠、轉(zhuǎn)包、分包的情況下，名義施工人并不實際參與施工，一般不會授權(quán)實際施工人以自己名義簽訂商事合同。
因此，法院的審查重點往往落在是否構(gòu)成表見代理上。
最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2009]40號）提出了一些要素，供法官在判斷是否構(gòu)成表見代理時予以參考。
其中提到的代理權(quán)客觀表象形式要素有合同書、公章、印鑒，判斷合同相對人主觀態(tài)度時應(yīng)綜合考慮的要素有合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)巍?biāo)的物的交付方式與地點、標(biāo)的物用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行。
那么在具體實踐中，哪些是法官會重點關(guān)注進而據(jù)以判斷是否構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵要素呢？
為此，我們通過無訟案例平臺檢索了最高院、廣東高院的相關(guān)案例，梳理出以下幾條裁判意見供大家參考。
一、合同是否加蓋項目部或名義施工人印章是判斷表見代理的關(guān)鍵要素
（1）無授權(quán)、有項目部印章，構(gòu)成表見代理
在（2015）民申字第1620號案和（2013）粵高法民二申字第900號案中，實際施工人均以項目部名義與合同相對人簽訂鋼材買賣合同，約定送貨地點為施工工地，并加蓋項目印章。最高院和廣東高院分別在兩起案例中認(rèn)定構(gòu)成表見代理。
（2）無授權(quán)、無項目部或名義施工人印章，不構(gòu)成表見代理
在（2014）粵高法審監(jiān)民提字第62號案中，實際施工人以承包人名義與合同相對人簽訂鋼材買賣合同，約定送貨地點為施工工地，未加蓋名義施工人或項目部印章，雖然名義施工人向合同相對人支付了部分貨款，廣東高院仍認(rèn)定不構(gòu)成表見代理。
對比上述廣東高院的兩個判例，在其他要素一致的情況下，僅因是否加蓋項目部或名義施工人印章的不同，而產(chǎn)生截然相反的裁判結(jié)果。
二、合同所蓋印章無論真假，不影響表見代理的認(rèn)定
在（2015）民申字第1620號案中，最高院認(rèn)為合同相對人“到工商管理部門核實簽章的真實性并非簽訂合同的必要環(huán)節(jié)”。在（2015）民申字第3341號案中，最高院認(rèn)為要求供貨人證明合同所蓋印章系經(jīng)授權(quán)合法刻制，增加了供貨人的證明責(zé)任。
從上述判例中最高院的觀點，我們可以進一步推論，在沒有相反證據(jù)證明合同相對人明確知道印章系偽造的情況下，推定合同相對人有理由相信合同所蓋印章為真，即印章真假不影響表見代理的認(rèn)定。
三、合同上加蓋項目部資料專用章超出該公章使用范圍，影響表見代理的認(rèn)定
在（2014）民申字第1號案中，實際施工人以項目部名義簽訂借款合同，并加蓋項目部資料專用章，最高院認(rèn)為借款合同不屬于工程項目資料，故在借款合同上加蓋項目部資料專用章超越了該公章的使用范圍，在未經(jīng)追認(rèn)的情況下，不能認(rèn)定借款合同是名義施工人的意思表示。
從上述判例中最高院的觀點，我們可以進一步推論，項目部資料專用章并不能產(chǎn)生代理權(quán)表象，在沒有其他積極要素支持的情況下，不足以認(rèn)定合同相對人主觀上善意且無過失。
四、施工合同中約定實際施工人為現(xiàn)場負責(zé)人，影響代理權(quán)有無的認(rèn)定
在（2014）民抗字第31號案中，實際施工人以項目部名義簽訂鋼材買賣合同，未加蓋項目部印章，但將施工合同作為合同附件，施工合同中列明實際施工人為現(xiàn)場負責(zé)人，最高院據(jù)此認(rèn)為實際施工人系名義施工人的工作人員，有權(quán)代表名義施工人就涉案工程對外采購施工材料，屬于有權(quán)代理。
這個案例雖然不涉及表見代理的認(rèn)定，但因施工合同中對實際施工人身份的約定而被認(rèn)定為有權(quán)代理，值得參考。
五、合同相對人與實際施工人存在親屬關(guān)系，影響表見代理的認(rèn)定
在（2015）民申字第1895號案中，實際施工人以項目部名義與其親戚簽訂借款合同，并加蓋項目部印章，借款直接匯入個人銀行賬戶，最高院認(rèn)為，雖然具備一定有權(quán)代理表象，但實際施工人與合同相對人系表兄弟關(guān)系，合同相對人應(yīng)當(dāng)知曉實際施工人的身份和借款用途，加之借款未直接匯入名義施工人賬戶，存在形式瑕疵，不構(gòu)成表見代理。
在實際施工人對外借款的情況下，借款一般不會匯入名義施工人賬戶，而是直接進入實際施工人或其指定人的賬戶，因此，一般必然存在形式上的瑕疵，法院會否僅憑該瑕疵即認(rèn)定不構(gòu)成表見代理，目前尚不能得出結(jié)論性意見。但最高院將當(dāng)事人之間的親密關(guān)系作為判斷合同相對人主觀態(tài)度的依據(jù)這一裁判思路值得參考。
六、合同相對人簽字確認(rèn)名義施工人的免責(zé)聲明，不構(gòu)成表見代理
（2015）粵高法民二申字第376號案中，實際施工人以名義施工人分公司名義簽訂鋼材買賣合同，并加蓋分公司公章，名義施工人在合同上蓋章并備注僅協(xié)助支付貨款，相關(guān)合同義務(wù)由實際施工人承擔(dān)，實際施工人和合同相對人簽字確認(rèn)，最高院認(rèn)為鋼材買賣合同關(guān)系發(fā)生在實際施工人與合同相對人之間，名義施工人支付貨款只是代付行為，不構(gòu)成表見代理。
此種情形一般僅存在于名義施工人直接向合同相對人支付款項的情形，也因此能夠要求實際施工人和合同相對人簽字確認(rèn)其免責(zé)聲明。
總結(jié)：
基于上述裁判意見和實務(wù)經(jīng)驗，我們提出以下建議供施工企業(yè)參考，以控制實踐操作中的風(fēng)險：
1. 派駐專職人員負責(zé)項目印章的管理；
2. 在項目印章上刻制限制印章用途的文字，明確印章不得用于材料采購、勞務(wù)費結(jié)算等；
3. 掛靠施工的施工合同中，注意對實際施工人身份的約定，最好不要列為項目負責(zé)人或授權(quán)代表；
4. 出具授權(quán)委托書要寫明權(quán)限和授權(quán)期限，最好注明不得用于對外簽訂商事合同；
5. 在名義施工人直接支付材料款或設(shè)備租賃款的情況下，在商事合同或委托付款書上備注免責(zé)聲明，并要求實際施工人和合同相對人簽字確認(rèn)。
我們需要提醒施工企業(yè)注意，將資質(zhì)出借給他人掛靠經(jīng)營，或是將工程轉(zhuǎn)包或違法分包給他人，違反了《中華人民共和國建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的有關(guān)規(guī)定，面臨行政處罰的風(fēng)險，我們對此種行為也持否定態(tài)度。實踐中，名義施工人一般只能獲得微薄的管理費，卻面臨承擔(dān)商事合同項下付款義務(wù)的風(fēng)險，在實際施工人喪失履約能力的情況下，名義施工人無法從實際施工人處獲得補償，實在得不償失。我們認(rèn)為控制風(fēng)險的最好方法是審慎選擇商業(yè)伙伴，依法合規(guī)經(jīng)營。
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