第一個問題，物權(quán)法的立法理念與基本原則
物權(quán)法主要是規(guī)定一個國家和它的人民對于財產(chǎn)的關系。對于財產(chǎn)的關系，表現(xiàn)在兩個方面：一方面，這個社會里的各種財產(chǎn)屬于誰，人民可以享有哪些財產(chǎn)。這是“所有制”的關系。例如，在我國，憲法明文規(guī)定，城市的土地屬于國家所有（又稱全民所有）（第十條），礦藏、水流等自然資源（除法律規(guī)定屬于集體所有的外）屬于國家所有（第九條），農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地（除法律規(guī)定屬于國家所有的外）屬于集體所有（第十條），等等。當然，還有其他的財產(chǎn)也可以屬于國有和集體所有。凡是憲法和法律規(guī)定屬于國有和集體所有的財產(chǎn)，個人就不能享有。當然，還有許多財產(chǎn)，憲法雖未規(guī)定（專門）屬于國家或集體所有，國家和集體也可以享有，例如現(xiàn)在我國存在的大量的國有企業(yè)、集體企業(yè)的財產(chǎn)。這就是我國的國有制和集體所有制。另一方面，享有財產(chǎn)的人（包括國家、集體和個人）對屬于“他的”的財產(chǎn)究竟享有些什么權(quán)利，這些權(quán)利的內(nèi)容是什么。這一方面通常由國家用另一些法律，在我國，由《民法通則》、《擔保法》等法律來規(guī)定，現(xiàn)在正在制中的物權(quán)法，也是要規(guī)定這一方面的內(nèi)容的。
在上述兩個方面的關系中，我國過去對前者非常重視，但是對后者不十分重視，出現(xiàn)了一些問題。這些問題表現(xiàn)在各個方面，也出現(xiàn)在國家財產(chǎn)和集體財產(chǎn)方面：第一，國家財產(chǎn)沒有很好的主管機關，成為一個空的東西；第二，所謂集體財產(chǎn)更是找不到所有人，農(nóng)村的集體財產(chǎn)沒有人管。我們民法學界把以上這類現(xiàn)象稱為產(chǎn)權(quán)虛置。所謂產(chǎn)權(quán)虛置就是指沒有一個真正的所有人，或者說對真正所有人的權(quán)利——所有權(quán)沒有真正地界定。所以我們現(xiàn)在要制定物權(quán)法，就要解決這些問題，當然還有許多其他的問題要解決。我覺得這就是我們制定物權(quán)法的一個基本理念。
有的國家把所有制方面的特別問題規(guī)定在憲法里面，有的國家只在憲法里規(guī)定一些所有制方面的特別問題，有的國家有專門的“國有財產(chǎn)法”，等等，各種情況都有。我們今天已經(jīng)有了憲法，憲法中規(guī)定了一些所有制方面的問題，物權(quán)法為如何規(guī)定，就是一個要研究的問題。
假如把所有制問題，即什么人能享有什么樣的財產(chǎn)權(quán)作為憲法規(guī)定的主要內(nèi)容的話，那物權(quán)法的主有內(nèi)容就不再是什么人可以享有財產(chǎn)權(quán)，而是說，不管你是什么人，國家也好，集體也好，個人也好，一旦你享有所有權(quán)，這種所有權(quán)的內(nèi)容是什么？這就是物權(quán)法主要規(guī)定的內(nèi)容。物權(quán)法與憲法的界限，多少還是要顧及的。當然現(xiàn)在學者主張把憲法規(guī)定的內(nèi)容再規(guī)定到物權(quán)法中，那也未嘗不可，憲法中要規(guī)定的是所有制問題，物權(quán)法中規(guī)定為所有權(quán)問題。
關于物權(quán)法的基本原則，我認為還是應該堅持以下三個原則：一物一權(quán)、物權(quán)法定、公示公信。對于這三個原則應該沒有太多的異議。物權(quán)法定主義原則還是應該堅守的，不能夠像某些學者所說的要突破物權(quán)法定原則，準許個人創(chuàng)設物權(quán)，甚至習慣創(chuàng)設物權(quán)。那都是做不到的，這不僅僅是個理論上的問題，在實踐上也是做不到的。物權(quán)法中要規(guī)定的最重要的一個問題，就是要規(guī)定哪些物權(quán)。物權(quán)法與債權(quán)法不一樣，債權(quán)法里面合同的種類無限多，只能規(guī)定幾種典型的合同，其他的合同列不清，也用不著列清。而物權(quán)法就必須要列明它的種類，并在物權(quán)法中規(guī)定清楚。這個道理用不著多講，因為物權(quán)與債權(quán)不一樣，債權(quán)只涉及特定人與特定人之間的關系，而物權(quán)涉及一個物權(quán)人與全社會人的關系，所以物權(quán)法必須要采用物權(quán)法定主義。舍棄了物權(quán)法定主義，物權(quán)就受不到保護了。物權(quán)沒有公示就受不到保護了，就跟現(xiàn)在的合同一樣，我可以跟你隨便訂一個合同，我也可以跟你隨便設定一個物權(quán)，如果舍棄了物權(quán)法定主義，則物權(quán)不為物權(quán)，物權(quán)可以為債權(quán)了！所以物權(quán)法定主義要堅持。當然在一物一權(quán)的原則，有人認為早已經(jīng)突破了，像區(qū)分所有權(quán)。其實區(qū)分所有權(quán)并沒有完全突破一物一權(quán)的原則，區(qū)分所有權(quán)里面還是有單獨所有權(quán)，這就看你把那個物怎么限定，即使你認為區(qū)分所有權(quán)是突破了一物一權(quán)的原則，但那個突破只是例外，而不能否定整個原則。公示公信原則也是要堅持的，我現(xiàn)在自己創(chuàng)設一個物權(quán)，但不向外公示，那怎么能夠成立呢？人家怎么知道？國家又怎么去保護呢？所以我覺得這三個原則沒有問題的。
第二個大問題，所謂物權(quán)行為理論問題
現(xiàn)在民法學界爭論的一個問題有所謂“物權(quán)行為”問題。實際上爭論的核心是“一部分物權(quán)行為的無因性問題”
這里有幾點應該弄清楚：
第一點，有人爭論“我國是否承認物權(quán)行為這個概念”，這是一個誤會?！拔餀?quán)行為”在民法學中是“法律行為”的下位概念。民法中講到法律行為的種類時，依不同的標準，把“法律行為”加以分類。例如“單方法律行為”和“雙方法律行為”，“負擔行為”和“處分行為”等?！皞鶛?quán)行為”、“物權(quán)行為”、“親屬行為”和“繼承行為”是以法律行為的目的為標準所作的分類。債權(quán)行為是以債權(quán)債務關系的發(fā)生、變更或消滅為目的的法律行為，物權(quán)行為是以物權(quán)關系（或物權(quán)）的發(fā)生或變動為目的的法律行為。（其他親屬行為、繼承關系仿此）。只要你承認債權(quán)（債權(quán)債務關系）和物權(quán)應該區(qū)別開，就應該承認債權(quán)行為和物權(quán)行為也應該分開。隨之，就也應該承認在民法中，在債權(quán)行為之外還有物權(quán)行為。如果認為民法中沒有“物權(quán)行為”（根本不承認物權(quán)行為這個概念），那么設定地上權(quán)、設定地役權(quán)、設定抵押權(quán)、拋棄所有權(quán)，這些行為是什么行為呢？總不能說“拋棄所有權(quán)”是債權(quán)行為吧。
第二點，作為法律行為的一種的物權(quán)行為是很復雜的，物權(quán)行為又可以分類。通常，可以說物權(quán)行為有以下幾種不同的情況：
第一種情況，我們可以稱之為純粹的物權(quán)行為。有的物權(quán)行為，就是一個單純的以物權(quán)變動為目的的行為，它不與其他的行為有什么聯(lián)系。最普通的，如物權(quán)（所有權(quán)、地上權(quán)等）的拋棄。這種行為只要有權(quán)利拋棄人的意思表示就行了（當然，有時還要有登記行為，這是另一問題）。又如在債權(quán)債務關系尚未發(fā)生時，設定最高額抵押的行為。這樣的物權(quán)行為并不與其他的行為有什么聯(lián)系，它的發(fā)生不需以其他法律行為為前提，所以也就沒有“獨立性”和“無因性”問題。
第二種情況，有些物權(quán)行為，在它的發(fā)生、變動、消滅上與其他的法律行為（重要時債權(quán)行為）有聯(lián)系。例如留置權(quán)的發(fā)生要以一個債權(quán)債務關系為前提，抵押權(quán)的設定通常也以一個債權(quán)關系為前提，這樣就發(fā)生了留置權(quán)和債權(quán)的關系，抵押權(quán)和債權(quán)的關系。不過對這些物權(quán)，法律常有規(guī)定，如擔保法第52條規(guī)定：“抵押權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅”（第74條和第88條就質(zhì)權(quán)和留置權(quán)也有類似規(guī)定）。抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)都具有從屬性，所以在這種情形，不發(fā)生所謂“獨立性”和“無因性”問題。
第三種情況，物權(quán)行為和債權(quán)行為并存于一個大的交易行為中，如在買賣這個交易行為中，先要訂立買賣合同，后要移轉(zhuǎn)標的物和價金的所有權(quán)（在不動產(chǎn)買賣還要登記，在動產(chǎn)買賣要交付）。訂立買賣合同與移轉(zhuǎn)標的物和價金有時相隔很長時間，這時就發(fā)生一個問題，即：是承認“買賣”這個交易行為中包括一個債權(quán)行為和一個物權(quán)行為，還是不承認包括兩個行為而只說“買賣合同的訂立和履行”。這就是所謂的“分離原則”，也就是“在買賣中物權(quán)行為的獨立性問題”。跟著就有時發(fā)生一個問題，既然把買賣中的債權(quán)行為分開，那么，二者的關系如何，二者即使因果關系，那么，債權(quán)行為（原因）的有效是否也引起物權(quán)行為的有效無效問題呢？德國民法認為不是的，這即是所謂“買賣中物權(quán)行為的無因性問題”。
所以“獨立性”（分離原則）和“無因性”問題只涉及物權(quán)中的一部分（如買賣、互易等），主要涉及買賣。但在通常談論時就把“在買賣中”這一點忽略了，只說“物權(quán)行為的無因性”。這就使初學者以為，這里是談的是一切物權(quán)行為的無因性問題，也就把“物權(quán)行為的無因性問題”變?yōu)椤拔餀?quán)行為理論”問題，再變?yōu)椤拔餀?quán)行為這個概念是否存在”的問題?，F(xiàn)在我們應該把“物權(quán)行為理論問題”和“在買賣中物權(quán)行為是否有獨立性和無因性”這兩點劃分清楚。
考慮物權(quán)行為無因性的問題，應該多舉一些實際例子來考慮，而不應該就理論而理論，而應該在具體的實例中考慮合理不合理？公平不公平？而不是像我們現(xiàn)在許多學者討論獨立性問題的時候，老是爭論為什么一個行為要分為兩個行為，一討論就拿那個當年德國人常討論的買手套的例子。這些學者舉的買手套的問題是這樣，那他們就不能想想在現(xiàn)在的國際貿(mào)易中一些手套以外的問題嗎？比如我們買波音飛機，約定五年以后交貨，這和手套問題是一樣的嗎？這個不是債權(quán)行為和物權(quán)行為明明相差五年嗎？所以我們在討論法律問題時應該各方面都考慮到。物權(quán)行為獨立性、無因性的問題本來就不是應付手套問題的，而是要應付像買波音飛機那樣履行期限很長的大宗國際貿(mào)易問題。有的人在討論中，說物權(quán)行為純粹是一種法學家的空想。這種話就太過了，法學家沒有什么空想，法律上的東西都是從現(xiàn)實中抽出來的。
第三個問題，關于物權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)的概念。
有的人主張不應該制定物權(quán)法，應該制定財產(chǎn)法。我們應該先把財產(chǎn)的概念先弄清楚，物權(quán)不等于財產(chǎn)。各國的財產(chǎn)概念是不同的，比如英美中的property指的是什么？它指的僅是不動產(chǎn)，也不包括動產(chǎn)。我國的財產(chǎn)除了包括物權(quán)還包括債權(quán)。有的同志，主張把物權(quán)法叫做財產(chǎn)法，那是不是把債權(quán)排除在財產(chǎn)之外呢？如果你承認債權(quán)也是財產(chǎn)，當然你就不應該把物權(quán)法叫做財產(chǎn)法，物權(quán)法只能規(guī)定物權(quán)。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別主要在于一個是對世權(quán)，一個是對人權(quán)，這個應該搞清楚。當然現(xiàn)在把債權(quán)限定在特定人與特定人之間的關系這個原則已經(jīng)有所突破，但原則究竟還是原則，突破的只是例外。原則上，債權(quán)還是特定人與特定人之間的關系，物權(quán)還是特定人與所有的人的關系。這個區(qū)別一定要弄清楚。
無形財產(chǎn)權(quán)究竟是不是需要規(guī)定在物權(quán)法中？物權(quán)是不是包括無形財產(chǎn)權(quán)？換句話說，物權(quán)法上的所謂物是不是以有體物為限？無形財產(chǎn)是英美法的一個名稱，德國從前是叫做無體財產(chǎn)，現(xiàn)在德國人也不講無體財產(chǎn)，現(xiàn)在既不講無形財產(chǎn)也不講無體財產(chǎn)，就叫知識產(chǎn)權(quán)。一方面是物權(quán)法的物權(quán)，另一方面是知識產(chǎn)權(quán)。在德國物權(quán)法上的物是以有體物為限，物權(quán)法上的物權(quán)當然也是以有體財產(chǎn)權(quán)為限。我贊成這種主張，物權(quán)法上的物權(quán)應該以有體物上的權(quán)利為限，不包括無體物上的權(quán)利。這是什么道理呢？因為我們現(xiàn)在制定無形財產(chǎn)權(quán)首先是專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)（主要是這些，當然現(xiàn)在越來越多），而這幾種財產(chǎn)權(quán)跟有體財產(chǎn)權(quán)確實有很大的區(qū)別。這個很大的差別，我曾在我那篇《民事權(quán)利體系》一文中簡單的講了。在那篇文章我把知識產(chǎn)權(quán)不列入財產(chǎn)權(quán)這一類，另外單獨列，就叫做知識產(chǎn)權(quán)，就是這個道理。他們不僅僅是摸得著與摸不著的關系，他們在權(quán)利的性質(zhì)上有很大的不一樣，比如專利權(quán)、商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)涉及很多行政行為。你要取得專利權(quán)，需要獲得國家的批準、經(jīng)過一定程序。你要取得所有權(quán)，就不一樣，比如我買一本書，我就取得這本書的所有權(quán)，用不著國家行政機關的批準。還有，一般的知識產(chǎn)權(quán)都有一定的期限，而所有權(quán)是沒有期限的，除非所有人拋棄所有權(quán)，所有權(quán)一直存在。所以這兩個權(quán)利本身性質(zhì)是不同的。而且我覺得“無形財產(chǎn)權(quán)”這個名字也不好，容易跟有體財產(chǎn)權(quán)混淆。我們還是應該在物權(quán)編中只規(guī)定有體財產(chǎn)權(quán)，無形財產(chǎn)權(quán)另外規(guī)定，制定知識產(chǎn)權(quán)法，象我們現(xiàn)在的做法就比較好。
對于國有土地使用權(quán)是不是無形財產(chǎn)權(quán)這個問題？我個人認為，實際上我們現(xiàn)在的國有土地使用權(quán)與所有權(quán)，除了在期限上有差別，實際上也是差不了多少，既可以轉(zhuǎn)讓，又可以繼承。但它與無形財產(chǎn)權(quán)還是兩碼事。
第四個問題，關于農(nóng)地使用權(quán)與特別物權(quán)。
我在報上看農(nóng)業(yè)部正在制定《農(nóng)村承包經(jīng)營法》，可能還要在物權(quán)法之前公布。這部法與物權(quán)法的關系是什么？它一旦以法律的形式公布出來，將來物權(quán)法這部分怎么搞？這還真不好辦：把承包經(jīng)營權(quán)當作債權(quán)還是當作物權(quán)呢？中國的農(nóng)村的土地問題實在是一個很重要的問題。現(xiàn)在制定物權(quán)法就有一個困難，那就是你無法說服那些主張土地承包經(jīng)營權(quán)的人為什么叫經(jīng)營權(quán)不好，而一定要改叫農(nóng)地使用權(quán)。我覺得經(jīng)營權(quán)是一種債權(quán)，它與物權(quán)有很大的差別：第一，你搞個經(jīng)營權(quán)的話，經(jīng)營權(quán)老是要限定年代，而作為物權(quán)就沒有年代限制的問題；第二，經(jīng)營權(quán)既然屬于債權(quán)的問題，就會經(jīng)常發(fā)生破壞債的關系的問題，而作為物權(quán)制度之后就不能隨便的改動。我想就得從這二方面說明為什么要用物權(quán)來改造我國農(nóng)村的用地制度。這個問題如果不談清楚的話，你要在物權(quán)法上規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)就會受到一些人的反對。當然要說明這個問題還得從根上說起，這個根是什么呢？這個根就在于物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別。債權(quán)是對人權(quán)，因此人與人之間就可以隨便撕毀合同，而物權(quán)不是撕毀合同的問題，那是侵犯物權(quán)。你要真正說服別人把土地經(jīng)營權(quán)改為物權(quán)，就得從物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別這個根上來說。
關于特別法上的物權(quán)，我認為其中一些普遍性的問題物權(quán)法當然應該規(guī)定，比如水資源使用權(quán)。但特別物權(quán)這個問題不需要很多的理論，這牽涉到立法技術問題，而且主要是立法技術問題。我們需要在物權(quán)法上規(guī)定大的原則，其他涉及到行政法的問題還是在行政法規(guī)中規(guī)定。特別物權(quán)的性質(zhì)問題不僅僅是立法問題，還是一個理論研究的問題。采礦權(quán)當然是一種特別物權(quán)，需要國家的特別許可，但采出來的礦歸采礦人所有，那個礦產(chǎn)所有權(quán)就是一般的動產(chǎn)所有權(quán)，沒有什么特別的。在沒有離開土地之前，他是土地的一部分，由于土地所有權(quán)是國家的一部分，因此你現(xiàn)在想把土地的一部分采出為自己所有，當然要經(jīng)過國家的許可。這就與采沙權(quán)一樣。最近不是公布了長江里面不許隨便挖沙的規(guī)定，砂子在長江底下是土地的一部分，土地是屬于國家所有，你去隨便挖沙，就要經(jīng)過國家的特別許可，也就是行政許可。國家既是基于所有人維護所有權(quán)，同時也是基于公共利益做出許可的。這個和普通的物權(quán)不一樣，所以要加以區(qū)別。
最后一個問題，典權(quán)立法與立法技術的完善。
物權(quán)與債權(quán)的一個不同是物權(quán)法需要植根于它所在的社會。它是土生土長的東西。你這個社會有哪幾種物權(quán)，有你這個社會的特點，我們不可能把英國的土地所有權(quán)拿到我們中國來。所以物權(quán)法必須在研究本國的情況之后規(guī)定物權(quán)的種類，規(guī)定各種物權(quán)的內(nèi)容。因此物權(quán)法的制定跟債權(quán)法的制定應該有大的區(qū)別，當然制定合同法的時候，我們就是參考我國過去制定的合同，參考外國的立法，廣泛地借鑒外國規(guī)定的合同的種類，所以那時說合同法制定完備一些更好，即使有些合同我國目前用的不多，但是國際上很流行的，我們也應該制定。比如融資租賃合同，那時就是在國內(nèi)還很少用的合同，但也制定在合同法里面了。但制定物權(quán)法就不一樣，開始討論物權(quán)法時候，我在法工委召集的物權(quán)法研討會上就提出過，制定物權(quán)法與合同法不一樣，制定物權(quán)法應首先搞清楚本國目前有什么物權(quán)，然后再說哪些物權(quán)我們應該保留，哪些物權(quán)我們不應該保留。不能隨便說我們到外國移植一個物權(quán)過來。假如我們本國完全沒有的物權(quán)，移植過來那是行不通的。所以我在研討會上建議，制定物權(quán)法你們首先要做調(diào)查工作，希望你們派調(diào)查人員出去到全國調(diào)查訪問，查明全國各地現(xiàn)在還存在什么物權(quán)。我特別建議對農(nóng)村的土地問題進行調(diào)查，對典權(quán)問題作調(diào)查。我國物權(quán)法中要不要規(guī)定典權(quán)？有人主張要規(guī)定，有人主張不規(guī)定，但都是從理論上去討論，沒有經(jīng)過調(diào)查得出來的資料。我說的這種資料，就是我國社會里現(xiàn)在究竟還有沒有典權(quán)制度。我國的土地已屬于國有和集體所有，不發(fā)生典權(quán)的問題，只有私人所有的房屋會發(fā)生典權(quán)的問題。究竟現(xiàn)在我國社會中出典房屋的情形還有沒有，有多少，要調(diào)查清楚才能進一步討論，要不要規(guī)定典權(quán)。
確定各項物權(quán)的具體類型，這是我們制定物權(quán)法要解決的基本問題。這個基本問題不解決，物權(quán)法就不好搞。這就像當年搞公司法一樣，公司法究竟要規(guī)定幾種公司，我主張只有兩種公司：股份有限公司和有限責任公司。但是有的人主張要把臺灣的五種公司都搬過來，有的人主張不僅要把臺灣的五種公司搬過來，還要把香港的保證公司搬過來，還要更多；有的人覺得公司的形式應該多多益善，放在那里，誰愛辦什么公司就辦什么公司。但我覺得應該盡量的少，我的理由是，保證公司在中國幾十年來根本沒有，用不著創(chuàng)新，也用不著從香港移植過來。再就是兩合公司、無限公司，根據(jù)在日本、臺灣、德國的統(tǒng)計，都是越來越少，現(xiàn)在我們犯不著規(guī)定。再說我們有合伙制度，無限公司也沒有必要。但是這個問題從第一次公司法座談會，到最后一次座談會，一直爭到頭。所以，我覺得這個原則問題不先解決，老是爭來爭去，主張要的人還是那幾個人，也還是那幾個理由；主張不要的人也還是那幾個人，也還是那幾個理由。所以這次制定物權(quán)法，我們應該把幾個大的問題，比如物權(quán)種類的問題，事前好好討論一下，制定一個原則出來。所以我們現(xiàn)在老在爭論典權(quán)要不要，我們早應該調(diào)查，早應該決定典權(quán)要不要。這牽涉到立法方法的問題，我總覺得我國在立法方法有許多值得改進的地方。
有人認為，就算我們中國沒有典權(quán)，或者說有很少很少的典權(quán)，那我們在物權(quán)法中規(guī)定一個典權(quán)讓人民使用，又有什么不好呢？這個在我們過去討論公司法上也有類似的討論，如無限公司，哪怕現(xiàn)在就算有一個人想在我國辦無限公司，你如果在公司法中規(guī)定無限公司，他不就可以辦了嗎。又何必不讓這一個人辦無限公司呢？這就涉及一個立法技術的問題，將來立法之后，就要有相應的一套配套措施，這一套措施牽涉到國家很多問題，特別是牽涉到一個立法成本問題。比如說我們將來在物權(quán)法中制定一個典權(quán)，那你相應的就有個典權(quán)的登記，登記機關就得準備一本典權(quán)登記簿，全國每一個縣都得準備一本典權(quán)登記簿。即使你這個縣十年中沒有一個人來設定典權(quán)，你還得準備一本登記簿，這增加國家的行政成本。即使全國有十個人要設定典權(quán)，我們又何必為這十個人在全國規(guī)定典權(quán)制度，在全國設定典權(quán)登記簿，還要專人負責。所以立這個法不是那么簡單的問題，還要考慮國家的行政成本問題。如果我們現(xiàn)在的物權(quán)法不規(guī)定典權(quán)，將來的我們學生學習物權(quán)法時也就不用學習典權(quán)制度了，只有學法制史的人才學習。否則，各級法法官還得研究這個典權(quán)，又得增加學習成本。這有什么必要呢？這與合同立法不同。合同法增加一個融資合同，我們不需要搞什么融資合同登記簿，不需要花什么成本的。物權(quán)既然是法定主義，國家就得準備一套東西。所以物權(quán)立法不是一個很隨便的事，更不是一個多多益善的問題。
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