【編者按】本文節(jié)選自沈志先院長主持的2006年度最高人民法院重點調(diào)研課題的終期報告——《構(gòu)建我國刑事證據(jù)規(guī)則體系調(diào)研報告》，該報告對我國刑事證據(jù)規(guī)則運行狀況開展了實證調(diào)查，深入揭示和分析了近年來我國刑事證據(jù)改革實踐中的熱點和難點問題，并針對如何完善我國刑事證據(jù)規(guī)則提出了十余條法律建議。該報告于今年3月提交，得到了最高人民法院相關(guān)部門的好評。本文是該報告實證部分的觀點擷英，通過對刑事證據(jù)規(guī)則的一些疑難問題在實踐中各種不同觀點的辨析，提出了務(wù)實可行的解決思路?，F(xiàn)予刊發(fā)。
當(dāng)前死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)收歸最高法院統(tǒng)一行使，死刑案件二審必須開庭審理，各地紛紛加大提高證人出庭率力度，在這一形勢下，研究制定刑事證據(jù)規(guī)則對于進(jìn)一步強化證據(jù)意識，堅持以證據(jù)證明案件事實具有很強的現(xiàn)實意義。本文擬就刑事證據(jù)規(guī)則運行與實踐中的一些疑難問題進(jìn)行探討，期望能對司法實踐有所幫助。
一、關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則
第五次全國刑事審判工作會議明確提出規(guī)范排除非法證據(jù)的程序、標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任的要求，強調(diào)對于采用刑訊逼供等非法方法取得的被告人供述、被害人陳述和證人證言不得作為定罪的根據(jù)。我國《刑事訴訟法》第43條、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑訴法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)第62條明確排除以刑訊逼供等手段取得的證據(jù)，保障犯罪嫌疑人、被告人在接受訊問時的基本權(quán)利，但是對如何界定非法言詞證據(jù)，如何區(qū)別、利用或排除非法證據(jù)的實施程序及證明責(zé)任等問題均未有涉及。因此，法官對于刑事庭審中遇到的非法證據(jù)認(rèn)定與排除等問題一般較為謹(jǐn)慎。實踐中出現(xiàn)較多的問題如下：
1、對非法言詞證據(jù)的理解問題。實踐中認(rèn)定非法言詞證據(jù)需要注意以下幾點：一是對非法言詞證據(jù)應(yīng)根據(jù)司法實踐的需要進(jìn)行嚴(yán)格限制，不能作過于廣泛的解釋。有觀點提出凡是“精神折磨”、“使人疲勞、饑渴”、“服用藥物、催眠”、“變相刑訊逼供、變相威脅、引誘、欺騙”或“施加很強的心理壓力”等不人道和有辱人格的取證方法都應(yīng)當(dāng)作為非法取證手段。我們認(rèn)為，將《刑事訴訟法》第43條關(guān)于“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”的規(guī)定具體化，有利于對非法獲取言詞證據(jù)的方法做出正確認(rèn)定。但是，如果對非法言詞證據(jù)定義過寬有可能導(dǎo)致訴訟中的證據(jù)材料減少，反而不利于查明案件事實，因此現(xiàn)階段應(yīng)強調(diào)非法言詞證據(jù)一般限于采用侵犯公民基本權(quán)利的方法取得的證據(jù)。二是對“威脅、引誘、欺騙”取得的言詞證據(jù)的處理。以“威脅、引誘、欺騙”方法和以刑訊逼供方法取得的言詞證據(jù)有所不同，且程度也不盡相同，所獲取的口供未必都虛假，因此要作具體分析不能一概排除。三是形式要件欠缺的言詞證據(jù)是一概作為非法證據(jù)，還是作為瑕疵證據(jù)認(rèn)定。我們認(rèn)為，對案件中出現(xiàn)的形式要件不完備的言詞證據(jù)等一般應(yīng)稱為瑕疵證據(jù)，不要輕易作出非法取證的結(jié)論。
2、非法搜查、扣押取得的實物證據(jù)是否排除問題。實踐中有三種意見，第一種意見主張原則上不應(yīng)排除，只有程序嚴(yán)重違法的，才應(yīng)當(dāng)予以排除。第二種意見主張原則上排除，同時確立一些例外情況。第三種意見主張對一切形式的非法實物證據(jù)都應(yīng)當(dāng)排除。我們認(rèn)為，在我國刑事訴訟中對違反法定程序獲取的物證一概否定其證據(jù)能力是不適當(dāng)?shù)摹７欠ㄋ巡?、扣押取得的實物證據(jù)不因取證手段不合法而降低其證明價值，因此，對于非法取得的實物證據(jù)原則上不能簡單地因采證形式、程序的違法性而過多排除，應(yīng)由法庭根據(jù)取證行為的違法程度和個案的利益權(quán)衡裁量排除。具體在決定是否排除非法物證時應(yīng)考慮以下因素：一是取證行為的違法程度。對于沒有獲得法定機關(guān)批準(zhǔn)進(jìn)行搜查、扣押而獲得的證據(jù)應(yīng)予排除；而對于只是搜查、扣押的程序、時間、方式等與法律規(guī)定有出入而獲取的物證則可不予排除。二是對公民權(quán)利的損害程度。對公民權(quán)利損害較大，如導(dǎo)致公民重病、死亡或其他惡劣影響的應(yīng)予排除；對公民權(quán)利損害不大，如未造成任何人身或財產(chǎn)損害的可不予排除。三是案件所涉及犯罪行為的危害程度。對于一般性刑事犯罪通常應(yīng)予排除，而在危害國家安全、黑社會性質(zhì)等嚴(yán)重刑事犯罪案件中則可不予排除，等等。
3、非法證據(jù)的舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)問題。當(dāng)被告人及其辯護(hù)人提出有罪證據(jù)系非法取得，申請排除該證據(jù)時，由被告方還是由公訴方承擔(dān)證明責(zé)任，需要證明到什么程度，實踐中有三種不同意見：第一種意見是公訴方承擔(dān)舉證責(zé)任。對證據(jù)合法性的證明與公訴方的最終證明責(zé)任相同，必須達(dá)到事實清楚、證據(jù)確實充分的程度。第二種意見是偵查機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其取證程序的合法性。同時，把排除非法證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為“有合理根據(jù)”，并把裁量權(quán)交給公訴機關(guān)和法院，這就為實踐中排除非法證據(jù)增加了可能性。第三種意見是辯護(hù)方承擔(dān)舉證責(zé)任。辯護(hù)方證明公訴方提出的證據(jù)非法只需達(dá)到明顯優(yōu)勢程度，也即非法的可能性明顯超過合法的可能性即可。第四種意見是由法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)?；趯Ρ桓嫒藱?quán)利的特別保障，法院在被告人及辯護(hù)方未提出異議的情況下應(yīng)主動排除非法證據(jù)。正確分配舉證責(zé)任對于保障非法證據(jù)排除規(guī)則的實施具有十分重要的意義。在我國，由于被告人無權(quán)調(diào)查取證，辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)也有局限性，因此要求辯護(hù)方承擔(dān)證明控訴證據(jù)合法性的責(zé)任十分困難。而檢察機關(guān)依法承擔(dān)公訴權(quán)和證明有罪的責(zé)任，因此一般情況下應(yīng)由公訴方舉證證明其取得證據(jù)的合法性。
二、關(guān)于證人出庭作證規(guī)則
第五次全國刑事審判工作會議明確提出要健全證人、鑒定人出庭作證制度，而當(dāng)前實踐中我國證人出庭作證案件的數(shù)量偏低，向法庭申請證人出庭作證應(yīng)具備哪些手續(xù)、證人能否出庭作證、證人不出庭作證是否承擔(dān)不利的法律后果也缺乏統(tǒng)一、明確的規(guī)定，導(dǎo)致證人出庭作證時不免帶有一定的隨意性?；谏鲜隹紤]，本文試從申請證人出庭、證人作證的順序和要求等方面對證人出庭作證的程序作一些探討。
1、申請證人出庭的問題。為體現(xiàn)“誰主張、誰舉證”的原則，凡需要證人出庭作證的控辯雙方應(yīng)至遲在開庭十日以前以書面形式向法庭提出申請，列明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址以及應(yīng)向證人詢問的事實。當(dāng)前法官對證人出庭的重視程度與證人出庭率提高有重要關(guān)系，因此對于某些特定類型的案件，合議庭必須通知證人出庭。為促使法官提高對通知證人出庭的積極性，對于法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)通知證人出庭而未通知的，可作為程序違法情形處理。
2、證人作證的順序和要求。為保證證人出庭作證，需要明確以下要求：(1)核實證人身份和告知作證的法律責(zé)任。證人到庭后，法官應(yīng)當(dāng)先核實證人與當(dāng)事人以及與本案的關(guān)系；告知證人必須如實作證，有意作偽證或隱匿罪證將依照《刑法》第305條的規(guī)定追究其法律責(zé)任。(2)由證人承諾如實作證。證人作證前應(yīng)當(dāng)宣誓或具結(jié)。(3)保證證人如實和連貫地陳述。為證人提供便于當(dāng)庭充分作證的環(huán)境，保證證人陳述的連續(xù)性和完整性。(4)證人出庭前由值庭法警管理，不得參加本案的旁聽。(5)證人出庭作證后，審判、檢察、公安機關(guān)應(yīng)有嚴(yán)格的制度保證證人的人身安全。
3、證人證言的質(zhì)證規(guī)則。具體步驟是：(1)詰問。一般先由提請傳喚方進(jìn)行，通常是控方經(jīng)審判長許可后，對本方證人進(jìn)行主要詰問。提問的方式一般不得用誘導(dǎo)性問題。(2)盤問。通常是在提請傳喚方發(fā)問完畢后，另一方經(jīng)審判長準(zhǔn)許，對該證人進(jìn)行盤問。盤問可以用一般誘導(dǎo)性問題，其主要意圖是反駁對方證言的不實證詞、打擊該證人證言的可信性和使該證人陳述有利于自己的證言。(3)復(fù)詰。對證人盤問之后由提請傳喚方對該證人進(jìn)行復(fù)詰，只涉及在主要詰問和盤問過程中提及的事實。對證人證言的質(zhì)證應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)則：(1)應(yīng)當(dāng)就具體的事實進(jìn)行發(fā)問，并且發(fā)問的內(nèi)容應(yīng)與案件事實有關(guān)；(2)不得在詰問、復(fù)詰的質(zhì)證程序中提出具有提示性或者誘導(dǎo)性的問話；(3)不得威脅證人；(4)不得損害證人的人格尊嚴(yán)；(5)保證質(zhì)證的關(guān)聯(lián)性、回答的真實性、詢問的公平性和反駁的正當(dāng)性。
三、關(guān)于交叉詢問規(guī)則
1、關(guān)于交叉詢問適用的場合。《刑事訴訟法》及其解釋規(guī)定了庭審直接詢問和交叉詢問的主體范圍。從實踐情況看，目前我國刑事案件的證人、鑒定人出庭較少，被害人也僅有部分出庭，只有被告人必須出庭并接受訊問，這導(dǎo)致無法通過詢問來判斷證人證言、鑒定結(jié)論是否可以采信。從詢問方式看，由于對被告人、被害人較少進(jìn)行問答式詢問，而以敘述式的陳述為主，使得直接詢問和交叉詢問形不成激烈的對抗。在目前的訴訟體制下，交叉詢問的適用必須符合兩個條件：一是有證人出庭作證；二是被告人有辯護(hù)人。在沒有辯護(hù)人的情況下，被告人由于法律知識的缺乏，無法形成有效的詢問。根據(jù)交叉詢問的一般理論，被告人對證人的發(fā)問不屬于交叉詢問的范疇，而屬于被告人的質(zhì)證權(quán)。因此，在沒有辯護(hù)人的場合下進(jìn)行交叉詢問不具有可操作性。
2、關(guān)于交叉詢問的順序。《刑訴法解釋》規(guī)定，證人由提請傳喚的一方先提問，相對方后提問，但對于以下問題則值得探討：一是法院主動傳喚的證人是否需要交叉詢問。我們認(rèn)為，法官提出的證人提供的證言也可能有虛假或片面之處，由控辯雙方進(jìn)行交叉詢問對于核實證據(jù)和查清案情具有必要性。二是控辯雙方均請求傳喚同一證人，應(yīng)由誰詢問。我們認(rèn)為，應(yīng)由舉證方先行詢問，因為法律對主詢問的范圍沒有特殊限制，由舉證方主詢問便于按訴訟主張的需要靈活發(fā)問。三是對被害人應(yīng)按何種程序詢問。我們認(rèn)為，被害人身份類似于控方證人，對被害人的詢問應(yīng)當(dāng)依照對控方證人詢問的順序，由控方首先進(jìn)行詢問，然后由辯方進(jìn)行詢問，審判人員也可以依職權(quán)詢問被害人。四是對被告人詢問的順序。我們認(rèn)為，被告人應(yīng)當(dāng)被視為辯方證人，應(yīng)當(dāng)由辯方首先進(jìn)行詢問。如果被告人當(dāng)庭陳述，應(yīng)由辯方主詢問，再由控訴方反詢問。
3、關(guān)于交叉詢問的內(nèi)容。一是限定直接詢問和反詢問的范圍，明確規(guī)定直接詢問應(yīng)當(dāng)限于與本案有關(guān)的問題；反詢問一般不得超出直接詢問所涉及的范疇，以利于進(jìn)一步規(guī)范詢問的內(nèi)容，形成對爭點問題的交鋒。二是反對誘導(dǎo)性詢問規(guī)則。庭審調(diào)查中，明確表明詢問人意向，并可能誘導(dǎo)被詢問人按照詢問人的意愿回答問題的誘導(dǎo)性詢問方法是可能使用的主要的不合法、不適當(dāng)?shù)恼{(diào)查方法。但在以下三種場合可以使用誘導(dǎo)方式進(jìn)行詢問：即恢復(fù)記憶的誘導(dǎo)，通過誘導(dǎo)使證人迅速記起某些事實；矯正陳述的誘導(dǎo)，即當(dāng)證人的當(dāng)庭陳述因緊張、口頭表達(dá)能力差等原因與其欲表達(dá)的事實有出入時，通過誘導(dǎo)以矯正之；當(dāng)證人在直接詢問中作出意外回答時，可以使用誘導(dǎo)性詢問，比如當(dāng)一個證人當(dāng)庭提供的證言與其先前提供的證言大相徑庭時，便可以使用誘導(dǎo)性問題進(jìn)行詢問。三是交叉詢問一般以兩輪為限，在特殊情況下，經(jīng)審判長許可，可以增加詢問的次數(shù)。四是禁止以威脅、引誘或侮辱等方式進(jìn)行詢問。
四、關(guān)于最佳證據(jù)規(guī)則
最佳證據(jù)規(guī)則是關(guān)于文字材料的證據(jù)可采性規(guī)則?！缎淘V法解釋》第53條一定程度上體現(xiàn)了最佳證據(jù)規(guī)則，但是有關(guān)“只有在取得原件確有困難時”作為不提出原件的條件規(guī)定得比較籠統(tǒng)，造成了實踐中副本、復(fù)制件、照片等運用較多。有的案件明明可以取得原件也交復(fù)印件，有的案件即使有原件也不予以提供。因此，為了規(guī)范對副本、復(fù)制件、照片等次佳證據(jù)的適用，有必要在實踐中掌握以下原則：(1)與原件、原物核實無誤或者經(jīng)鑒定證明屬實。與原件核實是認(rèn)可副本、復(fù)制件、照片具有同等證明力的最直接、最簡潔的一種方法。但實施這種方法的前提條件是原件必須還存在，只是不便于隨案提交法庭。(2)附有關(guān)于證據(jù)制作過程的文字說明及原件、原物存放處所的說明。(3)制作人的簽名或蓋章。當(dāng)滿足上述條件時，副本、復(fù)制件、照片等次佳證據(jù)與原件、原物具有同等的證明力。同時，為了規(guī)范次佳證據(jù)的適用，還應(yīng)要求當(dāng)對復(fù)印件、復(fù)制品是否符合原件、原物產(chǎn)生懷疑時，由舉證方向法庭證實復(fù)印件、復(fù)制品與原件、原物的一致性。必要時，法庭也可以調(diào)查核實，不能證明一致性的法庭不予采納。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”我們認(rèn)為，在刑事訴訟中有條件地適用該規(guī)則有利于平衡控辯雙方訴訟權(quán)利義務(wù)，更好地發(fā)現(xiàn)真實。因此，在犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自訴人以及他們的法定代理人采用積極的方式故意實施毀壞、隱匿、改變原物、原件等妨礙舉證的情形；和采用消極的方式，如以無正當(dāng)理由拒不提供證據(jù)的方式實施妨礙舉證行為的情形下，法庭可以作出不利的推斷或者直接認(rèn)定對其不利的訴訟主張。
五、關(guān)于補強證據(jù)規(guī)則
補強證據(jù)規(guī)則是指為了防止案件事實的誤認(rèn)，對某些證明力顯然薄弱的證據(jù)，要求有其他證據(jù)證實才可以作為定案根據(jù)的規(guī)則。我國《刑事訴訟法》第46條規(guī)定，只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。這一規(guī)定要求以其他證據(jù)作為對被告人有罪供述的補強證據(jù)，從而確認(rèn)了對口供的補強規(guī)則。補強證據(jù)規(guī)則在運用中遇到的問題有：一是對補強證據(jù)是否要求達(dá)到單獨使法官確信犯罪事實的程度。實踐中有兩種主張，一種主張是要求補強證據(jù)達(dá)到獨立證明犯罪事實是被告人所實施的程度；另一種主張是要求達(dá)到與供述一致，并能保證有罪供認(rèn)的真實性。我們認(rèn)為，補強證據(jù)應(yīng)以能夠保證有罪供認(rèn)的真實性為標(biāo)準(zhǔn)。
另一個問題是在共同犯罪案件中，同案被告人口供能否互相作為補強證據(jù)使用，實務(wù)界有三種觀點：第一種觀點認(rèn)為，共同犯罪中犯罪嫌疑人、被告人之間存在利害關(guān)系，即使口供一致也不能定罪判刑；第二種觀點認(rèn)為，共犯之間互為證人的關(guān)系，口供只要相互印證，就可以據(jù)此定罪判刑；第三種觀點認(rèn)為，運用共犯的口供要堅持《刑事訴訟法》第46條規(guī)定的原則。但是，如果同時具備下列條件，則可以在非常慎重的前提下定罪：一是各被告人被分別關(guān)押，排除了串供的可能性；二是各被告人的口供都是在沒有任何違法的情況下取得的，排除了刑訊逼供、誘供、騙供等可能性；三是各被告人供述的犯罪事實細(xì)節(jié)上基本一致，尤其是與現(xiàn)場的情況相吻合；四是排除了其他可能性。比較上述三種觀點，第一種觀點堅決否定同案被告人口供的證據(jù)能力；第二種觀點持肯定意見；第三種觀點是區(qū)別對待說，認(rèn)為同案被告人口供是否能夠成為定案根據(jù)，關(guān)鍵是看有無其他證據(jù)可以相互印證。沒有其他證據(jù)，同案被告人的口供不能作為惟一的定案根據(jù)；有其他證據(jù)相互印證，同案被告人的口供可以成為定案根據(jù)。實踐中第三種觀點得到了多數(shù)法官的認(rèn)同。在有其他證據(jù)相互印證，能夠證明同案被告人口供真實可靠的情況下，對同案被告人口供的證據(jù)能力應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)。共同犯罪人對其他共同犯罪人的犯罪行為在一般情況下會比較了解，如果能夠如實供述，經(jīng)查證屬實，其提供的材料將對案件事實的認(rèn)定和被告人責(zé)任的區(qū)分具有證明力。但僅靠共同被告人的口供作為補強證據(jù)應(yīng)當(dāng)非常慎重，特別是只有單一共犯的口供，沒有其他佐證予以補強的，原則上不應(yīng)認(rèn)定共同犯罪。
六、關(guān)于關(guān)聯(lián)性規(guī)則
證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，也稱為相關(guān)性，是指證據(jù)必須與案件事實有實質(zhì)性聯(lián)系，從而對案件事實有證明作用。在英美證據(jù)法中，關(guān)聯(lián)性規(guī)則被稱為證據(jù)的“黃金規(guī)則”。英美法系國家在多年司法經(jīng)驗積累的基礎(chǔ)上總結(jié)出的關(guān)聯(lián)性規(guī)則操作性很強，值得借鑒。我國《刑事訴訟法》第93條規(guī)定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。第156條規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可以對證人、鑒定人發(fā)問。審判長認(rèn)為發(fā)問的內(nèi)容與案件無關(guān)的時候，應(yīng)當(dāng)制止?！缎淘V法解釋》第136條、第139條也有對應(yīng)的規(guī)定，這在一定程度上確立了我國刑事訴訟中的關(guān)聯(lián)性規(guī)則。該規(guī)則要求控辯雙方提出的證據(jù)必須具有關(guān)聯(lián)性，法庭才會允許進(jìn)行調(diào)查，沒有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，法官有權(quán)依職權(quán)決定不予調(diào)查。然而，實際上審判實踐中法庭調(diào)查范圍較為寬泛，對于某些情況下與案件不存在關(guān)聯(lián)性的事實，或者某些雖有一定聯(lián)系但容易引起爭議、混淆案件爭點的事實，如果明確不承認(rèn)其關(guān)聯(lián)性，則更有利于防止出現(xiàn)偏見和混亂。此外，運用關(guān)聯(lián)性規(guī)則還涉及到品格證據(jù)能否在訴訟中適用的問題，由于我國立法沒有規(guī)定品格證據(jù)沒有關(guān)聯(lián)性，目前法院有些同志傾向于將被告人以往受過刑事處罰的事實作為不良品格證據(jù)加以采納。最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條、《刑訴法解釋》第146條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第78條中可以看到品格證據(jù)的存在。在訴訟實踐中，控方常常在起訴書以及庭審中提出被告人的前科等材料，這些資料對表明被告人的社會危險性和量刑是有意義的，但不能有效地證明被告人實施了指控的犯罪行為，對這類證據(jù)如果不當(dāng)采用可能造成法官認(rèn)定案件事實過程中邏輯上的片面和偏見。有關(guān)調(diào)查結(jié)果表明，庭審中的品格證據(jù)絕大多數(shù)是被告人的不良品格記錄，表現(xiàn)形式主要是刑事判決書和偵查機關(guān)的前科記錄。我們認(rèn)為，如果憑一般經(jīng)驗判斷這些品格證據(jù)有助于證明被告人作案的動機、作案的手段、作案的可能性等問題時，原則上不排除品格證據(jù)的運用，但如果品格證據(jù)的證明力太弱，即與案件事實本身的聯(lián)系十分微弱，則可因關(guān)聯(lián)性太弱而被排斥。總之，運用關(guān)聯(lián)性規(guī)則對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性做出判斷，對正確運用證據(jù)認(rèn)定案件事實將起到積極的作用。
七、關(guān)于傳聞證據(jù)規(guī)則
傳聞證據(jù)規(guī)則指不得以證人道聽途說的情況或不得以其庭前書面證言作為證據(jù)。當(dāng)前，司法實踐中依據(jù)經(jīng)過庭審質(zhì)證的書面證言定案較為普遍，在此種情況下，既要看到傳聞證據(jù)規(guī)則對于要求證人出庭作證的導(dǎo)向意義重大，又要看到對這一規(guī)則不能絕對化，不能有片面性，也不能操之過急。傳聞證據(jù)規(guī)則要求通過法庭上的詢問和質(zhì)證對于證言進(jìn)行檢驗，審判機關(guān)原則上應(yīng)當(dāng)以經(jīng)過庭審質(zhì)證的證人當(dāng)庭陳述作為定案的根據(jù)，控辯雙方不應(yīng)提出證人在審判前進(jìn)行陳述的筆錄作為證據(jù)使用。但實踐中，有時需要提出證人在審判前進(jìn)行陳述的筆錄作為舉證或者質(zhì)證的輔助手段。這樣的情形包括兩種：一是證人表示不能回憶起某項事實時，需要以其在庭審前提供的陳述來提醒、幫助回憶的；二是證人提供的證言與其在審判前的陳述不一致，通過其他方法不能確認(rèn)其當(dāng)庭陳述是否真實而需要宣讀證人在審判前的陳述進(jìn)行詰問的。在上述兩種情況下，證人在審判前進(jìn)行陳述的筆錄可以用來質(zhì)疑其庭上證言的可信性。法庭應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他證據(jù)來判斷證人的當(dāng)庭陳述是否真實并決定是否采納作為定案的證據(jù)，如果證人的當(dāng)庭陳述缺乏相關(guān)證據(jù)印證，而庭前證言確系偵查人員依法定程序獲取的，證人對偵查人員取證程序未提出合理異議，且庭前證言能與其他證據(jù)相互印證的，則庭前證言的證明力高于當(dāng)庭陳述。證人在庭前多次證言相互矛盾，應(yīng)當(dāng)通知證人出庭作證。經(jīng)庭審質(zhì)證，按照上述原則認(rèn)定。證人未能出庭作證，其矛盾的證言不可采信。依據(jù)其他證據(jù)尚不能定案的，法庭應(yīng)當(dāng)休庭，對證人證言進(jìn)行核實或者通知證人出庭作證。我國審判實踐中應(yīng)當(dāng)吸收傳聞證據(jù)規(guī)則的某些原則，但是如果對傳聞證據(jù)一律排除，顯然是不切實際的，那樣的話，可用于審判的證據(jù)勢必會局限在很小的范圍內(nèi)，不利于訴訟的進(jìn)行，所以還有必要規(guī)定符合下列情形的庭外陳述也可以作為證據(jù)接受。第一種情形是控辯雙方均同意采用的證人證言筆錄，原則上應(yīng)當(dāng)尊重控辯雙方的選擇。對于某一證人審前提供的證言，控辯雙方均無異議，則證人出庭往往只具有形式上的意義，沒有多少實質(zhì)價值，可以不必通知該證人到庭作證。這種做法符合我國庭審方式改革的趨勢，強化控辯雙方在法庭調(diào)查中的主導(dǎo)地位。第二種情形是特殊類型或具備特定限制性條件的證人，可以接受其法庭外陳述。如證人已死亡、患有嚴(yán)重疾病、下落不明或不在中國境內(nèi)等。第三種情形是原則上承認(rèn)勘驗、檢查筆錄的證據(jù)能力。為避免出庭作證牽制太多警力，只有在少數(shù)確有必要的情形下負(fù)責(zé)勘驗、檢查的偵查人員才應(yīng)當(dāng)出庭作證。由于強調(diào)原始證人應(yīng)當(dāng)出席法庭親自陳述，賦予法院對于關(guān)鍵證人出庭的決定權(quán)，肯定法庭外陳述的價值，這種思路對于解決我國當(dāng)前刑事訴訟中證人出庭難的現(xiàn)狀具有現(xiàn)實意義。
八、關(guān)于意見證據(jù)規(guī)則
意見證據(jù)規(guī)則是指證人的個人意見和推測不得作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗可以判斷的事實除外。意見證據(jù)規(guī)則將證人證言分為兩種：一種是體驗性陳述，是指證人就自己感知的事實提供陳述；另一種是意見陳述，指證人陳述的內(nèi)容僅僅是個人的意見、判斷或者感想。依據(jù)意見證據(jù)規(guī)則，證人不能發(fā)表依其直接觀察所得的推斷和意見，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗可以判斷的除外。我國沒有明確的意見證據(jù)規(guī)則，實踐中證人作證也僅限于向司法機關(guān)陳述其所了解的案件事實，而不包括對案件事實、情節(jié)的分析、判斷和發(fā)表的其他意見。所以，意見證據(jù)規(guī)則的問題在我國目前不是非常突出，但在實踐中法官也經(jīng)常遇到對證人所作陳述進(jìn)行判斷的問題。證人提供的究竟是觀察到的事實還是意見或推測，在某些時候并非一目了然，如果法官誤把證人的意見或推測當(dāng)作證人觀察到的事實而采納，就容易受證人意見影響而作出不正確結(jié)論；如果法官誤把證人觀察到的事實作為證人意見或推測而拒絕，就可能喪失定案所賴以依據(jù)的證據(jù)。因此，在我國刑事訴訟中借鑒意見證據(jù)規(guī)則的內(nèi)涵，對于普通證人的意見陳述原則上不予采用，禁止證人發(fā)表對事實的推論、分析、評價等結(jié)論性意見，有利于規(guī)范證人作證活動，避免證人將自己的猜測、意見與所感知的事實情況混在一起，防止法官受這些猜測、意見的誤導(dǎo)而產(chǎn)生偏見、預(yù)斷而對案件事實作出錯誤判斷。但是在下列特殊情況下，法官對證人提供這些意見的基礎(chǔ)或依據(jù)進(jìn)行認(rèn)真審查判斷后可以予以采納：(1)案件事實本身就是意見；(2)對觀察對象的身體外形、精神狀況的描述性意見；(3)直接基于個人經(jīng)驗的常識性判斷意見；(4)比較事物的同一性和相似性的意見；(5)關(guān)于溫度、風(fēng)力等氣候情況的意見；(6)關(guān)于物品的價值、數(shù)量、性質(zhì)即色彩等的意見。此外，實踐中如果證人依據(jù)其體驗的事實提供的意見，或者推測的事項與體驗的事實一時難以劃分，而且必須混合起來才能發(fā)現(xiàn)事實真相，又不能夠代替的，其意見證據(jù)一般具有可采性。
[作者簡介]
沈志先，法律碩士，現(xiàn)任上海市第二中級人民法院院長、黨組書記、審判委員會委員。
張婭婭，法學(xué)碩士，上海市第二中級人民法院研究室助理審判員。
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