法盛金融投資
作者：初明峰 劉磊
轉自：金融審判研究院
最高額抵押中，只要是在約定期間發(fā)生的債權，只要是約定期間之內到期可以主張的債權，只要是不超過最高額債權限度的債權，債權人均可對抵押物主張行使抵押權利；并且，只有當債權到期之時，受最高額抵押擔保的債權才最終予以確定，而當面臨多個到期債權情形時，先到期先主張則先受償，超過最高額債權限度再行主張的債權則失去行使抵押的權利。
1、2011年6月28日，天安公司與中國農業(yè)銀行乾安支行簽訂0022號《流動資金借款合同》：借款金額17670.7萬元，借款用途為借新還舊。
2、2011年6月28日，乾安支行與債務人天安公司、以及第三人丁醇公司分別簽訂編號為0015號、0019號《最高額抵押合同》，兩份合同所擔保的主債權期間均為2011年6月28日至2019年6月26日止。
3、另查明，0015號《最高額抵押合同》擔保了0021號、0023號《流動資金借款合同》；以及0019號《最高額抵押合同》擔保了0024號《固定資產借款合同》。
本案0022號《流動資金借款合同》項下借款是否附著天安公司與丁醇公司最高額抵押擔保，若附著，應以何順序實現？
本院認為，最高額抵押的主要法律特征是，抵押物特定而債權不特定，這與一般抵押擔保以及保證擔保債權特定化的要求有著明顯的差別。所以，就最高額抵押所對應的債權而言，只要是在約定期間發(fā)生的債權，只要是約定期間之內到期可以主張的債權，只要是不超過最高額債權限度的債權，債權人均可對抵押物主張行使抵押權利；并且，只有當債權到期之時，受最高額抵押擔保的債權才最終予以確定，而當面臨多個到期債權情形時，先到期先主張則先受償，超過最高額債權限度再行主張的債權則失去行使抵押的權利。
本案中，除非0015號、0019號《最高額抵押合同》明確約定排除適用于本案0022號《流動資金借款合同》，否則，也不能因為0015號《最高額抵押合同》擔保了0021號、0023號《流動資金借款合同》、以及0019號《最高額抵押合同》擔保了0024號《固定資產借款合同》，即將該兩份抵押合同排除適用于本案0022號《流動資金借款合同》。而且，還必須指出的是，在乾安支行先行提前收回本案主債權并就本案主債權提起訴訟情形下，0015號、0019號兩份《最高額抵押合同》項下抵押物更應當先行滿足本案主債權的實現。
（2016）最高法民終40號
第二百零三條 為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優(yōu)先受償。
最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。
最高額抵押合同約定的期間，債權人存在超額發(fā)放情形的，如何判斷享有最高額抵押權的具體債權問題？討論該問題前應當首先熟悉最高額抵押的決算期（又稱為債權確定期）的概念，最高額抵押的抵押債權債務范圍在決算期屆至時確定。在該期日之前發(fā)生的債務，最高額抵押的抵押人以約定的最高限額為限，對決算期前的剩余債務承擔清償責任。關于決算期的確定分三種情形：
1、最高額抵押合同約定決算期，一般而言，最高額抵押合同所約定的被擔保債權發(fā)生期間的截止日，即為最高額抵押的決算期；
2、如果當事人沒有約定最高額抵押的決算期，則根據擔保法第27條的規(guī)定：“保證人可以隨時書面通知債權人終 止保證合同，但保證人對于通知到達債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任?！保ㄔ撘?guī)定同樣適用于最高額抵押情形）確定決算期；
3、因為債務人違約或者法律的規(guī)定而提前確定決算期情形（比如：銀行因借款人改變貸款用途而解除借款合同，依法提前收貸的、抵押物被法院查封的等情形），最高額抵押所擔保的債權范圍提前確定。由于最高額抵押人對一定期間內連續(xù)發(fā)生的不特定債權承擔抵押責任，在此期間內可能發(fā)生多筆債權，累計總額超過最高額的總額約定，在確定最高額抵押的抵押范圍時，不應將各筆債權實際發(fā)生的累計額作為最高額抵押的抵押范圍，最高額抵押的范圍只是決算期屆至之前實際發(fā)生的債務余額。實踐中，債權人可以向債務人發(fā)放任意數額的擔保法貸款，因最高額抵押人有最高限額的保護，所以抵押人的利益不受影響。對此，擔保法司法解釋第23條規(guī)定：“最高額保證合同的不特定債權確定后，保證人應當對在最高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權余額承擔保證責任。上述法律規(guī)定對最高額擔保相應債權的數額確定和時點確認規(guī)定比較明確。
但是，最高額抵押貸款業(yè)務中，在最高額抵押決算期前陸續(xù)形成多筆債權的形成時間有先后、到期時間有先后、是否有其他擔保方存在不同，決定了各筆債權需要通過抵押權實現債權的或然性不同，決算期確定后在明確抵押數額的基礎上進一步明確最高額抵押相對應債權的具體對應關系，對抵押人（第三人抵押）、債權的其他擔保方的利益存在直接關聯，所以存在進一步討論明確的必要。
針對上述情形下如何進一步逐筆明確抵押對應具體債權的標準問題，實務中法院存在不同的做法：
第一種做法：決算期確定后，以決算期為時間節(jié)點分析決算期前形成的債權余額情況，設立在先的債權先享有抵押權，累加債權余額達到約定的最高額的，在后的債權不再具有抵押權；
第二種做法：決算期確定后，以決算期為時間節(jié)點，首先將決算期時已經到期的債權列入抵押范圍，如抵押最高額有剩余，再依據債權設立先后順序對剩余未到期債權按照第一種標準進行選定；
第三種做法：決算期確定后，判斷期間形成的債權，以到期日為在前的為先，累加債權余額達到約定最高額的，到期日在后的不再具有抵押權；第四種做法：決算日確定后，僅確定最高額總額，不逐筆確認具體的債權，在實現抵押權時以實現債權并主張抵押權的先后順序確定是否享有抵押權。
