受托人盡責(zé)之考量因素與舉證責(zé)任
（一）抽象標(biāo)準(zhǔn)的具體化
法律規(guī)范的原則性導(dǎo)致了實(shí)用性在某種程度上的讓位，原則性的規(guī)定賦予法官較大的自由裁量權(quán)。然而，這種自由裁量可能會導(dǎo)致“同案不同判”的發(fā)生。為保證法律適用的統(tǒng)一性，有必要將抽象法律條文進(jìn)行具體化，也就是法律解釋。就受托人盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)而言，應(yīng)注意把握以下幾個問題。
1. 以過程判斷為主，以結(jié)果判斷為輔
在管理他人事務(wù)的法律關(guān)系中，特別是基于約定而產(chǎn)生的法律關(guān)系中，其本質(zhì)特征就在于當(dāng)事人之間存在信賴關(guān)系或者信義關(guān)系。在此基礎(chǔ)上衍生出這種制度的其他特點(diǎn)：信息不對稱造成的一方對另一方的“信賴”“依賴”；一方管理事務(wù)過程中不同程度的裁量權(quán)；違反信賴所產(chǎn)生的責(zé)任具有特殊性等。a 這種“信賴”究竟是委托方對受托方管理己方事務(wù)結(jié)果的信賴，還是對受托方依約妥善管理己方事務(wù)過程的信賴？“信賴”是主觀上對受托人誠信與能力的綜合信任。但誠信與能力均系主觀標(biāo)準(zhǔn)，信托關(guān)系存續(xù)期間，受托人是否具備誠信品質(zhì)與資產(chǎn)管理能力，通常需要通過信托財產(chǎn)的收益情況來衡量。
但是，在探究受托人是否盡到受托責(zé)任時，若只關(guān)注財產(chǎn)管理的客觀結(jié)果，資產(chǎn)管理結(jié)果達(dá)到預(yù)期收益水平就認(rèn)為受托人完全盡責(zé)，未達(dá)到預(yù)期收益水平就認(rèn)為未盡責(zé)，這樣的判斷認(rèn)定方式過于簡單，明顯不符合“買者自負(fù)、賣者盡責(zé)”原則，更加不符合“資管新規(guī)”打破剛兌的監(jiān)管要求。從實(shí)務(wù)的角度看，投資本來就是有風(fēng)險的，即便是最優(yōu)秀、專業(yè)的受托人，也并不能保證所有投資都獲益，故不能將投資收益低或者不符合預(yù)期簡單地歸咎為受托人未盡勤勉謹(jǐn)慎職責(zé)。因此，在管理他人事務(wù)的法律關(guān)系中，受托人的受托管理行為是否符合盡職標(biāo)準(zhǔn)，是否需要承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)從受托管理的全過程綜合把握，例如，受托人是否具備其標(biāo)榜的執(zhí)業(yè)資質(zhì)和投資經(jīng)驗，對相關(guān)投資行為是否做到了必要的前期分析、盡職調(diào)查、風(fēng)險評估和相應(yīng)的防范預(yù)案等方面進(jìn)行考察。概言之，在信托法律關(guān)系中，受托人盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的判斷，應(yīng)當(dāng)以過程判斷為主，結(jié)果判斷為輔。
2. 以商業(yè)判斷為主，以法律判斷為輔
從法律視角看，受托人責(zé)任的認(rèn)定是司法問題，是一種法律判斷。然而，法律規(guī)定的概括性與抽象性尚不足以對現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的問題作出完整判斷，特別是復(fù)雜的商事行為。具體商事行為的法律判斷不僅需要商事行為事實(shí)的填充，更要法官設(shè)身處地地判斷受托人的行為是否符合商事“理性人”的判斷。在民事信托中，受托人如同管理自己財產(chǎn)一樣管理委托人財產(chǎn)，即可被認(rèn)為是盡到了受托人注意義務(wù)。信托公司擔(dān)任受托人的營業(yè)信托中，受托人責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)較前者更高，承擔(dān)的義務(wù)更重。因此，營業(yè)信托中對信托公司作為受托人的盡責(zé)要求也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民事信托中自然人、其他法人作為受托人的盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。
受托人的投資行為作為一種經(jīng)濟(jì)活動，風(fēng)險的存在是必然的，由于投資決策與投資實(shí)施的時間不一致，投資實(shí)施時投資決策的依據(jù)可能發(fā)生變化，而且投資實(shí)施過程中充滿了風(fēng)險，這就使得投資的收益處于不確定的狀態(tài)，存在收益實(shí)現(xiàn)或者喪失的危險。對一項具體投資行為而言，受托人是否系為委托人的最大利益處理信托事務(wù)，實(shí)際是在考慮受托人作為專業(yè)的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，憑借其應(yīng)當(dāng)具備的職業(yè)技能所應(yīng)采取的投資方案可能會為受益人帶來“最大利益”的其他可能采取的方案進(jìn)行比較，即對受托人資產(chǎn)管理行為的風(fēng)險和收益進(jìn)行綜合商業(yè)評估，以判斷是否符合“理性人”標(biāo)準(zhǔn)。然而，這種評判顯然已經(jīng)超越法律判斷范疇，本質(zhì)上是一種商業(yè)判斷。就此而言，受托人盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)之認(rèn)定當(dāng)以“理性人”的商業(yè)判斷為主，法律判斷為輔。
3. 合同約定優(yōu)先，不得違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定信托法律關(guān)系中的委托人與受托人，既受雙方締結(jié)的生效信托合同的約束，又受《信托法》調(diào)整?！缎磐蟹ā纷鳛槊穹ǖ奶貏e法，盡量滿足當(dāng)事人自主、自決的原則，信托文件中可以約定受托人處理信托事務(wù)的原則，以排除法律的適用。例如，《信托法》第二十八條規(guī)定，“受托人不得將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財產(chǎn)進(jìn)行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場價格進(jìn)行交易的除外?！币勒赵摋l，法律規(guī)定的受托人盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)是受托人不將固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進(jìn)行交易、不將不同委托人的信托財產(chǎn)進(jìn)行相互交易。然而，在當(dāng)事人另有約定或者委托人、受益人同意的前提下，前述受托人法定盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)是可以被修改的。
另外，《信托法》也存在不容許排除適用的、法律上的強(qiáng)制性規(guī)定。例如，《信托法》第二十七條規(guī)定，“受托人不得將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)。受托人將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)的，必須恢復(fù)該信托財產(chǎn)的原狀；造成信托財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！备鶕?jù)該條規(guī)定，受托人如將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為固有財產(chǎn)，則嚴(yán)重違背了受托人盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，需承擔(dān)恢復(fù)原狀或賠償損失的責(zé)任，這一盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)是不允許當(dāng)事人通過意思自治進(jìn)行變更的?？偨Y(jié)而言，受托人盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定問題，應(yīng)當(dāng)以合同約定優(yōu)先，但不能變更法律的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定。
4. 商業(yè)風(fēng)險不能等于受托人失職
在成熟的金融市場中，不同風(fēng)險收益偏好都有其存在的空間，高風(fēng)險高收益與低風(fēng)險低收益都是理性投資者的自主選擇。相對于在商業(yè)銀行的儲蓄行為，委托專業(yè)信托受托人進(jìn)行投資的行為顯然屬于高風(fēng)險高收益的理財行為。在信托法律關(guān)系中，委托人對受托人的選擇應(yīng)當(dāng)基于其對受托人的投資能力的信任而非受托人做出的收益保證。受托人投資的結(jié)果取決于受托人是否恪盡職守、正常存在的商業(yè)風(fēng)險等因素，然而受托人是否盡責(zé)則取決于其是否恪盡職守。在營業(yè)信托中，如果受托人在管理信托財產(chǎn)時窮盡了其專業(yè)能力范圍內(nèi)，在盡責(zé)調(diào)查、方案設(shè)計、運(yùn)營管理、信息披露等環(huán)節(jié)可以采取的防范措施，做到了合理的風(fēng)險預(yù)判，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其履行了勤勉謹(jǐn)慎職責(zé)。若受托人違反信托文件的規(guī)定或管理信托財產(chǎn)、處理信托事務(wù)時存在故意或過失，因投資失誤導(dǎo)致信托財產(chǎn)損失的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其違反誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理等義務(wù)，未履行勤勉謹(jǐn)慎職責(zé)。a 不能簡單地將商業(yè)風(fēng)險等同于受托人失職。
（二）舉證責(zé)任分配與受托人抗辯事由
1. 舉證責(zé)任分配
（1）舉證責(zé)任分配方式。舉證責(zé)任是指在訴訟過程中當(dāng)事人對自己提出的主張有收集或提供證據(jù)的義務(wù)，承擔(dān)舉證責(zé)任的一方如果舉不出有力的證據(jù)證明自己的訴訟請求或主張，就可能面臨承擔(dān)不利法律后果的局面。
根據(jù)中國《民事訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，這就是“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配方式。換言之，原則上，無論當(dāng)事人在民事訴訟中處于何種地位，只要是其提出主張與請求，就應(yīng)當(dāng)舉出相應(yīng)的證據(jù)予以證明。一般而言，提出主張的一方往往認(rèn)定事件發(fā)生或事實(shí)存在，而反對方則往往認(rèn)定事件未發(fā)生或事實(shí)并不存在，如果將舉證責(zé)任配置給后者，則由于后者的證明成本過高，容易導(dǎo)致欺詐或惡意訴訟的發(fā)生。
倘若否認(rèn)方的證明成本低于主張方，舉證責(zé)任將配置給否認(rèn)方，這就是舉證責(zé)任倒置。例如，建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟、因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟中，b 由主張者舉證，則其證明成本過于高昂，因此，采用舉證責(zé)任倒置原則。
（2）投資者與信托公司之間的舉證責(zé)任分配。按照現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，投資者與信托公司之間的民事爭議，在舉證責(zé)任分配問題上并無特殊之處，遵循“誰主張、誰舉證”的基本原則。無論是信托公司還是投資者，如果提出主張均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，提交相關(guān)證明材料，否則將承擔(dān)證明不能的不利后果。投資者對其主張的購買產(chǎn)品或接受服務(wù)的相關(guān)事實(shí)，應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。信托公司對其是否履行了了解客戶、適合性原則、告知說明和文件交付等“適當(dāng)性”義務(wù)等案件事實(shí)，應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
值得注意的是，與委托人相比，信托公司作為專業(yè)機(jī)構(gòu)，在行為主體、決策過程、客觀效果、同行業(yè)績等方面提供證據(jù)證明其盡到了勤勉謹(jǐn)慎職責(zé)更為容易。并且信托合同通常是信托公司的格式文本，隨著信托產(chǎn)品的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)設(shè)計日趨復(fù)雜、投資運(yùn)作專業(yè)化程度不斷提高，作為金融產(chǎn)品的信托產(chǎn)品與其發(fā)行方的關(guān)系更加緊密。在信托產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)設(shè)計和投資運(yùn)作是否盡責(zé)問題上，需要信托公司就已經(jīng)盡責(zé)承擔(dān)舉證責(zé)任。
因此，無論是在主動管理類業(yè)務(wù)中，還是在被動管理類業(yè)務(wù)中，信托公司作為專業(yè)金融機(jī)構(gòu)，均應(yīng)重視信托項目設(shè)立前的盡職調(diào)查材料、審批材料，項目存續(xù)過程中的日常管理材料（包括各類憑證、單據(jù)、通知和指令），項目清算和風(fēng)險處置過程中所有材料的事先保存、整理、識別、收集、調(diào)取等，并且要確保所有材料內(nèi)容、日期和其他信息的準(zhǔn)確性，以避免未來出現(xiàn)糾紛時因舉證不能而遭受不利后果。
2. 受托人抗辯事由抗辯，通常是指一方當(dāng)事人行使權(quán)利時，他方當(dāng)事人所提出的對抗或異議，該對抗或異議能夠有效排除前者的請求權(quán)。信托項目管理中，信托公司可以提起的抗辯事由主要有兩類：一類為約定事由，此類抗辯系基于投資者與信托公司的約定；另一類則為法定事由，即信托公司依法可以提出抗辯的事由。
（1）約定事由。約定事由是指投資者與信托公司已經(jīng)就相關(guān)事項達(dá)成一致意見，此時，信托公司可以就投資者的主張?zhí)岢龊侠砜罐q。例如，如果信托公司的行為已經(jīng)取得了投資者的事先認(rèn)可，實(shí)質(zhì)上意味著雙方對既有的信托合同進(jìn)行了補(bǔ)充完善或修改，在此情形下，信托公司按照投資者的意愿從事管理運(yùn)用信托財產(chǎn)的行為，在合法合規(guī)的前提下，不違背信托合同的約定，不構(gòu)成管理的失職行為。再如，投資者明知投資結(jié)果可能造成重大損失，在信托公司作出風(fēng)險告知后，仍然要求信托公司按照其指示管理運(yùn)用信托財產(chǎn)，在信托公司不存在其他失職行為的情況下，由此引起的損失，信托公司可以主張免責(zé)。
（2）法定事由。除了信托公司作為受托人證明自己已經(jīng)盡職管理信托財產(chǎn)外，還可以提出以下法定的抗辯事由：
第一，不可抗力。如果信托財產(chǎn)損失是由于不可抗力造成的，則信托公司可以免責(zé)，根據(jù)《民法總則》第一百八十條的規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況；原則上，因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。
因此，如果信托合同未對不可抗力的免責(zé)事項作出相反約定，在發(fā)生不可抗力時，信托公司可以依法主張責(zé)任免除。
第二，不得已事由。根據(jù)《信托法》第三十一條第一款的規(guī)定，受托人應(yīng)當(dāng)自己處理信托事務(wù)，但信托文件另有規(guī)定或者有不得已事由的，可以委托他人代為處理。
因此，信托公司在處理信托事務(wù)過程中，即使突破了照信托文件的約定，將相關(guān)事務(wù)交由他人代為處理，但只要信托公司具備不得已事由，就可以對投資者提出未親自處理信托事務(wù)或其他的請求主張抗辯。
（課題牽頭單位：百瑞信托有限責(zé)任公司 ）
摘自：《2018年信托業(yè)專題研究報告》
