近日，接觸到一借款合同糾紛案件，該案中趙某為一朋友的借款出具一份“證明”，內(nèi)容為：XX的欠款具體金額還款時(shí)統(tǒng)一結(jié)算，還款日期2014年10月底前，若XX還款困難，趙某負(fù)責(zé)還款。
就該份證明的法律效力為何，現(xiàn)有兩種不同的說法，其一為雖然寫的是證明，但其具有擔(dān)保的意思表示，且符合擔(dān)保法關(guān)于一般保證的法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一般保證；其二為趙某以出具證明的形式自愿加入債務(wù)，應(yīng)承擔(dān)共同還款責(zé)任。
我國(guó)《擔(dān)保法》第十七條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證?！?nbsp;
一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即在債務(wù)人以財(cái)產(chǎn)清償債權(quán)之前，保證人有免于對(duì)債權(quán)人清償?shù)目罐q權(quán)。
江蘇省高級(jí)人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的討論紀(jì)要（一）》（蘇高法審委［2005］16號(hào)）中首先明確使用了“債務(wù)加入”的概念，其中第十七條規(guī)定：
我國(guó)《擔(dān)保法》第十三條明確規(guī)定保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面的形式訂立保證合同，只有保證人通過書面的形式明確地提出保證的意思表示，保證合同才成立。
根據(jù)蘇高法審委［2005］16號(hào)紀(jì)要的觀點(diǎn)，三方合意、二方（第三人與債權(quán)人）合意以及第三人的單方承諾都可以形成有效地債的加入，其并不以書面為成立要件。
保證與債務(wù)加入均具有擔(dān)保功能，而保證具有相對(duì)獨(dú)立性，這個(gè)特征是區(qū)別于債務(wù)加入的關(guān)鍵。其相對(duì)獨(dú)立性主要表現(xiàn)為：
?保證債務(wù)與主債務(wù)是主從債務(wù)關(guān)系，債務(wù)加入與原債務(wù)具有同一性，并非主從債務(wù)關(guān)系；
?保證人受保證期間的保護(hù)，而債務(wù)加入不適用保證期間的保護(hù)；
?一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，而債務(wù)加入人與原債務(wù)人并無償債順序上的先后；
?保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后，享有對(duì)主債務(wù)人的追償權(quán)，而債務(wù)加入人承擔(dān)債務(wù)后，是否可以向原債務(wù)人追償，現(xiàn)行法律并未有明確規(guī)定。
保證與債務(wù)加入也不以當(dāng)事人間所用名稱為唯一判別依據(jù)。從保護(hù)債權(quán)人利益的目的來看，一般保證比債務(wù)加入對(duì)債權(quán)人的保護(hù)要強(qiáng)，相反從對(duì)第三人（保證人）的利益保護(hù)角度來看，一般保證比債務(wù)加入對(duì)第三人的保護(hù)要弱。如何在保護(hù)債權(quán)人和第三人（保證人）利益之前尋求平衡，需要具體案件具體分析。
對(duì)于是否構(gòu)成保證還是債務(wù)加入應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)證據(jù)材料內(nèi)容所要表達(dá)的真實(shí)意圖為基礎(chǔ)，并結(jié)合當(dāng)事人的意思表示進(jìn)行綜合認(rèn)定，也就是結(jié)合主客觀因素的判斷標(biāo)準(zhǔn)。主觀方面主要是根據(jù)第三人承擔(dān)債務(wù)的意思表示而決定，即第三人是基于保證的意思表示還是共同承擔(dān)債務(wù)的意思表示。客觀方面則是結(jié)合償還債務(wù)合同的目的、具體內(nèi)容、承擔(dān)人與合同利益的關(guān)聯(lián)程度等客觀因素綜合考慮約定的性質(zhì)。
另外在德國(guó)民法上，采用的通行學(xué)說是經(jīng)濟(jì)上的界定準(zhǔn)則，債務(wù)加入應(yīng)當(dāng)以加入人具有自己的、直接的經(jīng)濟(jì)利益為要件，而保證則不具有此種利益。因此在保證和債務(wù)加入難以區(qū)分的情況下，不妨考慮第三人是否具有自身之客觀利益。其一，債務(wù)加入中第三人相較于保證人具有更大的風(fēng)險(xiǎn)性，需要承擔(dān)更重的責(zé)任，因此債務(wù)人與第三人的關(guān)系相較于債務(wù)人和保證人的關(guān)系應(yīng)當(dāng)更為密切。比如夫妻一方為對(duì)方貸款所出具的還款承諾應(yīng)構(gòu)成債務(wù)加入。其二，考慮第三人是否為防止自身財(cái)產(chǎn)權(quán)利的減少和損失所作的約定。其三，債務(wù)加入的對(duì)象其債務(wù)責(zé)任的權(quán)利關(guān)系也一并被轉(zhuǎn)移。
本案中，首先從趙某所書“證明”二字，難以將保證和債務(wù)加入進(jìn)行區(qū)分，因此還需結(jié)合主客觀因素進(jìn)行考量。其次從趙某出具“證明”內(nèi)容的字面意思來理解，若XX還款困難，由其負(fù)責(zé)還款。
大意上可以理解為三層含義：第一層XX是還款的第一責(zé)任人；第二層只有在XX還款困難的情況下，趙某才具有還款責(zé)任；第三層如果XX具備還款能力能夠還款，則趙某不負(fù)有還款責(zé)任，對(duì)此可以解讀為保證的意思表示。最后，結(jié)合趙某的客觀表現(xiàn)因素，亦無共同承擔(dān)債務(wù)的目的，其與XX合同利益的關(guān)聯(lián)性并不強(qiáng)。
值得注意的是，債權(quán)人提起民事訴訟時(shí)，在民事訴狀的事實(shí)與理由部分，寫明趙某承擔(dān)保證責(zé)任，在一審第一次開庭時(shí)，也是要求趙某承擔(dān)的保證責(zé)任，但第二次開庭改為承擔(dān)共同還款責(zé)任（法院據(jù)此認(rèn)定為債務(wù)加入），筆者認(rèn)為對(duì)于趙某承擔(dān)的是保證責(zé)任，債權(quán)人和趙某等人應(yīng)當(dāng)是在出具“證明”之時(shí)已達(dá)成共識(shí)，否則不會(huì)出現(xiàn)在訴狀中和第一次開庭時(shí)要求趙某對(duì)于債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任的情況（至于在第二次開庭時(shí)為何改變說法，本文不予置評(píng)），因此，趙某承擔(dān)保證責(zé)任的說法相對(duì)比較合理，并且根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，承擔(dān)的是一般保證責(zé)任。
本文對(duì)于一般保證還是債務(wù)加入的探討，是由于債務(wù)加入人對(duì)比保證人承擔(dān)更重的責(zé)任，且法律未明確規(guī)定債務(wù)加入人享有對(duì)原債務(wù)人的追償權(quán)。因此，實(shí)務(wù)中當(dāng)事人在選擇保證（一般保證、連帶保證）或者債務(wù)加入時(shí)應(yīng)根據(jù)具體情況謹(jǐn)慎處理，盡量作出明確約定，否則，可能因界定不清而加重自身責(zé)任。
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