一、忠誠協(xié)議之兩個法律關(guān)系
所謂忠誠協(xié)議，是指夫妻之間違反忠實(shí)義務(wù)的一方給付對方若干財產(chǎn)的協(xié)議。忠誠協(xié)議有時也以“忠誠承諾書”等形式出現(xiàn)。[1]違反夫妻忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)作狹義解釋，是指夫妻一方與第三方發(fā)生性關(guān)系。[2]“給付對方若干財產(chǎn)”的約定五花八門，如有的當(dāng)事人約定，一方違反忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)將婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)的全部或者部分給予對方，還有的當(dāng)事人約定了違約方給付守約方一定數(shù)量的金錢。
對忠誠協(xié)議效力的爭議，源自對忠誠協(xié)議性質(zhì)的理解不同，主要有“無效說”和“附延緩條件說”兩種觀點(diǎn)?！盁o效說”認(rèn)為，“夫妻忠誠協(xié)議是一種身份協(xié)議，不應(yīng)以合同法的觀念來理解。這種協(xié)議具有非道德性，不僅可能導(dǎo)致婚姻關(guān)系的異化，也會形成對人身自由的約束，最終使婚姻自由名存實(shí)亡，因此不應(yīng)承認(rèn)其法律效力?！盵3]“夫妻之間基于‘忠誠協(xié)議’提起的債權(quán)訴訟，既無《婚姻法》上的明文規(guī)定，又不能由《合同法》來調(diào)整，所以這種‘忠誠協(xié)議’是無效的，法院不應(yīng)當(dāng)受理由此產(chǎn)生的糾紛，除非當(dāng)事人自愿履行，當(dāng)事人不得就一般的婚外情要求賠償，也即婚外情賠償不能強(qiáng)制?！盵4]“附延緩條件說”認(rèn)為，從“忠誠協(xié)議”違約責(zé)任的約定看，其實(shí)際上是一種附延緩條件的對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的約定，當(dāng)所附條件成就時，協(xié)議才能生效。[5]所謂“延緩條件”也稱為停止條件，就是我國《合同法》所謂的“生效條件”?！盁o效說”認(rèn)定忠誠協(xié)議是身份行為，“附延緩條件說”則認(rèn)為是財產(chǎn)關(guān)系。筆者認(rèn)為，忠誠協(xié)議如無違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的事由，就應(yīng)當(dāng)是有效的。忠誠協(xié)議是包含延緩條件的民事法律關(guān)系。所謂附條件，是財產(chǎn)給付附條件，當(dāng)條件成就后，成立第二個法律關(guān)系。第一個法律關(guān)系以不作為的身份行為為標(biāo)的（客體），第二個法律關(guān)系以財產(chǎn)給付為標(biāo)的（客體）。
“附延緩條件說”有可贊同之處，但它也忽視了忠誠協(xié)議身份性的一面。夫妻身份關(guān)系是忠誠協(xié)議的基礎(chǔ)法律關(guān)系。我國實(shí)行的是契約婚。契約婚之契約，是民法上的身份合同，是意定相對法律關(guān)系，其標(biāo)的是給付。相對法律關(guān)系的給付，包括但不限于財產(chǎn)上的給付。夫妻身份關(guān)系之間的給付是非財產(chǎn)上的給付。筆者把給付分為增加利益、保持利益和回復(fù)利益三種，通說還把給付分為持續(xù)性給付和一次性給付。夫妻身份法律關(guān)系中的給付是增加精神利益和保持精神利益的持續(xù)性給付，在表現(xiàn)形式上還是混合給付?！白鳛榕c不作為構(gòu)成之給付，謂之混合給付”。[6]作為給付，是配偶以積極的行為為精神上的給付；不作為的給付，就是配偶履行忠實(shí)義務(wù)，即履行貞操義務(wù)。對自我進(jìn)行限制的這種不作為在相對法律關(guān)系上是給付的表現(xiàn)。當(dāng)事人把混合給付中的不作為給付（不違反忠實(shí)義務(wù)）提煉出來，作為忠誠協(xié)議的給付，該給付的違反又為財產(chǎn)給付（另一給付）的條件。忠誠協(xié)議正面要求忠誠，反面要求賠償。
條件分為偶成條件、隨意條件和混合條件。[7]偶成條件，其成就與否不取決于當(dāng)事人的意志；隨意條件，其成就與否取決于當(dāng)事人一方的意志。[8]混合條件，是由當(dāng)事人的意志與偶然事實(shí)結(jié)合而決定是否成就的條件。忠誠協(xié)議若規(guī)定婚內(nèi)賠償，其所附條件是隨意條件。因?yàn)槭欠襁`反忠誠義務(wù)，決定于義務(wù)人的意志。如果約定以忠誠協(xié)議的一方與特定第三人發(fā)生性關(guān)系為條件，則條件的成就還取決于第三人的意志，此時的條件為混合條件。忠誠協(xié)議如果約定一方違反忠實(shí)義務(wù)導(dǎo)致離婚的予以賠償，則是以兩個法律事實(shí)（法律事實(shí)的構(gòu)成）為條件，兩愿離婚的為混合條件，由法院判決離婚的為偶成條件。
所附條件應(yīng)當(dāng)是意定條件，而不應(yīng)是“法定條件”。[9]這里可能提出的疑問是，忠實(shí)義務(wù)是法律的規(guī)定，[10]如何能作為條件設(shè)定呢？忠誠義務(wù)原本為法定義務(wù)，但約定在忠誠協(xié)議之中，被具體化、明確化了，此時應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成了約定義務(wù)。更重要的是，忠誠協(xié)議并不是照搬法律的規(guī)定作為條件，而是以違反義務(wù)作為條件的。
條件為法律行為的內(nèi)容或附款，但法律行為作為原因事實(shí)本身是手段并不是目的，實(shí)施法律行為必然要追求行為本身以外的效果。忠誠協(xié)議本身并非條件成就才生效，在條件成就（一方違反忠實(shí)義務(wù)）之前就已經(jīng)在當(dāng)事人之間生效，已經(jīng)發(fā)生拘束力，已經(jīng)發(fā)生身份相對法律關(guān)系的精神給付，只是尚不能發(fā)生一方向?qū)Ψ浇o付財產(chǎn)的效力?！霸诟窖泳彈l件的法律行為中，行為的法律效果只有在條件成就時，而且只隨著條件成就的時間發(fā)生”。[11]所謂“附延緩條件的合同”，其本質(zhì)應(yīng)是“附延緩條件的給付”，并非是附條件的合同生效。當(dāng)條件成就時，第二個法律關(guān)系發(fā)生，新的給付發(fā)生。第一個法律關(guān)系是原權(quán)利法律關(guān)系，第二個法律關(guān)系是救濟(jì)法律關(guān)系。忠誠協(xié)議之第一個法律關(guān)系的原因事實(shí)，是雙方法律行為；第二個法律關(guān)系，是由于出現(xiàn)了新的原因法律事實(shí)（違反忠實(shí)義務(wù)的事實(shí)行為），這符合法律關(guān)系的形成公式：法律＋法律事實(shí)＝法律關(guān)系。第二個法律關(guān)系是救濟(jì)法律關(guān)系，承擔(dān)違約責(zé)任的法律關(guān)系是救濟(jì)法律關(guān)系。違約行為發(fā)生于有效合同，如果忠誠協(xié)議不生效，就不可能產(chǎn)生違約的問題。
有學(xué)者指出，身份行為不適用于附條件，不宜使其效力不定。[12]不宜使其效力不定，是指不宜使身份關(guān)系效力不定。忠誠協(xié)議就其精神給付的角度來看，是廣義的身份行為，[13]其所附條件，是財產(chǎn)給付附條件，并未使身份關(guān)系處于懸而未決的狀態(tài)。
二、關(guān)于忠誠協(xié)議的“非道德性”和“不可強(qiáng)制性”
“無效說”在認(rèn)定忠誠協(xié)議是身份行為的基礎(chǔ)上，又將理由具體化為非道德性和賠償?shù)牟豢蓮?qiáng)制性。
忠誠協(xié)議并未對道德構(gòu)成破壞。附條件可以使動機(jī)提升為法律行為的組成部分。[14]訂立忠誠協(xié)議的動機(jī)就是為了鞏固、穩(wěn)定夫妻法律關(guān)系，保障夫妻相互的精神給付，也就是說忠誠協(xié)議是以保護(hù)婚姻關(guān)系為取向的。忠誠協(xié)議的成立，對促使當(dāng)事人慎重對待婚姻是有一定強(qiáng)制作用的。關(guān)于忠實(shí)義務(wù)的規(guī)范，既是法律規(guī)范，又是道德規(guī)范?！盁o效說”和“附延緩條件說”都沒有特別注意到忠誠協(xié)議之第一個法律關(guān)系的標(biāo)的（精神給付）的道德性。這種道德性，是忠實(shí)協(xié)議的正面意義。忠誠協(xié)議“道德性”的一個表現(xiàn)，就是對弱者的保護(hù)。盡管忠實(shí)義務(wù)是雙方的義務(wù)，但無可否認(rèn)的是忠誠協(xié)議的承諾人一般是男方。民法上的夫妻平等是形式平等，實(shí)質(zhì)平等的實(shí)現(xiàn)還需要配套制度和各種手段（包括契約的手段、經(jīng)濟(jì)的手段）。違反忠誠協(xié)議的責(zé)任是過錯責(zé)任，向守約方支付財產(chǎn)，對守約方有精神賠償?shù)淖饔?，對違約方有懲罰的意義。
“非道德性”所蘊(yùn)含的另一個問題是忠誠協(xié)議會限制離婚自由。因?yàn)殡x婚就要支付賠償金，就有較大的財產(chǎn)壓力。對我國法律而言，在感情確已破裂的前提下的離婚權(quán)是形成訴權(quán)，忠誠協(xié)議并沒有傷害到離婚權(quán)的這種性質(zhì)。在忠誠協(xié)議中的財產(chǎn)給付強(qiáng)制執(zhí)行前，違約人即可離婚，不得以尚未執(zhí)行財產(chǎn)而限制離婚。應(yīng)當(dāng)說賠償與離婚是有牽連的兩個法律關(guān)系的效力，但不能將它們等同起來。賠償與離婚可以作為兩個案件分別處理。
忠誠協(xié)議是當(dāng)事人自愿訂立的，是其違反忠實(shí)義務(wù)自愿承擔(dān)的代價，這也是民法意思自由的一種體現(xiàn)。有學(xué)者指出，“忠誠協(xié)議”是違反忠誠義務(wù)一方對自己所有財產(chǎn)的自由處分?！爸艺\協(xié)議”和夫妻約定財產(chǎn)制度相類似，均是事先對財產(chǎn)的一種安排。[15]忠誠協(xié)議雖然不是普遍的社會現(xiàn)象，但它的出現(xiàn)也能使我們感受到夫妻財產(chǎn)個體化或個體本位主義的歷史趨勢以及這種趨勢對道德發(fā)展變化的影響。
忠誠協(xié)議并不是將財產(chǎn)的給付作為允許“出軌”的對價，所以于道德無損。如果夫妻約定了“空床費(fèi)”作為一種“交換”，那就違反了善良風(fēng)俗，法律就不能予以支持。有學(xué)者一針見血地指出：“如果夫妻在保留婚姻外殼的情況下，一方不斷違反婚內(nèi)情感協(xié)議而另一方則不斷索取經(jīng)濟(jì)賠償，法院持續(xù)為其強(qiáng)制執(zhí)行情感協(xié)議，結(jié)果可能淪為夫妻之間情感游戲的裁判或者私房錢的索取工具?！盵16]
有學(xué)者指出，夫妻忠誠協(xié)議具有不可執(zhí)行性。實(shí)際上，法律之所以不承認(rèn)夫妻忠誠協(xié)議的效力，不僅僅是由家庭生活倫理性所要求的強(qiáng)制性和法定性所決定，而且因?yàn)榉蚱揸P(guān)系的私密性和非計(jì)算性要求法院必須處于一定的超然的地位，公權(quán)力不得隨意介入家庭生活。[17]問題的關(guān)鍵在于，履行夫妻之間的忠實(shí)義務(wù)，并未附條件，只是財產(chǎn)給付附條件，人身法律關(guān)系的給付不能強(qiáng)制執(zhí)行，但財產(chǎn)法律關(guān)系的給付可以強(qiáng)制執(zhí)行。在我們將忠誠協(xié)議區(qū)分為兩個法律關(guān)系之后，可強(qiáng)制性或可執(zhí)行性應(yīng)當(dāng)是十分明顯的?！盁o效說”認(rèn)定忠誠協(xié)議為身份關(guān)系，認(rèn)為無法強(qiáng)制執(zhí)行因而無效，忽視了其財產(chǎn)給付法律關(guān)系的一面。一方違反忠實(shí)義務(wù)，既損害了對方的身份利益，也損害了對方的人格利益。這里借用學(xué)者的一個觀點(diǎn)：“金錢賠償非但不足以減損人格價值，反而可以提高其被尊重性”。[18]夫妻關(guān)系的兩極，畢竟是互相獨(dú)立的兩個人格，一方要求對方賠償并請求強(qiáng)制執(zhí)行，在法理上應(yīng)是毫無問題的。
順便指出，忠誠協(xié)議的雙方為共有制的婚內(nèi)賠償，財產(chǎn)給付的強(qiáng)制執(zhí)行亦無問題，共有財產(chǎn)的份額可以作為賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
三、財產(chǎn)給付的精神損害違約金性質(zhì)及規(guī)制
有學(xué)者認(rèn)為，“配偶一方違反忠實(shí)義務(wù)的行為，本身就是一種侵權(quán)行為。”[19]侵權(quán)行為與違約行為的界限，在于前者是違反法定義務(wù)的行為，后者是違反約定義務(wù)的行為。就侵犯的對象看，侵害絕對權(quán)的行為是侵權(quán)行為，侵害相對權(quán)的行為分為兩種，一是侵害法定的相對權(quán)，如監(jiān)護(hù)人拒不負(fù)擔(dān)被監(jiān)護(hù)人的生活費(fèi)，盡管侵害的是相對權(quán)，[20]卻是違法了法定義務(wù)，產(chǎn)生的是侵權(quán)責(zé)任，沒有“約定”（合同），自然不能構(gòu)成違約責(zé)任。違反約定，侵害的是相對權(quán)，是違約責(zé)任。不僅債權(quán)合同有違約責(zé)任，身份合同也是合同，也有違約責(zé)任。忠實(shí)義務(wù)既然是法律的明確規(guī)定，當(dāng)事人又有約定會不會構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合？筆者的觀點(diǎn)是，夫妻關(guān)系與忠誠協(xié)議都是意定相對法律關(guān)系，違反忠實(shí)義務(wù)都構(gòu)成違約責(zé)任，不發(fā)生競合。忠誠協(xié)議的違約責(zé)任，是第二個法律關(guān)系的財產(chǎn)給付的一種表述形式。
損害賠償分為物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償（非財產(chǎn)損害賠償）。忠誠協(xié)議中約定的賠償，應(yīng)認(rèn)為是精神損害賠償。有學(xué)者認(rèn)為，我國法律目前不允許對違約責(zé)任適用精神損害賠償。[21]但法律沒有禁止，理論也不反對當(dāng)事人對精神損害賠償進(jìn)行約定。違約金是預(yù)定的賠償金。忠誠協(xié)議關(guān)于賠償?shù)募s定，實(shí)質(zhì)上是對違約金的約定。
違約金的物質(zhì)形式是貨幣，另有約定的除外。如雙方約定，“一方違反忠誠義務(wù)，將共有房屋的份額轉(zhuǎn)給對方?！贝藭r違約金的物質(zhì)形式就不是貨幣，而是共有財產(chǎn)的“應(yīng)有之份”。
違約金的數(shù)額可能過高，如約定幾百萬、上千萬等，是否應(yīng)給予完全的支持？忠誠協(xié)議的財產(chǎn)執(zhí)行，或婚內(nèi)或伴隨著離婚，如果完全支持守約方的請求，就可能造成顯失公平的后果，還可能對離婚自由造成傷害。解決的辦法，是對違約金進(jìn)行調(diào)整?；橐鲫P(guān)系不能適用《合同法》調(diào)整，[22]但忠誠協(xié)議所包含的附條件的財產(chǎn)給付，是債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，是債權(quán)合同，可以適用合同法。我國《合同法》規(guī)定的違約金，是不履行或者不完全履行財產(chǎn)給付的義務(wù)而支付的違約金，違約金的調(diào)整是對財產(chǎn)損失違約金的調(diào)整。[23]忠誠協(xié)議顯然不屬于這種情況，因此不能直接適用，但民法允許參照適用。筆者的意思是，忠誠協(xié)議規(guī)定的違約金額過高，或者違約方負(fù)擔(dān)過重的，可以由違約方提出調(diào)整的請求，由法官參照《合同法》的規(guī)定，酌情減少或者減輕違約方的財產(chǎn)責(zé)任。
違約金調(diào)整的規(guī)則，是一種調(diào)整顯失公平狀態(tài)的規(guī)則。顯失公平規(guī)則原本是財產(chǎn)交換規(guī)則，是對價規(guī)則，筆者認(rèn)為可擴(kuò)大適用范圍。忠誠協(xié)議的財產(chǎn)給付還有一種顯失公平的情況，即忠誠協(xié)議約定一方違反忠誠協(xié)議后，具有面向?qū)淼男Я?，以后所得財產(chǎn)均歸對方。此時應(yīng)給予義務(wù)人以形成訴權(quán)，即其可以參照《合同法》請求法院予以變更。民法是平衡的藝術(shù)，既要保護(hù)受害方，又不能使一方成為另一方財產(chǎn)上的奴隸。若違約人沒有主張變更，還可通過調(diào)整違約金的方式給予救濟(jì)。
忠誠協(xié)議之第二個法律關(guān)系的財產(chǎn)給付，還具有精神損害賠償?shù)男再|(zhì)，其違約金是彌補(bǔ)精神損害的特殊性質(zhì)的違約金。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！贝藯l所規(guī)定的賠償，要求具有“嚴(yán)重”后果的要件。忠誠協(xié)議約定的損害賠償，不受此條的限制，因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定的是法定之債，忠誠協(xié)議產(chǎn)生的債是意定之債，即前者是法定法律關(guān)系，后者是意定法律關(guān)系。
根據(jù)我國《婚姻法》和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，夫妻不離婚，不得請求損害賠償。[24]忠誠協(xié)議不應(yīng)受此限制，應(yīng)當(dāng)采取“約定大于法定”的規(guī)則，在婚內(nèi)允許精神損害賠償。
請求支付違約金的權(quán)利是債權(quán)，是財產(chǎn)權(quán)，但忠誠協(xié)議之第二個法律關(guān)系產(chǎn)生的請求支付的違約金，是精神損害撫慰金，具有行使上的專屬性，不得讓與和繼承。[25]就專屬性之理由，有學(xué)者指出：原權(quán)利為人類社會生活中正態(tài)面之權(quán)利，救濟(jì)權(quán)為人類生活反態(tài)面之權(quán)利。原權(quán)利未受損害時，無救濟(jì)權(quán)之必要；原權(quán)利受侵害時，原權(quán)利蛻變?yōu)榫葷?jì)權(quán)，目的即在于藉救濟(jì)權(quán)而使被侵害之原權(quán)利獲得救濟(jì)。非財產(chǎn)上損害賠償請求權(quán)乃由受侵害人格權(quán)或身份權(quán)蛻變而來，也可以說是受侵害人格權(quán)或身份權(quán)之化身。人格權(quán)或身份權(quán)為專屬權(quán)—行使專屬，享有亦專屬，其因受侵害而蛻變出之非財產(chǎn)上損害賠償請求權(quán)自然亦具有行使專屬性。[26]違反忠誠協(xié)議中的不作為義務(wù)造成的精神損害，是非財產(chǎn)上損害。在損害發(fā)生后產(chǎn)生的這種債權(quán)請求權(quán)，是既得權(quán)，一般情況下，對請求得到的標(biāo)的財產(chǎn)，卻是期待權(quán)，其是否實(shí)際主張請求權(quán)，尚是未知數(shù)。
筆者認(rèn)為，請求支付精神損害的違約金（約定的精神損害撫慰金）已經(jīng)蛻變?yōu)樨敭a(chǎn)權(quán)了，僅在法理上看允許其流轉(zhuǎn)已經(jīng)不存在障礙，是否賦予其行使上的專屬性，是一個立法政策問題。我國《侵權(quán)責(zé)任法》并未規(guī)定對精神撫慰金流轉(zhuǎn)的限制，相關(guān)司法解釋[27]與《侵權(quán)責(zé)任法》并不沖突，仍是有效的規(guī)范。但該規(guī)范在設(shè)計(jì)的時候，針對的是侵權(quán)責(zé)任，并未考慮到侵害相對權(quán)的違約責(zé)任?？紤]夫妻基礎(chǔ)關(guān)系的特殊性，為防止權(quán)利的濫用，對忠誠協(xié)議所產(chǎn)生的債權(quán)，還是應(yīng)當(dāng)限制其流轉(zhuǎn)，即應(yīng)當(dāng)賦予其專屬性。僅有書面的忠誠協(xié)議，尚不能允許精神損害賠償之債自由流轉(zhuǎn)和繼承。
四、結(jié)語
對忠誠協(xié)議應(yīng)以契約理論作為支撐，解釋當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。意思自治，于夫妻之間亦應(yīng)當(dāng)有所適用，忠誠協(xié)議存在基于身份關(guān)系的精神給付和附延緩條件的財產(chǎn)給付。以精神給付為標(biāo)的的身份法律關(guān)系，顯然不是《合同法》所說的債權(quán)合同，但條件成就后的財產(chǎn)給付法律關(guān)系卻是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是一種特殊的債權(quán)合同。關(guān)于忠誠協(xié)議“非道德性”、“限制離婚自由”的理論并不充分，“非執(zhí)行性”的理由則不能成立。我國現(xiàn)行法律對忠誠協(xié)議規(guī)定的財產(chǎn)給付未明確予以規(guī)定，在法學(xué)方法論上，第一，應(yīng)當(dāng)將其解釋為精神損害賠償，適用精神損害賠償?shù)囊?guī)定；第二，應(yīng)當(dāng)解釋為違約金，參照適用我國《合同法》關(guān)于違約金調(diào)整的規(guī)定。
【注釋】
[1]夫妻一方收藏了另一方單方簽字或蓋章的忠誠承諾書，應(yīng)認(rèn)為雙方建立了協(xié)議關(guān)系。
[2]“夫妻的忠實(shí)義務(wù)，主要是指貞操義務(wù)，即專一的夫妻性生活義務(wù)?！币娢撞潱骸痘橐雠c繼承法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第150頁。
[3]郭站紅：《夫妻忠誠協(xié)議的法學(xué)思考》，載《寧波大學(xué)學(xué)報（人文科學(xué)版）》2010年第2期。
[4]袁泓、畢曉宇：《淺談夫妻“忠誠協(xié)議”的效力問題》，載《法制與社會》2010年第16期。
[5]趙敏：《“忠誠協(xié)議”效力問題的法律分析》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年第3期；包靜雅、王英秀：《論夫妻“忠誠協(xié)議”的效力》，載《襄樊學(xué)院學(xué)報》2010年第7期。
[6]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第234頁?！盎旌辖o付”在學(xué)理上通常作為債之標(biāo)的來看待。筆者以為，任何相對法律關(guān)系（包括身份法律關(guān)系）的標(biāo)的都是給付，都可以把給付分為作為給付、不作為給付和混合給付。
[7]參見劉得寬：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第251頁。
[8]臺灣地區(qū)“最高法院”1993年度臺上字第3066號判決：“依當(dāng)事人一方之意思而決定其成就與否之條件，謂之隨意條件，乃為條件一種，并非無效?！鞭D(zhuǎn)引自林誠二：《民法總則（下冊）》，法律出版社2008年版，第412頁注7。
[9]法定條件，是一種假裝條件，是把依法律規(guī)定或在解釋上當(dāng)然為法律行為效力發(fā)生或消滅的要件作為條件，附法定條件等于無條件。參見施啟楊：《民法總則》，中國法制出版社2010年版，第263頁。
[10]我國《婚姻法》在第4條中規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”。
[11][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年版，第701頁。
[12]參見黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第376-377頁。
[13]身份行為分為廣義的身份行為和狹義的身份行為。廣義的身份行為包括親屬行為即發(fā)生親屬法效果的行為，狹義的身份行為也即純粹的身份行為，僅指直接以發(fā)生或喪失身份關(guān)系為目的之行為。參見施啟楊：《民法總則》，中國法制出版社2010年版，第203頁。
[14]參見[德I迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第462頁。
[15]參見趙敏：《“忠誠協(xié)議”效力問題的法律分析》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年第3期。
[16]陳甦：《婚內(nèi)情感協(xié)議得否擁有強(qiáng)制執(zhí)行力》，載《人民法院報》2007年1月11日。
[17]參見郭站紅：《夫妻忠誠協(xié)議的法學(xué)思考》，載《寧波大學(xué)學(xué)報（人文科學(xué)版）》2010年第2期。
[18]參見王澤鑒：《人格權(quán)之保護(hù)與非財產(chǎn)損害賠償》，載《民法學(xué)說與判例研究（第1冊）》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第54頁。
[19]張弛：《夫妻間“忠誠協(xié)議”問題探討》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2010年第3期。
[20]權(quán)利具有兩面性。被監(jiān)護(hù)人對監(jiān)護(hù)人是相對權(quán)（請求權(quán)），對世卻是絕對權(quán)（對抗權(quán)）；再如配偶權(quán)對內(nèi)是相對權(quán)，對外（對世）卻是絕對權(quán)。
[21]參見王利明：《合同法研究（第二卷）》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第674頁。
[22]我國《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！?br>[23]我國《合同法》第114條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法?！钡?款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”
[24]我國《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！睏l文中的損害賠償包括財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（一）》第29條第2款規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持?！钡?款規(guī)定：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理?！?br>[25]《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第18條第2款規(guī)定：“精神損害撫慰金的請求權(quán)，不得讓與或者繼承。但賠償義務(wù)人已經(jīng)以書面方式承諾給予金錢賠償，或者賠償權(quán)利人已經(jīng)向人民法院起訴的除外?！?br>[26]參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第316頁。曾先生認(rèn)為由非財產(chǎn)損害產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)只具有行使專屬性，不具有享有專屬性。見同書第314、315頁。
[27]見注[25]。
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