選自王澤鑒《民法總則》第51-55頁。
第1條規(guī)定“法理”，其主要功能在于以“平等原則”作為類推適用的依據(jù)，以填補(bǔ)法律漏洞?！懊穹ā庇?0世紀(jì)30年代施行以來，實(shí)務(wù)上類推適用的案例，時(shí)常有之，80年代之后更為增多，具有三點(diǎn)重要意義：
（1）社會變遷迅速，問題叢生，法律有時(shí)而窮，必須加以補(bǔ)充，以促進(jìn)法律進(jìn)步。
（2）法學(xué)方法論上的自覺性的加強(qiáng)，法院認(rèn)識到造法的必要。
（3）衡量民法的進(jìn)步與否，可以“類推適用”作為測試的指標(biāo)，70余年來，臺灣“民法”因類推適用漸趨成熟，更已向前發(fā)展。
法律漏洞，指關(guān)于某一個(gè)法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定。所謂未設(shè)規(guī)定系指不為法律的可能文義所涵蓋。法律漏洞的基本特征在于違反計(jì)劃。
假如法律是一座墻，則墻的缺口便為法律的漏洞，墻依其本質(zhì)本應(yīng)完整無缺，其有缺口，實(shí)違反墻之為墻的目的及計(jì)劃，自應(yīng)予以修補(bǔ)。
例如，某甲提供古董，為乙的債權(quán)人丙設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，乙屆期不清償債務(wù)，丙實(shí)行質(zhì)權(quán)，致甲喪失質(zhì)物的所有權(quán)時(shí)，甲對乙得主張何種權(quán)利，現(xiàn)行“民法”未設(shè)明文，乃屬法律漏洞，應(yīng)類推適用第879條之規(guī)定，使為債務(wù)人乙設(shè)定質(zhì)權(quán)的甲，因質(zhì)權(quán)人實(shí)行質(zhì)權(quán)致喪失質(zhì)物的所有權(quán)時(shí)，得依關(guān)于保證的規(guī)定對于債務(wù)人乙有求償權(quán)。
與法律漏洞，應(yīng)嚴(yán)予區(qū)別的，是立法政策上的考量，學(xué)說上稱為“非固有的漏洞”，即關(guān)于某項(xiàng)問題，自立法政策言，應(yīng)設(shè)規(guī)定而未設(shè)規(guī)定。
例如，第194條規(guī)定未包括未婚妻，系立法政策上的決定，非屬法律漏洞，縱有不當(dāng)，亦屬立法論上的問題，無類推適用第194條規(guī)定的余地。
類推適用，乃比附援引，即將法律于某案例類型A所明定的法律效果，轉(zhuǎn)移適用于法律未設(shè)規(guī)定的案例類型B之上。
此項(xiàng)轉(zhuǎn)移適用系基于一種認(rèn)識，即基于其類似性，A案例類型的法律效果，應(yīng)適用于B案例類型，蓋相類似者，應(yīng)作相同的處理，系本諸平等原則，乃正義的要求。
至于A案例類型與B案例類型是否相類似，應(yīng)依法律規(guī)范意旨加以判斷。
由此可知類推適用首先應(yīng)探求某項(xiàng)法律規(guī)定之規(guī)范目的（法律理由）；其次則在判斷得否基于“同一法律理由”，依平等原則將該項(xiàng)法律規(guī)定類推及于其他法律所未規(guī)定的事項(xiàng)。此項(xiàng)基于平等原則而為的價(jià)值判斷，一方面用于決定法律漏洞與立法政策錯(cuò)誤的界限，作為認(rèn)定法律漏洞的依據(jù)，他方面則作為類推適用的基礎(chǔ)。
類推適用可分為個(gè)別類推及總體類推。個(gè)別類推，指就某個(gè)別法律規(guī)定而為類推適用，亦即其被類推適用的，為個(gè)別規(guī)定。總體類推，指就多數(shù)同類法律規(guī)定抽出的一般法律原則，而為類推適用，又稱法之類推。
據(jù)上所述，對于法律漏洞的填補(bǔ)，在法律思維上可分為三個(gè)階段：
（1）確認(rèn)關(guān)于某案例類型（B），法律未設(shè)規(guī)定，系屬法律漏洞。
（2）尋找相類似的案例類型（A），探求其規(guī)范意旨，以發(fā)現(xiàn)同一法律理由。
（3）將A案例類型的法律效果，轉(zhuǎn)移適用于B案例類型之上。茲提出以下基本思考模式，以供參考：
關(guān)于法律漏洞及類推適用，具有啟示性的是“最高法院”關(guān)于第787條關(guān)于鄰地通行權(quán)的一則決議，可供檢驗(yàn)及運(yùn)用上揭思考模式。
第787條規(guī)定：土地因與公路無適宜之聯(lián)絡(luò)，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，但對于通行地因此所受之損害，應(yīng)支付償金。
1990年5月29日，第二次民事庭會議，院長提議：土地因與公路無適宜之聯(lián)絡(luò)致不能為通常使用者，土地使用人是否得通行周圍地以至公路？有甲、乙二說。
甲說認(rèn)為，依第787條第1項(xiàng)規(guī)定主張對土地周圍地有通行權(quán)之人，以該土地所有人為限，土地使用權(quán)人不得徑依上開規(guī)定，對土地周圍之地主張有通行權(quán)。
乙說認(rèn)為，依1981年9月17日1981年臺上字第3334號判決要旨：“查物權(quán)編關(guān)于土地相鄰關(guān)系之規(guī)定，重在圖謀相鄰不動產(chǎn)之適法調(diào)和利用。鄰地通行權(quán)之性質(zhì)，為土地所有權(quán)人所有權(quán)之?dāng)U張，與鄰地所有權(quán)人所有權(quán)之限制，是以土地所有權(quán)人或使用權(quán)人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權(quán)人或使用權(quán)人，即有容忍其通行之義務(wù)，此為法律上之物的負(fù)擔(dān)。土地所有權(quán)人或使用權(quán)人，基于其物權(quán)之作用行使上開請求權(quán)時(shí)，其對象并不以鄰地所有權(quán)人為限?！彼埔瞬煽隙ㄕf。以上二說，應(yīng)以何說為當(dāng)，提請公決。
本案提經(jīng)討論后，根據(jù)研究報(bào)告做成如下決議：“民法創(chuàng)設(shè)鄰地通行權(quán)，原為發(fā)揮袋地之利用價(jià)值，使地盡其利增進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)之公益目的，是以袋地?zé)o論由所有權(quán)或其他利用權(quán)人使用，周圍地之所有權(quán)及其他利用權(quán)人均有容忍其通行之義務(wù)。第787條規(guī)定土地所有權(quán)人鄰地通行權(quán)，依第833條、第850條、第914條之規(guī)定準(zhǔn)用于地上權(quán)人、永佃權(quán)人或典權(quán)人間，及各該不動產(chǎn)物權(quán)人與土地所有權(quán)人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質(zhì)之規(guī)定而已，要非表示于所有權(quán)以外其他土地利用權(quán)人間即無相互通行鄰地之必要而有意不予規(guī)定。從而鄰地通行權(quán)，除上述法律已明定適用或準(zhǔn)用之情形外，于其他土地利用權(quán)人相互間（包括承租人、使用借貸在內(nèi)），亦應(yīng)援用‘相類似案件，應(yīng)為相同之處理’之法理，為之補(bǔ)充解釋，以求貫徹?！狈秩c(diǎn)說明之：
（1）本件決議刪除了研究報(bào)告的“前言部分”：“民事法律所未設(shè)之規(guī)定，茍非立法有意的不予規(guī)定，即屬立法時(shí)之疏漏或嗣后情事變更形成之立法不備，法官有義務(wù)探求其規(guī)范之目的，依第1條立法之授權(quán)，援用習(xí)慣或法理為之補(bǔ)充解釋?！笔鉃榭上В蚱潢U釋第1條的規(guī)范功能，甚有價(jià)值。
（2）本件決議認(rèn)為，類推適用的依據(jù)在于“法理”，而此系指平等原則而言，深值贊同。惟其認(rèn)為，類推適用乃法律的補(bǔ)充“解釋”，則值商榷，“解釋”二字應(yīng)可刪除。所謂“類推解釋”宜改為“類推適用”。所謂“反面解釋”，宜改為“反面推論”。
（3）本件決議于法律“適用”（第787條），及準(zhǔn)用（第833條、第850條及第914條）外，尚認(rèn)為有法律漏洞存在，突破向來所才采“反面推論”的見解，肯定鄰地通行權(quán)得由物權(quán)關(guān)系類推適用于債權(quán)關(guān)系，系一項(xiàng)創(chuàng)造性之法的續(xù)造。此種法律漏洞非屬立法時(shí)的疏漏，而是因嗣后情事變更，價(jià)值判斷變遷而生的立法不備，其目的在于更進(jìn)一步貫徹地盡其利的經(jīng)濟(jì)效率。
第194條規(guī)定的非財(cái)產(chǎn)損害的金錢賠償?shù)恼埱髾?quán)得否繼承或讓與？1995年臺上字第2934號判決謂：“非財(cái)產(chǎn)上之損害賠償請求權(quán)，因與被害人之人身攸關(guān)，具有專屬性，不適于讓與或繼承。第195條第2項(xiàng)規(guī)定，身體、健康、名譽(yù)、自由被侵害而發(fā)生之非財(cái)產(chǎn)上損害賠償請求權(quán)不得讓與或繼承，僅屬例示規(guī)定。第194條規(guī)定之非財(cái)產(chǎn)上損害賠償請求權(quán)，亦應(yīng)作同一解釋。惟第195條第2項(xiàng)但書規(guī)定‘以金錢賠償之請求權(quán)已依契約承諾，或已起訴者，不在此限?！谕焕碛?，此項(xiàng)但書規(guī)定，于第194條之情形，亦有其適用。”對此判決，應(yīng)說明者有三：
（1）第194條未設(shè)相當(dāng)于第195條第2項(xiàng)規(guī)定，法院不采反面推論，認(rèn)為慰撫金請求權(quán)得讓與或繼承，而“解釋”第195條第2項(xiàng)規(guī)定，認(rèn)為于第194條亦得適用，其結(jié)論實(shí)值贊同。
（2）關(guān)于第195條第2項(xiàng)規(guī)定之“解釋適用”于第194條，判決內(nèi)容分為兩部分：①第195條第2項(xiàng)本文【不得讓與或繼承】系基于同一解釋。②第195條第2項(xiàng)但書，基于同一理由，亦有其適用。應(yīng)注意的是，第195條第2項(xiàng)系規(guī)定不法侵害他人之身體、健康、名譽(yù)或自由，無論如何擴(kuò)張其文義，似難認(rèn)為系對第194條的情形系屬“同一解釋”。
（3）就方法論言，應(yīng)認(rèn)為第194條對慰撫金請求權(quán)得否讓與或繼承，未設(shè)明文，衡諸第195條第2項(xiàng)、第977條第3項(xiàng)、第979條第2項(xiàng)、第999條第3項(xiàng)及第1056條第3項(xiàng)規(guī)定，系屬違反規(guī)范計(jì)劃的法律漏洞，應(yīng)類推適用上開規(guī)定，以為補(bǔ)充。此種類推適用屬于所謂的總體類推【法之類推】，即第195條第2項(xiàng)等規(guī)定非財(cái)產(chǎn)上之損害賠償請求權(quán)，因與被害人的人格攸關(guān)，具有專屬性，不得讓與或繼承，但因契約承諾或已起訴時(shí)不在此限，乃屬一般法律原則，于第194條情形，基于“同一法律理由”，應(yīng)予類推適用?！?000年臺上字第333號判決謂：“協(xié)議分割契約即屬債權(quán)契約，而與共有人間之分管契約同其性質(zhì)。則依“大法官會議”釋字第349號解釋意旨，分管契約倘不能拘束善意受讓應(yīng)有部分之第三人，揆之同一法理，于分割契約之適用上，自不容另為歧異之解釋。”就方法論言，此實(shí)為大法官釋字第349號解釋的“類推適用”。】
