當(dāng)今的日本刑法學(xué)及其課題

刑法專題論壇第43期

松宮孝明馮軍譯

上傳時間:2006-4-17

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一、引言
    今天，接受尊敬的黃京平先生和馮軍先生的邀請，有機會在富有傳統(tǒng)的北京人民大學(xué)講演，深感光榮。我與馮先生都曾在德國的京特·雅科布斯先生門下學(xué)習(xí)過德國刑法學(xué)，有緣成了學(xué)問上的同道。
2天前，在山東大學(xué)就日本的犯罪體系作報告時，我已經(jīng)談到，在刑法方面，日本在1200多年前的律令時代從中國學(xué)習(xí)了很多的東西，不過，自19世紀后半期開始的明治維新以來，日本在刑法方面受到了歐美的影響，特別是進入20世紀以后，更是處于德國的絕對影響之下。但是，通過一點兒一點兒正在增加的種種機會，終于迎來了中國和日本等東亞各國能夠相互加深對刑法的交流的時代，我對此深感欣慰。
    今天，我想向大家報告一下當(dāng)今日本刑法學(xué)特別是研究刑法中犯罪構(gòu)造的犯罪論 ──不是犯罪學(xué)（Kriminologie），而是犯罪論（Lehre vom Verbrechen）── 的現(xiàn)狀和課題。在中國，越來越多的以馮先生為首的各位研究者，正在直接學(xué)習(xí)給明治維新以后的日本以影響的歐美各國特別是德國的刑法學(xué)。韓國也已經(jīng)進入了這樣的時代，在那里聽說的是：雖然同樣是學(xué)習(xí)德國的刑法學(xué)，但是，在日本的刑法學(xué)中未必討論了或者充分理解了在德國視為問題的題目和理論。實際上，我是在5年前的公元2000年參加在德國召開的專題學(xué)術(shù)研討會時，從韓國的金日秀（Kim Il-Su）先生那里聽到這種說法的。具體是指由克勞斯·羅克辛所提倡的說明真正身份犯和不真正不作為犯等的正犯及歸屬原理的"義務(wù)犯"（Pflichtdelikt）這一想法。在日本的文獻中，幾乎沒有研究"義務(wù)犯"這一想法。我想，在中國也有人具有同樣的感想。
　當(dāng)然，即使說不存在與德國同樣的議論，也是有其原因的，有的是因為日德的法狀況不同所以沒有必要進行同樣的議論，有的是因為沒有必要討論那些問題。實際上，在日本也有刑法學(xué)者這樣主張。但是，問題在于，那是否真正由來于日德法狀況的不同。我認為，雖然也有一部分是由來于那種不同，但是，更多的不是因為日本刑法學(xué)的議論并沒有像德國那樣嚴密地展開嗎？前面談到的"義務(wù)犯"就是如此，另外，還有若干使人抱有上述懷疑的狀況證據(jù)。因此，下面特別以關(guān)于"行為"（Handlung）和"結(jié)果"（Erfolg）的關(guān)系、"規(guī)范違反" （Normverbrechen）的定義、關(guān)于刑法上重要的結(jié)果的歸屬的"因果主義"（Kausalismus）和"規(guī)范主義"（Normativismus）的不同想法為焦點，說明日本刑法學(xué)的問題點和課題。
    二、"行為"和"結(jié)果"的分離
    如果閱讀一下日本關(guān)于刑法的文獻，就會經(jīng)常碰到"行為無價值(論)"和"結(jié)果無價值(論)"的語詞。像幾乎所有的專業(yè)用語一樣，"行為無價值"（Handlungsunwert）和"結(jié)果無價值"（Erfolgsunwert）的語詞由來于德國，但是，在日本給它們加上了"論"（Lehre）之詞，從而呈現(xiàn)出將刑法學(xué)界一分為二的"學(xué)派之爭"的狀況。其結(jié)果是，就連初學(xué)刑法的人，從什么都不知道時起，就被迫作出是選擇"行為無價值論"的教科書還是選擇"結(jié)果無價值論"的教科書的決斷。
就像大家所知道的一樣，"行為無價值"和"結(jié)果無價值"這對概念是在1930年代由漢斯·韋爾策爾提出的。在當(dāng)時，他批判說過去的行為概念(Handlungsbegriff)是因果的乃至盲目的，取而代之，提倡了"目的的行為概念"(finaler Handlungsbegriff)。簡單地說，根據(jù)傳統(tǒng)的定義，"殺了人"這種殺人行為意味著他人的死亡是以行為人的意思活動為原因，但是，根據(jù)目的的行為概念，由"想殺人"這種目的性（Finalit?t）所指導(dǎo)的身體運動是"殺人行為"，雖然他人的死亡這種結(jié)果是以"殺人行為"為原因的，但是，是從"行為"本身分離出來的偶然的產(chǎn)物。因此，針對這樣分離的"行為"和"結(jié)果"，使用了"行為無價值"和"結(jié)果無價值"的語詞來表現(xiàn)值得否定評價的東西。韋爾策爾的后繼者阿明·考夫曼進一步貫徹了這一方向，認為"結(jié)果"不是不法（Unrecht）的構(gòu)成要素，只不過是作為既遂來處罰的條件。因此，"結(jié)果無價值"就在不法論中喪失了地位。賦于"殺人行為"以特征的，不是現(xiàn)實的"殺人結(jié)果"，而是在行為人的頭腦中早已存在的"殺人結(jié)果"即"殺人目的"。
    但是，此前的想法并非與"行為"相分離來理解"結(jié)果"的。毋寧是認為"殺人行為"是成為現(xiàn)實發(fā)生的"殺害結(jié)果"的原因的行為，因此，是用"現(xiàn)實的結(jié)果"來定義"行為"。比較地看，可以說韋爾策爾以后的想法是使"結(jié)果"與"行為"相分離，使兩者相互對立。
日本的"行為無價值論"基本上是以韋爾策爾的這一構(gòu)想（Konzept）為出發(fā)點的。因此，殺人罪的"符合構(gòu)成要件的行為"是與"殺人結(jié)果"相分離的，"殺人結(jié)果"是以"行為"為原因的字面意義上的"結(jié)果"。此時，把"因果關(guān)系"理解為具有產(chǎn)生"結(jié)果"的現(xiàn)實危險性的行為即"實行行為"（Ausführung）與"結(jié)果"的媒介。構(gòu)成不法的核心的，是這種"實行行為"的不法性，即"行為無價值"，此時，"結(jié)果"的發(fā)生這種"結(jié)果無價值"充其量不過是限定處罰范圍和反映了報應(yīng)要求的附加性要素。其結(jié)果是，在他人被殺害之前，就已經(jīng)幾乎就實現(xiàn)了"殺人行為"的不法性，在關(guān)于"結(jié)果"的不法中所殘留的東西，充其量不過是由來于限定將其作為既遂來處罰的范圍和報應(yīng)要求的些微的東西。這一構(gòu)想的最大矛盾在于，在他人被殺害之前，就認為已經(jīng)違反了"你，不得殺人"這種規(guī)范。
在這一點上，另一方的"結(jié)果無價值論"的陣營也不免具有分離"行為"與"結(jié)果"所帶來的矛盾。例如，日本的通說認為，因果關(guān)系不是單純的條件關(guān)系，而必須是相當(dāng)因果關(guān)系，但是，這一陣營的幾個學(xué)者認為，之所以需要相當(dāng)因果關(guān)系是為了實現(xiàn)刑法的一般預(yù)防機能，而且，那是抑止和威嚇意義上的消極的一般預(yù)防。但是，針對這種想法，可以進行如下的批判：在把"預(yù)防"解釋為以刑罰威嚇為手段預(yù)防以后的犯罪時，使被預(yù)防者不想犯罪就是刑法的任務(wù)，因此，待結(jié)果發(fā)生之后才成立犯罪的"結(jié)果犯"本身就成為無意義的東西，刑罰畢竟要事前發(fā)揮作用，要在行為的時點使被預(yù)防者不想實施行為。
如果這樣考慮的話，最適合于消極的一般預(yù)防的，不是將發(fā)生現(xiàn)實的結(jié)果作為行為不法的根據(jù)的"結(jié)果無價值論"的想法，而是以"行為無價值"為中心的阿明·考夫曼式的規(guī)范論。在規(guī)范論那里，"不要使結(jié)果發(fā)生"這種規(guī)范被放到前面，轉(zhuǎn)變成"不要設(shè)定使結(jié)果發(fā)生的相當(dāng)?shù)臈l件 "。
    但是，在行為人設(shè)定了引起結(jié)果的相當(dāng)?shù)臈l件之時，即，在發(fā)生結(jié)果之前，就已經(jīng)完全破壞了這種規(guī)范。也就是說，就像上面作為"行為無價值論"的矛盾所指出的，在發(fā)生結(jié)果之前，作為"結(jié)果犯"的前提的規(guī)范就已經(jīng)被破壞了(！)。這樣，"結(jié)果"已經(jīng)不是不法的構(gòu)成要素，就連作為客觀的處罰條件的意義也喪失了。因而，用"預(yù)防"來說明相當(dāng)因果關(guān)系這種"現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果"的歸屬條件等，就會成為無意義的。不僅如此，對行為的不法而言，連因果關(guān)系等也不難成為不必要的東西。
進而，作為其結(jié)果，像日本刑法第261條規(guī)定的器物損壞罪那樣沒有規(guī)定處罰未遂的罰則，也會成為無意義的。這是因為，如果刑法應(yīng)該向人們展示為了不損壞器物的事前的行為規(guī)范，或者如果刑法應(yīng)該以"抑止一般的國民實施犯罪"為目標，那么，就應(yīng)該把刑法第261條改寫為"給損壞他人的物設(shè)定相當(dāng)?shù)奈ｋU的人，處3年以下懲役或者30萬日元以下的罰金或者科料"。此時，即使需要發(fā)生"損壞結(jié)果"，那也只是以避免對刑事司法而言多余的處罰這種"并非犯罪論內(nèi)在"的政策性要求為根據(jù)。
三、"規(guī)范"的內(nèi)容 ── 兩個"預(yù)防" ──
因為"行為無價值論"和"結(jié)果無價值論"都沒能把發(fā)生現(xiàn)實的結(jié)果作為不法的本質(zhì)要素，所以，"因果關(guān)系"這種結(jié)果歸屬要素就成為無意義的東西！為什么會產(chǎn)生這種矛盾呢？其主要的理由，就是上面所指出的，是因為從"行為"概念中排除了"結(jié)果"。"殺人行為"是"現(xiàn)實地殺了人的行為"，"器物損壞行為"是"現(xiàn)實地損壞了他人的器物的行為"，即，"殺人結(jié)果"和"器物損壞結(jié)果"是作為客觀地被歸屬的結(jié)果而存在于各個行為人那里的，因為忘記了這些，從"行為"中分離了"現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果"，所以，就產(chǎn)生了在發(fā)生"殺人結(jié)果" 之前就破壞了"禁止殺人的規(guī)范"或者在發(fā)生"損壞器物的結(jié)果"之前就破壞了"禁止損壞器物的規(guī)范"這樣的"錯覺"。為了防止這種"錯覺"，有必要返回到黑格爾學(xué)派以來的傳統(tǒng)的"行為概念"上，即，要將"行為"視為能夠把成為刑法問題的"結(jié)果"── 這是廣義的"結(jié)果"，包括未遂狀態(tài)的犯罪現(xiàn)象這種客觀的"犯行"（Tat）── 歸屬于行為人本身。
    但是，同時不能忽視的是，"行動控制預(yù)防論"認為刑罰的目的乃至刑法的機能是預(yù)防行為人乃至一般人將來的犯罪行動，這種理論正是以上述思想為背景的。
   "預(yù)防"（Pr?vention）一詞，實際上是在兩個不同的意義上被使用的。第一種意義是上述"行動控制的預(yù)防"，即對實際上犯了罪并受到刑罰處罰的人本身和社會中的潛在犯罪人以后的犯罪行動進行預(yù)防。其方法有所謂一般預(yù)防方法，即利用恐懼心和利用對利害得失的計算進行"心理強制"，還有特別預(yù)防方法，即用刑罰對犯罪人進行改善和矯正。
    囿于這種想法的話，就會在犯罪論中得出這樣的結(jié)論：要在犯罪結(jié)果發(fā)生前對行為者的心理發(fā)生作用，以這種事前預(yù)防的刑法觀為前提，"結(jié)果的發(fā)生本身就是偶然的，重要的是在結(jié)果發(fā)生之前明示使結(jié)果不發(fā)生的行動規(guī)范。"其結(jié)果是，世俗的刑法也必須遵從圣經(jīng)中耶穌的話了："正像你們也正聽見的，神的命令是,不得奸淫,。但是，我要說的是，無論是誰，只要以污穢之念看他人之妻，就已經(jīng)在心中奸淫了那個女子" 。但是，現(xiàn)代的世俗刑法"的原則是，至少在一般地產(chǎn)生危險的印象之前，刑法不得介入" 。這就是說，"犯罪"需要通過行為傳達出在外部否定規(guī)范的信息這種 ── 廣義的 ──"結(jié)果"。即，正像反復(fù)地指出的，對"規(guī)范違反"而言，"結(jié)果"是不可缺少的。
與此不同，關(guān)于刑罰目的的第二種想法是最近主要談到的"積極的一般預(yù)防"（positive Generalpr?vention），即"預(yù)防"不是預(yù)防現(xiàn)實的或者潛在的犯罪人以后的犯罪，而是穩(wěn)定社會的規(guī)范，維持社會規(guī)范的同一性（Identit?t）。這種意義上的"預(yù)防"，接近于認為要用刑罰來否定作為法的否定的犯罪這種黑格爾式的"報應(yīng)"，但是，這不是絕對的刑罰論。根據(jù)這一理論，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)已經(jīng)不是"報應(yīng)"本身，刑罰的目的在于"維持社會的規(guī)范同一性"，在這一限度內(nèi)，仍然應(yīng)該稱其為"相對的刑罰論" 。正是這種對"預(yù)防"的理解，才與要求刑罰權(quán)的發(fā)動必須存在"結(jié)果"和其歸屬、以客觀主義為基調(diào)的近代刑法犯罪論的思想最相協(xié)調(diào)。
　這樣，作為刑罰的目的，否定了"行動控制的預(yù)防"，主張"維持社會的規(guī)范同一性"，并提倡了以這種"積極的一般預(yù)防"思想為基礎(chǔ)的犯罪論，針對這種犯罪論，可能會有這樣的批判：刑罰和刑法不正是為了預(yù)防犯罪行動而存在的嗎？但是，根據(jù)近年歐美的想法和日本的一部分學(xué)說，這種傳統(tǒng)的預(yù)防論正在變成落后于時代的東西。正如大家所知道的，直到1960年代，在刑務(wù)所等處遇的現(xiàn)場，興盛的是以"復(fù)歸社會"為內(nèi)容的特別預(yù)防論。但是，按照在刑務(wù)所內(nèi)能夠改善犯罪人這種社會復(fù)歸思想執(zhí)行刑罰的結(jié)果，是刑期的長期化和刑務(wù)所的"收容過剩"、在刑務(wù)所內(nèi)經(jīng)常發(fā)生沖突，并且，在刑務(wù)所內(nèi)發(fā)生了暴動。即，以刑務(wù)所內(nèi)的處遇為內(nèi)容的刑罰，既沒有矯正也沒有改善犯罪人，毋寧是僅僅增大了圍繞刑務(wù)所的矛盾。自此以后，在德國和法國等歐洲各國，就謀求通過分類制和"社會內(nèi)處遇"來控制拘禁人口，同時，把"處遇"從作為刑罰的強制改變?yōu)榕c刑罰分離的自發(fā)的處遇方式。這樣，在刑罰本身對控制犯罪行動本身不起作用這種認識得到普及的同時，有必要提出使刑法和刑罰存在正當(dāng)化的新理論。這就是上述認為刑罰的目的是維持社會的規(guī)范同一性的 ── 不過，存在種種變體（Variante）── "積極的一般預(yù)防論" 。
在這種情況下，刑期越短越好，為了復(fù)歸社會所提供的援助應(yīng)該成為以自發(fā)參加為前提的刑罰外的福利性援助政策。這樣，就可以稍微避免由于長期服刑而造成的難于復(fù)歸社會這種不利的效果。其結(jié)果是，在最近，就像瑞士的卡爾·路德維?！た露髌澦赋龅囊粯?，至1980年代末，人們當(dāng)然地洞察到，理性的刑事政策必須努力減弱社會的犯罪對策所具有的融合解體作用，在給犯罪行為人提供再次融合到社會之中的機會時，也要最大限度地維護社會和將來的潛在被害者的利益。
與此不同，美國走了另一條道路。在那里，既不是用刑罰來改善犯罪人，也不是用刑罰來強制犯罪人，取代"社會復(fù)歸"，刑罰的目的不是歐洲那樣的"社會內(nèi)處遇"，而是斷絕危險的犯罪人與社會之間的接觸這種意義上的"隔離"（incapacitation）。因此，在這10幾年間，美國刑務(wù)所的人口激增，導(dǎo)致了刑務(wù)所建設(shè)成本的增大以及州和國家的財政壓力。對此，我認為美國早晚會轉(zhuǎn)變方向吧。
    但是，無論如何，欲用刑罰本身來控制犯罪行動這種想法，已經(jīng)不是現(xiàn)代刑罰論的中心。無論是對用死刑來抑止或者威嚇犯罪而言，還是對刑務(wù)所中的處遇而言，抑或是對罰金這種財產(chǎn)刑而言，這都是適用的?，F(xiàn)代的刑法不能用"行動控制的預(yù)防"來論證其正當(dāng)性。
    因而，這也同樣適用于犯罪論。以"行動控制的預(yù)防"的妥當(dāng)性為前提的犯罪論，正在喪失其前提，它必須由以"規(guī)范防衛(wèi)的預(yù)防"為基礎(chǔ)的犯罪論所替代。而這種犯罪論又必須以依據(jù)"客觀歸屬論"的"歸屬論的行為概念"為出發(fā)點。
    不過，在此可以考慮如下的不同看法，犯罪論不是也可以不以刑罰論為前提嗎？不以刑罰論為前提，不是可以防止將赤裸裸的刑事政策考慮納入刑法之中嗎？
    我不準備在這里充分地反駁這種不同看法，只想指出：與刑罰論以及刑法的機能乃至存在意義相分離的犯罪論，無力抵抗立法中過分的犯罪化傾向。
    四、"法益論"的危機
    在這一點上，一個應(yīng)該注目的事實是，傳統(tǒng)上把"法益"（Rechtsgut）作為判定刑事立法妥當(dāng)與否的標準，認為"法益"具有批判刑事立法的機能，但是，這種觀念在今天正遭受危機。
    舉一個例子吧。日本的臟器移植法("關(guān)于臟器移植的法律"，平成9年法律第104號)第11條規(guī)定，販賣、購買用于移植的臟器、有償?shù)剡M行斡旋、給斡旋者提供報酬、摘取、移植成為這些利益的對象的臟器，都是犯罪。另一方面，卻在堂堂地販賣用于腦外科手術(shù)、以克雅病為媒介的腦硬膜"ライオデュラ"等。即，可以說被加工了的人體組織，即使作為金錢交易的對象，也不被視為犯罪。那么，為什么用于移植的臟器不能被作為金錢交易的對象呢？
有學(xué)說認為，刑法要遵循"法益保護的原則"。那么，禁止賣買臟器的保護法益又是什么呢？在此，從處罰賣臟器的人來看，被利益所誘而出賣臟器的人的"健康"不是法益吧。這是因為，處罰"被害人"，是刑法上幾乎未聞的事。同樣，從也處罰買臟器的一方來看，買方有只顧眼前而用不當(dāng)?shù)母邇r購買臟器之虞，這不是這一規(guī)定的立法理由。即，買方的"財產(chǎn)權(quán)"也不是法益。
重要的是，在此，關(guān)于從生體或者死體取出的臟器，本人或者死者親屬通過與希望移植的患者或者移植醫(yī)生進行自由的交渉而訂立賣買契約，也要作為關(guān)于提供臟器的報酬而接受財產(chǎn)上的利益或者提供財產(chǎn)上的利益的約定來處罰。因此，有人認為，其處罰根據(jù)是"以臟器作為經(jīng)濟交易的對象、顯著違反人們的感情、損害移植機會的公平性，進而是給善意或者任意提供臟器這種臟器移植的基本方針帶來障礙" 。換言之，其保護法益是"通過將臟器作為經(jīng)濟交易的對象而損害的人們的感情"以及"移植機會的公平性"，進而有"規(guī)定應(yīng)該無償?shù)靥峁┡K器的規(guī)范"。然而，把"感情"、"公平性"、"規(guī)范"稱為"法益"本身就是有疑問的。特別是，如果"規(guī)范"本身能夠成為"法益"的話，那么，無論將什么行為犯罪化，都可以說"不應(yīng)該實施它"這種"規(guī)范"就是"法益"。這樣，"法益"就喪失了給立法確定界限的機能。
　此外，臟器移植法第11條第6項規(guī)定，"為用于交通、通信、移植術(shù)而取出、保存或者移送或者移植術(shù)等所需要的費用，被認為通常是為了用于移植術(shù)而提供臟器或者接受其提供或者進行其斡旋所必要的費用"，不包括在該法所禁止的報酬之中。即，如果被認為通常是必要的，就允許提供臟器的人以外的 ── 包括斡旋者 ── 移植有關(guān)人員以"實際的花費"之名接受報酬。那么，就會產(chǎn)生這樣的疑問：為什么只有提供臟器的人不被允許接受移植醫(yī)療的"報酬"？為什么只有他們要被強迫進行"善意或者任意而且無償?shù)靥峁┡K器"？
    換句話說，這意味著認為"把臟器作為經(jīng)濟交易的對象就顯著違反了人們的感情"這種禁止臟器賣買等的根據(jù)本身，并非自明之理?，F(xiàn)在，在德國也有見解認為，禁止臟器賣買使人們想起了禁止醫(yī)生要求獲得醫(yī)療行為的報酬之羅馬法沒有得到長期維持，這種禁止也決不會長期存在，而且，它違反了對職業(yè)自由的保障。
    也有見解認為，關(guān)于用于移植的"公共中介制度的維持"是保護法益。維持通過"移植網(wǎng)絡(luò)"而進行臟器的分配這種一元的管理制度，就有利于臟器的公平分配。但是，如果換一種角度看的話，這就是保護"對臟器分配事業(yè)的壟斷"。這與以"市場中的自由競爭"作為最高價值的"自由競爭、禁止壟斷"政策相矛盾。
    因此，應(yīng)該追問的是，醫(yī)療移植中"臟器分配事業(yè)的壟斷"，即使違反了"促進公正而且自由的競爭"、使參加醫(yī)療移植的"事業(yè)者的創(chuàng)意得以發(fā)揮、使事業(yè)活動更加繁榮、提高雇用及國民實際所得的水平"，因而使屬于患者乃至潛在的患者的"一般消費者的利益得到確保的同時，促進國民經(jīng)濟的民主的、健全的發(fā)展"這些禁止壟斷法的目的，但是，通過保證給患者和國民提供一定水平的醫(yī)療移植，是否仍然會帶來更大的利益。關(guān)于這一點，在日本，就像健康保險的點數(shù)制度所表明的，關(guān)于一般的醫(yī)療領(lǐng)域，人們似乎相信，壟斷和價格控制會比自由競爭帶來更好的醫(yī)療。但是，在美國，情形則不相同。
    那么，剩下的問題就是，與禁止壟斷法所想保護的"市場中的自由競爭"這種"法益"相比，"醫(yī)療中的壟斷和價格控制"這種"法益"具有多大的份量？換言之，反壟斷法所保護的"市場中的自由競爭"這種"法益"可以由具有多大份量的相對立的"法益"所推翻？這也是需要說明日美想法之不同的課題，是難以回答的。
另外，像上述腦硬膜那樣，關(guān)于已經(jīng)被商品化的人體組織，因為成為金錢交易的對象，所以，就損害了人們對公平地分配資源的信賴，這種話我還沒有聽說過。與這種已經(jīng)被商品化的人體組織相比，"臟器分配事業(yè)中的自由競爭"為什么就損害了人們對公平地分配資源的信賴呢？對這一疑問，"法益保護原則"是不可能給予回答的。
    這樣，試圖將"法益保護原則"作為不言自明的前提，用它來判斷刑事立法的妥當(dāng)與否和界限，因為不能確定"法益"本身的一般性質(zhì)、定義和比重，所以，遇到了挫折。不過，為了不致誤解，想補充一點，我在此并非要討論關(guān)于禁止賣買臟器的刑事立法妥當(dāng)與否這一問題，只是想指出用"法益保護原則"難以說明這一刑事立法。
    不過，在有些場合，"法益保護原則"往往明顯帶來"刑事立法的泛濫"乃至"多余的刑事立法"。根據(jù)情形，甚至可能得出這樣的結(jié)論：為了保護吸煙者的健康，就要處罰吸煙者自己的吸煙行為。這是因為，由于"法益"概念的無限定性，"加深對健康的生活習(xí)慣的重要性的關(guān)心和理解，在一生中自覺認識自己的健康狀態(tài)的同時，努力增進健康 "這種"國民對國家的義務(wù)"也能夠成為"法益"，所以，這種"法益"的所有者就可能不是吸煙者，而是國家。在這種情況下，就不能以"處罰被害人是奇怪的"為理由進行批判。
當(dāng)然，如果斷言這種東西不是"法益"，這些應(yīng)該稱為"健康的專制"的罰則就不能被正當(dāng)化。但是，遺憾的是，為了作出這種斷言，現(xiàn)在的各種罰則所預(yù)定的"法益"就太多了。也就是說，確定一般的"法益"概念，將其作為刑事立法的界限，仍然是近于不可能的。
先不考慮"法益"的一般定義這一問題，即使把處罰對象限定在針對比較明確的"法益" 進行的他害行為上，也不能消除矛盾。例如，為了保護有因香煙的副流煙而損害健康的危險的他人的"健康"這種其正當(dāng)性沒有疑問的"法益"，就會為了增進健康，而在立法上禁止包括在自己家里吸煙的一切吸煙行為，也要禁止制造、販賣香煙的行為和販賣吸煙器具的行為等，并對違反者科處 ── 也包括懲役刑的 ── 刑罰。但是，仍然不能認為這種立法是妥當(dāng)?shù)?。這是因為，如果考慮到雖說是有害的香煙的毒性的 ── 與有毒煤氣等比較 ── 微弱和吸煙這種習(xí)慣在社會中的穩(wěn)定程度，那么，完全禁止在私人空間中吸煙，禁止成為其幫手的制造、販賣香煙的行為和販賣吸煙器具的行為等，就使刑法過分地介入了個人的私生活領(lǐng)域。因此，在此可以發(fā)現(xiàn)"刑法不應(yīng)該過分地介入個人的私生活領(lǐng)域"這一劃定刑事立法界限的標準。
    但是，問題在于，這種劃定界限的標準不是從"法益保護原則"本身中產(chǎn)生出來的。這是因為，由于香煙的煙、特別是副流煙對他人的健康是有害的，即使在私人的領(lǐng)域，只要可能存在其健康有受損危險的其他人，那么，禁止吸煙，而且，也禁止助長吸煙的行為，對他人的健康這種"法益"保護而言 ── 即使其效果微小 ── 也是所期望的。
    因此，針對這種過剩的刑事立法，"法益保護原則"不可能發(fā)揮阻止作用，它既不可能給刑事立法劃定界限，也不可能使刑事立法正當(dāng)化。刑法的正當(dāng)化問題，總是社會的具體形態(tài)規(guī)定 ── 即，由當(dāng)時的社會視為原則的規(guī)范、規(guī)定著當(dāng)時的社會的同一性的規(guī)范 ── 的問題。而且，在此所言的"規(guī)范"，也包括"刑法不應(yīng)該過分地介入個人的私生活領(lǐng)域"這種規(guī)范。
    五、"敵人刑法"(Feindstrafrecht) 與"市民刑法"（Bürgerstrafrecht）
    由此可以看出，刑法要規(guī)范地期待市民的守法意識（Rechtstreue），要確證當(dāng)時社會既存的規(guī)范。因此，需要在社會中已經(jīng)存在被違反的規(guī)范。但是，在此存在一個麻煩的問題，這就是能否使用刑法讓在社會中尚未穩(wěn)定的規(guī)范穩(wěn)定下來。這也可以理解為韋爾策爾等所言的"刑法的規(guī)范形成機能" 。
    在此出現(xiàn)的問題是，例如，在關(guān)于禁止臟器賣買的規(guī)范還未在社會中完全穩(wěn)定的時候，通過針對臟器賣買的罰則來謀求這種規(guī)范的穩(wěn)定，這是否可能并且是否妥當(dāng)？在由于經(jīng)濟和法的全球化（Globalisation）而制定了禁止以前未被禁止的交易方法的新的經(jīng)濟刑法時，也會出現(xiàn)同樣的問題。進而，由于國際人道法的發(fā)展而設(shè)立的"國際刑事法院"（ICC）對"反人道罪"進行著審判，在它以在某個國家至今都是合法的行為為對象時，也是如此。
在這種場合，必須考慮到的是，通過這種罰則，也往往會處罰在那個社會中具有標準的守法精神的人。即，會產(chǎn)生的問題是，雖然一般地看不是"惡人"，但是，為了促進規(guī)范的穩(wěn)定，將其投進刑務(wù)所是妥當(dāng)?shù)膯?？在這種情形下，預(yù)想的社會反應(yīng)有兩種。第一種方法，是盡可能地控制刑罰的發(fā)動，以刑罰以外的柔性措施(行政指示、其他行政的或者民事的規(guī)制等) 來實現(xiàn)政策目的，以等待規(guī)范的穩(wěn)定。即，在此，刑法要比其制定更晚地被實定法化。第二種方法，是為了穩(wěn)定該"規(guī)范意識"而強行發(fā)動刑罰權(quán)，但是，采用這種方法，就需要其政策本身在當(dāng)時的社會中具有合理性，需要社會支持所擔(dān)保的規(guī)范。如果不是這樣，訴追本身就不會順利，或者即使被訴追在審判時也會通過限定解釋和以"存在不可能避免的違法性的錯誤"等為理由而判決無罪，進而，即使作出有罪判決，也會反復(fù)實施具有龐大"黑數(shù)"的違反行為。
京特·雅科布斯教授把這種刑法稱為"敵人刑法"（Feindstrafrecht）。這是與把犯罪人作為社會的擔(dān)當(dāng)者的市民來對待的"市民刑法"（Bürgerstrafrecht）相對立的概念，也就是把犯罪人作為不共有刑法視為前提的規(guī)范的"敵人"（Feind）來排除的刑法。這種"敵人刑法" 實際上不是強化由"市民"所構(gòu)成的社會的協(xié)調(diào)，毋寧是社會解體地發(fā)揮作用。這是因為，越是把通過擴大"犯罪"的范圍來把握的"犯罪人"看成敵人，社會的"伙伴"就越減少，"敵人"就越增多。但是，問題是，雅科布斯教授認為，這種刑法不是本來的法，并且，它并不是強化由"市民"所構(gòu)成的社會的協(xié)調(diào)，而是在今日的特別是2001年"9．11"以后的社會中，我們不具有有效對付這種傾向的方案。在此，我聽到教授對刑法現(xiàn)狀的嘆息。
    無論如何，以"敵人刑法"為前提的刑罰論，與我至此所說明的"市民刑法"中的刑罰論會有相當(dāng)?shù)牟煌?。美國?隔離"為中心的刑罰論，或許已經(jīng)是與其相近的東西。與其一致，犯罪論也會成為不同的東西。對其進行分析，是今后的課題。
但是，"敵人刑法"成為刑法的主流的社會，已經(jīng)是處于解體過程中的社會。在陷入這種狀況之前，我們必須有效地阻止它。

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