【稅律筆談】按：
近年來，我國私募股權(quán)投資市場發(fā)展活躍、資本市場重組也十分頻繁，助推了股權(quán)對賭協(xié)議的廣泛應(yīng)用。原本高大上的股權(quán)投資對賭協(xié)議，現(xiàn)在看來，已隨處可見，有關(guān)對賭條款的設(shè)計也非常成熟。就連較為滯后的司法活動，對于有關(guān)對賭條款的認識和認定，也逐漸從分歧轉(zhuǎn)向統(tǒng)一。但值得一提的是，實務(wù)及有關(guān)部門對股權(quán)對賭的涉稅法律問題，關(guān)注不多。有關(guān)對賭股權(quán)的涉稅問題的處理，依然分歧較大。為此，我們特就題述話題做個簡要分享。
【律師觀點】
一、司法活動對于對賭協(xié)議認識的統(tǒng)一
司法實踐對于對賭協(xié)議條款的認識分歧，最早源于2021年最高院在“甘肅世恒有色資源再利用有限公司、香港迪亞有限公司與蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司、陸波增資糾紛案”（簡稱“海富案”）對于“目標(biāo)公司與投資人對賭無效”的認定。
后來，經(jīng)過司法實踐對于對賭協(xié)議的認識深化，不僅有中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會在“江蘇華工創(chuàng)業(yè)投資有限公司、無錫天翼正元投資中心、富匯科創(chuàng)投資中心與寧夏泰瑞制藥股份有限公司增資糾紛案”中，指出“目標(biāo)公司在對投資方承擔(dān)現(xiàn)金補償義務(wù)后，仍有利潤，并不影響公司的穩(wěn)定性，也不會影響股權(quán)結(jié)構(gòu)及債權(quán)人的利益，本案并不存在需要法律特殊保護的相對方，對賭協(xié)議合法有效；又有江蘇高院在“江蘇華工創(chuàng)業(yè)投資有限公司與揚州鍛壓機床股份有限公司、潘云虎等請求公司收購股份糾紛案”中，認定“目標(biāo)公司及全體股東均在對賭協(xié)議中簽字并承諾確保協(xié)議的履行。目標(biāo)公司及全體股東對回購條款激活后的法律程序及法律后果是清楚的。即：回購條款激活后，目標(biāo)公司應(yīng)當(dāng)履行法定程序辦理工商變更登記，全體股東負有履行過程中的協(xié)助義務(wù)及履行結(jié)果上的保證責(zé)任?！苯K高院也并未直接采取認定對賭協(xié)議無效的粗暴思路。
當(dāng)然，除了上述具有認識分歧及認識深化上的司法案例外，還有諸如“瀚霖案”、“銀海通案”等案例，這里我們就不一一介紹。正是基于這些司法實踐中眾多豐富的裁判案例及各類判案觀點，最高院于2019年11月8日發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（也稱“《九民紀要》”）中，就吸收了司法實踐的經(jīng)驗，并就對賭協(xié)議的效力與履行做了專門的規(guī)定。
依據(jù)《九民紀要》的規(guī)定，對賭協(xié)議分為：投資方與目標(biāo)公司的股東的對賭、投資方與目標(biāo)公司的對賭、投資方與目標(biāo)公司的股東及目標(biāo)公司的對賭等形式。在沒有其他導(dǎo)致合同無效的情形下，投資方與目標(biāo)公司的股東對賭協(xié)議有效。至于，投資方與目標(biāo)方公司的對賭協(xié)議是否有效及能否實際履行，則應(yīng)當(dāng)把握幾點：（1）對賭協(xié)議原則上有效；（2）投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，審查是否違反“股東不得抽逃出資”及“股份回購”的強制性規(guī)定，目標(biāo)公司若未按規(guī)定完成減資程序的，應(yīng)駁回訴請；（3）投資方請求目標(biāo)公司現(xiàn)金補償?shù)?，審查是否違反“股東不得抽逃出資”及“利潤分配”的強制性規(guī)定，目標(biāo)公司若沒有利潤或利潤不足以補償，應(yīng)當(dāng)駁回或部分支持訴請，投資方在目標(biāo)公司有利潤時，可另行起訴。
二、涉稅文件及地方政策對于對賭股權(quán)涉稅問題的考量
實務(wù)中，有關(guān)對賭股權(quán)涉稅問題的復(fù)雜及爭議不在于對賭協(xié)議達成、增資或股權(quán)轉(zhuǎn)讓階段，而在于：1、對于現(xiàn)金調(diào)整型的對賭股權(quán)，若對賭條件激活后，后續(xù)取得的補償是否需要交稅？后續(xù)因補償產(chǎn)生的損失，是否可以要求退稅？2、對于股權(quán)調(diào)整型的對賭股權(quán)，若股權(quán)回購條件激活后，股權(quán)回購是否需要交稅？
我們先來看看全國范圍內(nèi)的涉稅文件是怎么規(guī)定的：
（1）按照《國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布<股權(quán)轉(zhuǎn)讓個人所得稅管理辦法>（試行）的公告》（國家稅務(wù)總局公告2014年第67號）的規(guī)定（67號文）：
第八條 轉(zhuǎn)讓方取得與股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的各種款項，包括違約金、補償金以及其他名目的款項、資產(chǎn)、權(quán)益等，均應(yīng)當(dāng)并入股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。
第九條 納稅人按照合同約定，在滿足約定條件后取得的后續(xù)收入，應(yīng)當(dāng)作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。
（2）按照《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人收回轉(zhuǎn)讓的股權(quán)征收個人所得稅問題的批復(fù)》（國稅函【2005】130號）的規(guī)定（130號文）：
一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行完畢、股權(quán)已作變更登記，且所得已經(jīng)實現(xiàn)的，轉(zhuǎn)讓人取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入應(yīng)當(dāng)依法繳納個人所得稅。 轉(zhuǎn)讓行為結(jié)束后，當(dāng)事人雙方簽訂并執(zhí)行解除原股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、退回股權(quán)的協(xié)議，是另一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，對前次轉(zhuǎn)讓行為征收的個人所得稅款不予退回。
二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未履行完畢，因執(zhí)行仲裁委員會作出的解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及補充協(xié)議的裁決、停止執(zhí)行原股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并原價收回已轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，由于其股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為尚未完成、收入未完全實現(xiàn)，隨著股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系的解除，股權(quán)收益不復(fù)存在，根據(jù)個人所得稅法和征管法的有關(guān)規(guī)定，以及從行政行為合理性原則出發(fā)，納稅人不應(yīng)繳納個人所得稅。
（3）按照《中華人民共和國稅收征收管理法》的規(guī)定（征管法）：
第五十一條 納稅人超過應(yīng)納稅額繳納的稅款，稅務(wù)機關(guān)發(fā)現(xiàn)后應(yīng)當(dāng)立即退還；納稅人自結(jié)算繳納稅款之日起三年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，可以向稅務(wù)機關(guān)要求退還多繳的稅款，并加處銀行同期存款利息，稅務(wù)機關(guān)查實后應(yīng)當(dāng)立即退還。
據(jù)此，按照上述涉稅文件的規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓方取得的因后續(xù)條件激活而發(fā)生的補償性收入，應(yīng)當(dāng)并入股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入；但是，針對投資方取得的補償性收入，是否需要納稅以及補償方向投資方支出的補償如何處理，沒有明確規(guī)定。對于股權(quán)回購，按照130號文的規(guī)定，應(yīng)視為另一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓，對前次轉(zhuǎn)讓行為征收的個稅不予退回。但是，如果是司法裁判股權(quán)回購呢？按照130號文件的精神，似乎可以辦理退稅，又似乎不滿足文件精神，不可以辦理退稅。同時，如果允許退稅，那么，若對賭激活條件發(fā)生在三年以后，是否需要遵循征管法的規(guī)定，結(jié)算稅款后三年后發(fā)現(xiàn)的，不可以申請退稅。
可惜的是，對于上述問題及疑惑，實務(wù)中沒有定論。
于是，我們再來看看地方范圍內(nèi)的政策文件是怎么規(guī)定的：
（1）海南稅務(wù)局：取得利潤補償方調(diào)整初始投資成本
按照《關(guān)于對賭協(xié)議利潤補償企業(yè)所得稅相關(guān)問題的請示》（瓊航財【2014】237號）的答復(fù)：對賭協(xié)議中取得的利潤補償可以視為對最初受讓股權(quán)的定價調(diào)整，即收到利潤補償當(dāng)年調(diào)整相應(yīng)長期股權(quán)投資的初始投資成本。
簡言之，投資方取得的利潤補償，需要調(diào)減其股權(quán)投資的初始成本。例如：投資方原投資1000萬，后對賭條件激活，收到利潤補償200萬，則投資方調(diào)減初始投資成本至800萬。等到投資方以后對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，按800萬確認投資成本，并計算股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得。
但是，該文件并沒有明確，支付利潤補償?shù)囊环饺绾芜M行稅務(wù)處理。例如：支付利潤補償?shù)囊环饺绻枪蓹?quán)轉(zhuǎn)讓方，那么，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方因支付利潤補償所發(fā)生的損失，是否可以申請退稅？支付利潤補償?shù)囊环饺绻悄繕?biāo)公司，考慮投資方仍然保留股權(quán)，目標(biāo)公司支付利潤補償是否構(gòu)成利潤分紅呢？
可見，海南稅務(wù)局關(guān)于對賭協(xié)議的利潤補償需要調(diào)整初始投資成本，具有較大的模糊性，或者在適用范圍上有很大的限制。
（2）四川稅務(wù)局：向上級請示
對于四川稅務(wù)局關(guān)于對賭協(xié)議的所得稅處理問題，大家可以查詢“國家稅務(wù)總局四川省稅務(wù)局關(guān)于答復(fù)政協(xié)四川省第十二屆委員會第三次會議第0427號提案的函”。縱觀該回復(fù)函，四川稅務(wù)局并未就對賭協(xié)議的涉稅處理問題，做出明確答復(fù)。只是表達了四川稅務(wù)局堅持稅不重征也不漏稅、稅會處理一致的處理原則的態(tài)度，并表示其也專題研究了該問題，再次以書面形式向國家稅務(wù)總局報告，提請國家稅務(wù)總局商財政部研究出臺政策文件。
（3）福建稅務(wù)局：個人已繳稅款沒有退稅政策、個人收到的現(xiàn)金補償不征稅
福建稅務(wù)局對于對賭協(xié)議涉稅問題的處理態(tài)度，散見于其分別在2019年6月26日及2020年7月27日對網(wǎng)友咨詢問題的答復(fù)。根據(jù)其答復(fù)內(nèi)容：其一，轉(zhuǎn)讓人按照對賭協(xié)議激活條件，對投資方進行補償?shù)?，轉(zhuǎn)讓時已繳納的個人所得稅沒有退還的相關(guān)政策依據(jù)；其二，個人投資人按照對賭協(xié)議取得的補償款，不屬于《個稅法》規(guī)定的偶然所得，無需繳納個稅。
可見，福建稅務(wù)局對于對賭協(xié)議涉稅具體問題的處理意見，較為具體明確，即：已繳納稅款沒有退稅政策，個人收到的現(xiàn)金補償不征稅。按此答復(fù)精神，可以明確的是，企業(yè)投資者取得的現(xiàn)金補償是需要交稅的。而這與海南稅務(wù)局的答復(fù)精神，則完全相反。
（4）寧波稅務(wù)局：不執(zhí)行海南“收到利潤補償當(dāng)年調(diào)整相應(yīng)長期股權(quán)投資的初始投資成本”的做法
針對海南稅務(wù)局的237號文件，有網(wǎng)友曾于2020年3月16日向?qū)幉ㄊ卸悇?wù)局咨詢是否可以參照海南稅務(wù)局的處理方式操作，寧波稅務(wù)局則直接答復(fù)不執(zhí)行海南政策。理由系：企業(yè)的各項資產(chǎn)，以歷史成本為計稅基礎(chǔ)，不可隨意變更。具體答復(fù)內(nèi)容參見下圖：
綜上述各地政策文件以及各地稅務(wù)局的回復(fù)態(tài)度來看，大部分地區(qū)對于對賭協(xié)議涉稅問題的處理還是持謹慎態(tài)度。這種態(tài)度的根源在于國家層面的法律及稅務(wù)總局層面的文件，沒有針對此類問題做具體的規(guī)定。按照現(xiàn)有文件的規(guī)定，實務(wù)中多數(shù)對賭協(xié)議涉稅疑難復(fù)雜問題的答案均是否定的，但是，隨著私募投資活動及資本重組活動的發(fā)展及演化，實務(wù)情形亟需正向的處理解決方案。有關(guān)對賭涉稅問題的處理，我們也看到部分地方稅務(wù)局采取了積極正向的解決思路，例如：東莞稅務(wù)局審批通過了對賭失敗后銀禧科技的退稅申請。
三、我們的建議和觀點
從現(xiàn)有的法律及全國性涉稅文件的規(guī)定來看，上述對賭協(xié)議部分涉稅疑難復(fù)雜問題的處理是可以得出正向解決思路的；但還有部分涉稅疑難復(fù)雜問題，則需要政策文件的進一步明確。對此，我們就對賭協(xié)議涉稅疑難復(fù)雜問題的處理，根據(jù)現(xiàn)有法律及涉稅文件，給出如下建議和觀點：
1、對于現(xiàn)金調(diào)整型對賭協(xié)議，對賭條件激活后，若由股權(quán)轉(zhuǎn)讓方對投資方進行現(xiàn)金補償，應(yīng)當(dāng)將其視作股權(quán)轉(zhuǎn)讓方及受讓方對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格所做的調(diào)整。投資方收到股權(quán)轉(zhuǎn)讓方的現(xiàn)金補償，不應(yīng)視作投資方的收益，而對投資方征稅，但應(yīng)調(diào)減投資方取得股權(quán)的初始計稅成本。同時，轉(zhuǎn)讓方已申報繳納的稅款，應(yīng)允許其申請退稅。
對賭條件激活后，若由目標(biāo)公司對投資方進行現(xiàn)金補償，考慮投資方仍然保留股權(quán)，目標(biāo)公司注冊資本亦未發(fā)生變化，應(yīng)當(dāng)視作目標(biāo)公司對投資方進行分紅，投資方應(yīng)按照個稅法、企業(yè)所得稅法的相關(guān)規(guī)定，申報納稅。
對賭條件激活后，若屬于投資方對股權(quán)轉(zhuǎn)讓方進行的現(xiàn)金補償（正向?qū)€激勵），應(yīng)當(dāng)視作股權(quán)轉(zhuǎn)讓方及受讓方對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格所做的調(diào)整，即在滿足約定條件后取得的后續(xù)收入，應(yīng)并入股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入，并申報納稅。對于投資方而言，則應(yīng)調(diào)增投資方取得股權(quán)的初始計稅成本。
2、對于股權(quán)調(diào)整型對賭協(xié)議，對賭條件激活后，若由股權(quán)轉(zhuǎn)讓方對投資方股權(quán)進行回購，應(yīng)當(dāng)視作另外一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，投資方收回投資與原始投資成本之間有差價收益的，應(yīng)當(dāng)就股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得申報納稅。至于股權(quán)轉(zhuǎn)讓方在簽署對賭協(xié)議時溢價轉(zhuǎn)讓已申報交納的稅額，不應(yīng)允許其辦理退稅。
對賭條件激活后，若由目標(biāo)公司對投資方股權(quán)進行回購，應(yīng)視作目標(biāo)公司做減資處理。投資方因減資收回投資，適用撤資相關(guān)的稅收政策。若投資方系個人，因撤資收回的資金高于原始投資成本，差額部分，個人應(yīng)當(dāng)交納20%的個稅。若投資方系境內(nèi)公司，其取得資產(chǎn)中，相當(dāng)于初始出資的部分，應(yīng)確認為投資收回；相當(dāng)于被投資企業(yè)累計未分配利潤和累計盈余公積按減少實收資本比例計算的部分，應(yīng)確認為股息所得；其余部分確認為投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得。因此，居民企業(yè)股東撤資的，僅就投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得交納企業(yè)所得稅，股息所得部分則免稅。若投資方系個人、境內(nèi)公司（居民企業(yè)）以外的投資主體，則應(yīng)就因撤資收回的資金高于原始投資成本的差額部分，申報納稅。（可能適用20%稅率、10%預(yù)提稅率、25%稅率或者生產(chǎn)經(jīng)營所得稅率）
3、實務(wù)中，若對賭協(xié)議相關(guān)方碰到上述可以辦理退稅的情形，建議積極向當(dāng)?shù)囟悇?wù)部門申請辦理退稅。畢竟，對于對賭涉稅問題的處理，各地稅務(wù)部門都沒有統(tǒng)一定論，實務(wù)中也確有部分稅務(wù)機關(guān)允許辦理退稅或者折抵股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。并且，針對退稅，只有申請了，才有機會（雖然有三年退稅期限），對于這種沒有統(tǒng)一認識的涉稅問題，稅務(wù)機關(guān)是不會主動辦理退稅的。
