摘 要
行為人無證經(jīng)營汽、柴油而可能涉嫌刑事犯罪：1.無證經(jīng)營閉杯閃點>60℃的柴油的，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，也不構(gòu)成危險作業(yè)罪；2.經(jīng)營汽油和閉杯閃點≤60℃的柴油的，可以構(gòu)成危險作業(yè)罪，如同時無證經(jīng)營的，可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪；3.經(jīng)營偽劣汽油、柴油的，并不必然構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。
自從2020年國家商務(wù)部廢止了《成品油市場管理辦法》之后，刑事司法對無證經(jīng)營成品油案件的定性作了重大改變。司法實踐中無證經(jīng)營汽油案件極少，高發(fā)的是無證經(jīng)營柴油、走私成品油（柴油、紅油）行為，作為辯護(hù)過多起無證經(jīng)營柴油、走私成品油案件的刑事律師，對此類案件特別是無證經(jīng)營汽、柴油案件的罪名定性，談一些辦案體會，以饗讀者。
在承辦無證經(jīng)營柴油案件過程中發(fā)現(xiàn)，行為人往往辯解其經(jīng)營的柴油不屬于成品油，而是非成品油，因而辯解其行為不受成品油相應(yīng)法律法規(guī)政策的調(diào)整。
那么，什么是成品油和非成品油？經(jīng)初步檢索，最早出現(xiàn)成品油概念是的1981年4月17日國務(wù)院《關(guān)于節(jié)約成品油的指令》以及1994年3月15日國務(wù)院《批準(zhǔn)國家計委、國家經(jīng)貿(mào)委關(guān)于改革原油、成品油流通體制意見的通知》（均已失效），兩者規(guī)定的分類是石油（原油）和成品油。2006年11月16日商務(wù)部《成品油市場管理辦法》（已失效），其中規(guī)定“成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合國家產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”2019年10月24日最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會會議紀(jì)要》，對成品油概念也有類似定義。
依照上述規(guī)定，對油品的分類主要分為石油（原油）和成品油，成品油指的是汽油、煤油、柴油等油品，其性質(zhì)是燃料用油。同時，法規(guī)政策除對潤滑油有另行規(guī)定外，并沒有檢索到非成品油的概念。故，行為人無證經(jīng)營柴油的，以非成品油作為抗辯理由一般難以成立。
非法經(jīng)營罪的罪狀之一，是指違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。2008年最高人民法院刑事審判第二庭《關(guān)于對未經(jīng)行政許可經(jīng)營成品油批發(fā)業(yè)務(wù)是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見》規(guī)定，在未取得合法有效的成品油批發(fā)經(jīng)營批準(zhǔn)證書的情況下，進(jìn)行成品油批發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)，屬于違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定限制買賣的物品的行為。對于擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，可以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。
但是，2019年8月27日國務(wù)院《關(guān)于加快發(fā)展流通促進(jìn)商業(yè)消費(fèi)的意見》明確擴(kuò)大了成品油市場準(zhǔn)入。2020年7月1日商務(wù)部廢止了《成品油市場管理辦法》。因此，成品油不再屬于國家所明確的限制買賣物品，也就是行為人如無證經(jīng)營柴油，一般不再以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。當(dāng)然，根據(jù)刑法從舊兼從輕原則，對2020年7月1日之前的相應(yīng)無證經(jīng)營行為一般也不再追究刑事責(zé)任。
需要注意的是，本節(jié)所稱的無證經(jīng)營柴油不再以非法經(jīng)營罪論處，其前提是涉案柴油（不包括汽油），且經(jīng)鑒定其閉杯（有的鑒定報告表述為“閉口”）閃點>60℃！同時，經(jīng)營此類成品油行為，也不構(gòu)成危險作業(yè)罪。具體理由將在下一節(jié)予以闡明。
首先，國務(wù)院《危險化學(xué)品安全管理條例》規(guī)定，成品油中的汽油以及閉杯閃點≤60℃的柴油均在《危險化學(xué)品名錄》中，屬于危化品。國家對危險化學(xué)品經(jīng)營實行許可制度。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營危險化學(xué)品。也就是說，行為人無證經(jīng)營柴油并非必然不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；如果行為人無證經(jīng)營汽油、閉杯閃點≤60℃的柴油的，違反了《危險化學(xué)品安全管理條例》規(guī)定，可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
其次，2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）新增設(shè)危險作業(yè)罪。該罪名罪狀中規(guī)定構(gòu)罪條件之一是指，在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動的，并要求具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險的情形。
那么，經(jīng)營汽油和閉杯閃點≤60℃的柴油可能涉嫌危險作業(yè)罪，危險作業(yè)罪構(gòu)罪前提應(yīng)當(dāng)是“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險”，“現(xiàn)實危險”應(yīng)當(dāng)是指“千鈞一發(fā)”狀態(tài)，也就是說已經(jīng)出現(xiàn)了重大險情，或者出現(xiàn)了小事故，最終沒有發(fā)生重大或嚴(yán)重后果的情形。顯然，刑法對危險作業(yè)罪入罪條件還是比較嚴(yán)格。
再者，行為人無證經(jīng)營汽油和閉杯閃點≤60℃的柴油，如構(gòu)成危險作業(yè)罪同時，又觸犯了非法經(jīng)營犯罪；同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪、危險作業(yè)罪的，是想象競合犯，應(yīng)從一重罪，危險作業(yè)罪最高刑為有期徒刑一年，故應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
刑法規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，構(gòu)罪前提是生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。何為刑法意義的“摻雜、摻假”“以假充真”“以次充好”“不合格產(chǎn)品”，相應(yīng)司法解釋均有明確規(guī)定?！洞驌舴窃O(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會會議紀(jì)要》中也有類似以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪的規(guī)定。
但是，在司法實踐中，人們購買汽、柴油主要通過加油站，而各地加油站除車輛現(xiàn)場加油外，往往以安全為由不允許用戶購買散裝成品油外帶。許多廠礦企業(yè)的機(jī)器運(yùn)行、工業(yè)產(chǎn)品的清洗等需要柴油，農(nóng)戶通過燃燒加熱烘干農(nóng)產(chǎn)品等也需要柴油，此類購買客戶對油品質(zhì)量要求不高，更希望能低于市場成品油的價格。行為人向此類用戶銷售的柴油實質(zhì)上并不作為車輛、動力機(jī)器的燃料用油，也就是行為人銷售的柴油，并不屬于法規(guī)定義的成品油是燃料油的基本特性。在刑事案件中，認(rèn)定為偽劣產(chǎn)品的關(guān)鍵證據(jù)之一是偵查機(jī)關(guān)委托有鑒定資質(zhì)單位進(jìn)行產(chǎn)品質(zhì)量鑒定，而鑒定部門往往以《車用柴油》的國家標(biāo)準(zhǔn)作為鑒定依據(jù)，顯然這樣的鑒定意見，并不適合于此類案件。產(chǎn)品的用途不同，并不必然導(dǎo)致認(rèn)定為刑法意義上的偽劣產(chǎn)品，因而不構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。
綜上，就經(jīng)營汽油、柴油行為，在司法實踐中的若干情形進(jìn)行了闡述分析。但司法實踐中的案件可能具有不同的情形，在放開成品油市場準(zhǔn)入的背景下，無證經(jīng)營汽、柴油行為的刑事入罪，還需要根據(jù)具體情形，依法審慎認(rèn)定。
律師不是天平，而只是天平上的一個砝碼。律師不可把自己的地位看得太崇高，一個案件能否得到公平公正的處理，決定權(quán)并不是掌握在律師手里，正義的榮譽(yù)也不歸于律師。但律師也不要放棄自身的力量，當(dāng)天平出現(xiàn)傾斜的時候，作為加到弱的一邊去的砝碼，努力去推進(jìn)天平的平衡。人之六根六塵六識十八界，也為稻粱謀。摒棄各種虛無雜念，唯求做個專業(yè)化技術(shù)型律師。究竟涅槃，諸法空相。無訟則大成。
責(zé)編：鄧文娟 劉麗娟
