資料來源：蔡雅奇公眾號
【編寫說明】2021年度的“張明楷的 100個刑法案例”，是我根據(jù)張明楷教授最近幾年的學(xué)術(shù)文章、演講、教材、專著等改編而來?，F(xiàn)在我的自媒體平臺（賬號均為蔡雅奇刑法）集中進(jìn)行推送，以供參加 2021年法考的各位考生使用。從事刑事實務(wù)工作的朋友，也可酌情參考。我雖精心準(zhǔn)備，但由于時間倉促，能力有限，出現(xiàn)瑕疵甚至錯誤在所難免，歡迎您多多指正，提出寶貴意見和建議。蔡雅奇，2021年 9月 9日于北京。
1、已婚男子 A與婦女 B有曖昧關(guān)系，B女對 A男說：如果你能用毒蘋果殺死你的妻子C，我就與你結(jié)婚。A男同意。
某日，A男將一個毒蘋果遞給了妻子 C。C不知道蘋果有毒，接過蘋果后，自己沒有吃，而是隨手遞給了 5歲的兒子 D。A男見此情景，說了一句“不能把蘋果給兒子吃”之后，沒有再實施任何阻止行為。后 D果然吃了毒蘋果并死亡。
【問題】（1）A男的行為該如何定性？（2）B女是否需要對 D的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)？
【答案】（1）A男成立不作為的故意殺人罪的間接正犯。
首先，可以肯定的是，D的死亡應(yīng)歸屬于 A的不作為。義務(wù)的來源有二：①A本來就對兒子 D具有保護(hù)義務(wù)；②A具有危險監(jiān)督義務(wù)，因為是 A將毒蘋果遞給妻子 C的，這個危險源是由 A制造的，A就要履行危險監(jiān)督義務(wù)，必須阻止妻子 C將毒蘋果給兒子 D吃，但A卻沒有阻止。
其次，A男的行為符合間接正犯的行為構(gòu)造。間接正犯具有兩個特點(diǎn)：①直接引起法益侵害結(jié)果的行為不是由利用者實施的，而是由被利用者實施的；②利用者對被利用者實施了欺騙或者強(qiáng)制行為。本案的 A欺騙了不知情的妻子 C，從而使 C直接造成了兒子 D的死亡。
再次，A男對兒子 D的死亡具有殺人故意，這是比較容易確認(rèn)的。
綜上，A男成立不作為的故意殺人罪的間接正犯。
（2）不需要負(fù)責(zé)。如上所屬，D的死亡是由 A的不作為造成的，應(yīng)當(dāng)將該死亡結(jié)果歸屬于 A的不作為。既然如此，D的死亡與 B的教唆行為之間就缺乏歸屬關(guān)系。
此外，在共犯案件中，通常只有在正犯存在事實認(rèn)識錯誤時，才討論教唆犯是否存在錯誤以及存在什么錯誤的問題。而在本案中，正犯 A不存在事實認(rèn)識錯誤，所以，不需要討論 B女是什么錯誤。
2、某國有公司負(fù)責(zé)人 A（國家工作人員）個人決定以單位名義將本公司的 2000萬元無償送給 B民營企業(yè)，不要求 B民營企業(yè)歸還。經(jīng)查，B民營企業(yè)的負(fù)責(zé)人與 A是多年的同學(xué)，私交甚好。
【問題】A的行為該如何定性？可能存在哪幾種不同的處理方案？為什么？
【答案】對 A的行為定性，有三種不同方案。
方案 1：A成立國有公司人員濫用職權(quán)罪。
問題是：如果將上述案例稍加修改：某國有公司負(fù)責(zé)人 A（國家工作人員）個人決定以單位名義將本公司的 2000萬元挪給 B民營企業(yè)使用，后 B歸還了 2000萬元。A肯定成立挪用公款罪。本案顯然要比改造后的案例法益侵害性大得多，罪名卻是相對較輕的國有公司人員濫用職權(quán)罪，這顯然并不合理。
方案 2：A成立挪用公款罪。
如上所述，如果將上述案例稍加修改：某國有公司負(fù)責(zé)人 A（國家工作人員）個人決定以單位名義將本公司的 2000萬元挪給 B民營企業(yè)使用，后 B歸還了 2000萬元。A肯定成立挪用公款罪。本案顯然要比改造后的案例法益侵害性大得多，所以，根據(jù)舉輕以明重的當(dāng)然解釋原理，可以將 A的行為評價為挪用公款罪。
方案 3：A成立貪污罪。
貪污罪的目的是非法占有。這里的非法占有，既包括為自己占有，也包括為與自己有關(guān)系的第三人占有。據(jù)此，可以將 A的行為評價為貪污罪。
張明楷教授的觀點(diǎn)是第三種方案，即成立貪污罪。
3、A男見其前女友 B與 C男結(jié)婚，婚后幸福，遂心生恨意。某日，A男欺騙已懷孕 8個月的 B女與自己相見，聲稱自己研發(fā)了一種藥物，對胎兒成長有利，要“無償”贈送給 B。B信以為真，服下該藥。沒想到，該藥物是一種慢性藥，B女 1個半月之后生下了一男嬰，該男嬰終身殘疾。經(jīng)查，終身殘疾就是因為該藥物所引起。
【問題】A男傷害胎兒的行為是否成立犯罪？對此有哪些不同的觀點(diǎn)？理由分別是什么？
【答案】觀點(diǎn) 1：A男不構(gòu)成犯罪。
理由是：（1）故意傷害罪的對象是“他人”。胎兒不屬于“人”，自然無法成為故意傷害罪的犯罪對象。（2）既然墮胎都不是犯罪，傷害胎兒行為自然更不能成立犯罪。
觀點(diǎn) 2：A男成立故意傷害罪，但犯罪對象不是胎兒，而是孕婦。
這種觀點(diǎn)面臨的問題是：如果傷害行為并未造成孕婦輕傷以上后果，將無法成立犯罪。但這顯然是不公平的。
觀點(diǎn) 3：A男成立故意傷害罪，犯罪對象是出生后的“人”。
首先，傷害胎兒的行為比墮胎行為危害性更重。墮胎時，我們不會覺得有人死了，但傷害胎兒則導(dǎo)致一個人一輩子殘疾。所以，該行為應(yīng)該成立犯罪。
其次，成立犯罪的思路應(yīng)該是：將傷害胎兒行為規(guī)范地評價為對出生后的“人”的傷害。“胎兒何時成為人”屬于行為對象的時期問題，而對其生命、身體的“侵害行為何時可能成立殺人罪、傷害罪”則是行為的時期問題，二者不是一回事。
再次，被害人（例如本案中的胎兒）并不需要存在于作為物理表現(xiàn)的實行行為時，只需要存在于實行行為發(fā)揮作用或者產(chǎn)生影響的時候即可。換言之，雖然行為人在實施傷害行為時，胎兒還不是人，但行為在發(fā)揮作用或者產(chǎn)生影響的過程中，胎兒成為了人，因此，行為成立故意傷害罪。所以，只要行為產(chǎn)生影響或者發(fā)揮作用時存在行為對象就可以了，不要求行為時就存在行為對象。
張明楷教授持上述第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為本案中 A傷害胎兒的行為成立故意傷害罪。
4、A用硬質(zhì)的橡膠棒反復(fù)毆打被害人 C的頭部，造成了致命傷。此時，A以為 C已經(jīng)死亡，就將真相電話告訴了好友 B。B立即趕到現(xiàn)場，B也以為 C已死亡。為了偽裝成 C自殺身亡的假象，B就將 C吊在門把手上。事后證明，正是這一行為導(dǎo)致了 C的死亡。
【問題】A、B的行為該如何定性？為什么？
【答案】A成立故意殺人罪既遂，B成立過失致人死亡罪。
首先，A成立故意殺人罪既遂。
盡管在 A的暴力行為與被害人 C的死亡結(jié)果之間介入了第三人 B的行為，但仍然能夠認(rèn)定直接性的危險現(xiàn)實關(guān)聯(lián)，進(jìn)而肯定故意殺人罪的成立。就本案而言，作為基本犯的殺人行為創(chuàng)造出了固有的危險，而且該危險必須在作為特別結(jié)果的被害人死亡中實現(xiàn)。
從概括的故意、事前故意（結(jié)果的推后實現(xiàn)）這一角度，同樣能夠得出 A成立故意殺人罪既遂的結(jié)論。B是由 A叫來的，而且 B在實施后面的行為時，A一直在場，對 B的行為
具有概括的故意。
其次，B成立過失致人死亡罪。
雖然 B與 A不成立共同犯罪，但也屬于多因一果的情形。一個死亡結(jié)果完全可以歸屬于不同人的行為，本案就是這種情形。
補(bǔ)充：如果將本案稍加改造：A用硬質(zhì)的橡膠棒反復(fù)毆打被害人 C的頭部，造成了致命傷。此時，A以為 C已經(jīng)死亡，就將真相電話告訴了好友 B，隨后 A離開了現(xiàn)場。B立即趕到現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn) C并未死亡，B就將 C吊在門把手上。事后表明，正是這一行為導(dǎo)致了 C的死亡。結(jié)論：A成立故意殺人罪未遂，B成立故意殺人罪既遂。
在上述改造后的案例中，由于介入了第三人 B的故意行為，就不能再將死亡結(jié)果歸屬于前面的 A的行為。易言之，第三人介入的故意行為，其實是一種異常的介入，而不是對前面行為人的行為的典型反應(yīng)。此時，前行為人與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系被中斷。
5、A男在網(wǎng)上認(rèn)識了 B女，通過和 B女網(wǎng)上聊天，不僅知道了 B女的一些隱私，而且還知道了 B女現(xiàn)男朋友的郵箱、微信等聯(lián)系方式。某日，A男以脅迫的方式，讓 B女自己拍裸照然后將裸照發(fā)給自己，B女無奈照辦。后來，A男又脅迫 B女自拍淫穢動作發(fā)給自己，B女無奈再次照辦。需要指出的是，這兩次行為發(fā)生時，都是 B女一個人在自拍，A男并不在場。
【問題】A男的行為該如何定性？為什么？
【答案】不構(gòu)成犯罪。
本案中，A男的行為不屬于猥褻行為。A讓 B自拍，無人在場，A也看不到，其他人也看不到。這種行為不可能屬于猥褻行為。至于 A隨后讓 B將自拍照發(fā)給自己的行為，也不是猥褻行為。如果 A在與 B視頻的時候，強(qiáng)迫 B女與自己裸聊，則 A構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪。理由在于：雖然雙方都不是在現(xiàn)實的物理空間，但在這種視頻上面對面的場合還是可以認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪的。
另外，不能認(rèn)為“A的手段行為還沒有達(dá)到足以壓制 B女反抗的程度“，從而得出 A不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪的結(jié)論來。這種思路的結(jié)論雖然正確，但過程是錯誤的。
6、A男在逛公園時，拿著自拍桿，趁婦女 B不注意時，將自拍桿伸到 B的裙底下拍照。偷拍后，A男只是自己看，并未傳播給他人。
【問題】A男的行為該如何定性？為什么？
【答案】不構(gòu)成犯罪。
A男不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，并非是因為這種行為缺乏明顯的強(qiáng)制手段，而是因為這種行為本身就不屬于猥褻行為。如果這種行為也被認(rèn)定為猥褻行為，那么，C男趁 D女洗澡的時候，用手機(jī)偷拍 D女裸照的，也構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，但相信沒有人會接受這種結(jié)論。
再如，在賓館房間偷安攝像頭的，也不可能屬于強(qiáng)制猥褻行為，至于是否構(gòu)成其他犯罪，另當(dāng)別論。
強(qiáng)奸罪也好，強(qiáng)制猥褻罪也好，都沒有必要表述成復(fù)行為犯。復(fù)行為犯的表述雖然看似不錯，但嚴(yán)格來講不那么準(zhǔn)確。事實上，當(dāng)猥褻行為本身具有強(qiáng)制性的時候，就難以區(qū)分手段行為與目的行為。例如，甲男發(fā)現(xiàn) 13歲的女孩乙站在某個墻角，上前就強(qiáng)吻了乙。這就是強(qiáng)制猥褻，但很難區(qū)分手段行為與目的行為，二者實際上是一體化的。
也就是說，當(dāng)我們說行為人使用什么手段時，手段完全可能就是對行為本身的描述，離開了手段就不存在行為，但這并不意味著必須另外存在一個手段行為。例如，行為人明知對方是精神病婦女而與之性交，我們都認(rèn)為構(gòu)成強(qiáng)奸罪?？墒?，手段行為是什么呢？客觀上只
有奸淫行為。但是，我們完全可以說行為人利用了被害婦女不能反抗的狀態(tài)，進(jìn)而實施了奸淫行為，于是這種奸淫行為就具有了強(qiáng)制性。
同樣，在被害婦女不知情的狀態(tài)下，將自拍桿伸到人家裙底下面，也可以說是利用了被害人不知反抗的狀態(tài)。但就本案而言，A男之所以不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，是因為這種行為本身不屬于猥褻行為。
7、A和 B一起乘坐電梯時，為了拘禁 B，就謊稱自己是電梯的檢測員，謊稱電梯有故障，存在緊迫的危險，需要關(guān)閉電梯進(jìn)行檢測。B信以為真，就只好一直在電梯里面等著。
【問題】不考慮情節(jié)，A的行為該如何定性？為什么？
【答案】A成立非法拘禁罪。
無論是根據(jù)可能的自由說（被害人隨時可能活動時就可以活動的自由），還是根據(jù)現(xiàn)實的自由說（被害人真正想活動時就可以活動的自由），都會得出 A成立非法拘禁罪的結(jié)論。
從事實上說，沒有人會一直愿意等在電梯里，也就是說，A的行為不僅侵害了 B的可能的自由，而且侵害了 B的現(xiàn)實的自由。
從另一個方面來說，被害人 B的同意是無效的。因為只有當(dāng)被害人有選擇余地的時候作出的同意才是有效的。本案中，A的欺騙行為使得 B沒有選擇的余地，B不是基于自己意志自由作出同意在電梯里等待的決定，當(dāng)然是無效的。
另一個相關(guān)的話題是，在非法拘禁罪這里，是否要求被害人認(rèn)識到自己被拘禁的事實？
（1）持可能的自由說的學(xué)者采無限定說：即使被害人沒有認(rèn)識到自己被拘禁的事實，也不影響非法拘禁罪的成立；（2）持現(xiàn)實的可能說的學(xué)者采取限定說：如果被害人沒有認(rèn)識到自己被拘禁的事實，就表明行為沒有妨害被害人的身體活動自由，該行為就不成立非法拘禁罪。
不過，所謂要求被害人認(rèn)識到自己被拘禁，并不是要求被害人認(rèn)識到某個確定的人在對自己實施非法拘禁行為，只要被害人認(rèn)識到自己沒有身體活動的自由即可。
8、A教唆 B和 C去搶劫 D。B、C二人在搶劫 D的過程中，因遭到 D的反抗而將 D打死。
【問題】A、B、C三人的行為該如何定性？為什么？
【答案】A、B、C三人均成立搶劫罪（致人死亡）。
首先，B、C二人成立搶劫罪（致人死亡），當(dāng)無疑問。為了搶劫而故意殺人，或者在搶劫過程中為了壓制對方反抗而殺人的，都成立搶劫罪的結(jié)果加重犯，即搶劫罪（致人死亡）。
其次，根據(jù)共犯從屬性原理，只有當(dāng)正犯成立結(jié)果加重犯時，教唆犯才可能成立結(jié)果加重犯。就本案而言，A應(yīng)該負(fù)搶劫致人死亡的教唆犯的刑事責(zé)任，理由是搶劫罪中的暴力本身屬于基本行為，而且包括致人死亡的暴力。
即使 A對 B、C二人說“你們搶劫就可以，不要把 D打死了”，如果 B、C真的將 D打死了，A也需要負(fù)結(jié)果加重犯的刑事責(zé)任，因為 A所說的話恰好表明他對死亡結(jié)果具有預(yù)見可能性。
9、《刑法》第 238條第 1款規(guī)定：非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰。
《刑法》第 238條第 2款規(guī)定：犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。
A教唆 B、C非法拘禁 D，但 B和 C在拘禁 D的過程中使用拘禁之外的暴力致 D死亡。經(jīng)查，A沒有殺人故意和傷害故意。B和 C也沒有殺人故意。
【問題】如果認(rèn)為《刑法》第 238條第 2款后段是注意規(guī)定，對 A、B、C該如何處理？如果認(rèn)為《刑法》第 238條第 2款后段是法律擬制，對 A、B、C又該如何處理？
【答案】1、如果認(rèn)為《刑法》第 238條第 2款后段是注意規(guī)定，A成立非法拘禁罪，B和 C成立故意傷害罪（致人死亡）。
首先，如果認(rèn)為《刑法》第 238條第 2款后段是注意規(guī)定，由于 B和 C沒有殺人故意，無法成立故意殺人罪。但 B和 C起碼明知自己是在實施傷害行為，故二人成立故意傷害罪（致人死亡）。
其次，B、C二人不成立非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。理由在于：結(jié)果加重犯的加重結(jié)果必須是由基本行為造成，而本案中的 B、C二人是在拘禁行為之外實施的暴力。
再次，由于 A沒有實施暴力行為，也沒有傷害與殺人故意，所以，死亡結(jié)果不可能歸屬于 A的行為。換言之，A無須對 D的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。
2、如果認(rèn)為《刑法》第 238條第 2款后段是法律擬制，A成立非法拘禁罪，B、C成立故意殺人罪。
首先，如果認(rèn)為《刑法》第 238條第 2款后段是法律擬制，B、C二人雖然沒有殺人故意，但由于發(fā)生了 D死亡的結(jié)果，故 B、C二人依然能夠成立故意殺人罪。
其次，A既沒有實施暴力行為，也沒有教唆 B、C實施暴力，其教唆非法拘禁的行為與D的死亡結(jié)果之間雖然具有條件關(guān)系，但不符合客觀歸屬的條件。另一方面，從主觀方面來說，在適用《刑法》第 238條第 2款后段的法律擬制的時候，雖然不要求行為人具有殺人故意，但行為人必須認(rèn)識到自己是在對被害人實施暴力行為。否則，不可能適用法律擬制的規(guī)定。但本案的 A顯然對 B和 C的暴力行為沒有認(rèn)識到。所以，即使 A具有預(yù)見可能性，也不能對 A適用法律擬制的規(guī)定。
10、A、B二人經(jīng)共謀，通過欺騙的方法將 C（11歲）騙上了面包車，然后開車到海邊玩耍。B在陪 C玩耍期間，A給 C的父親 D打電話：你兒子 C被我們綁架了，如果不交付100萬元贖金，你兒子就沒命了！D害怕，趕緊打錢。A見 100萬元到賬后，就和 B一起開車將 C送回了家。
【問題】A、B二人的行為該如何定性？為什么？
【答案】不構(gòu)成綁架罪，而是構(gòu)成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合犯。
對綁架罪的手段必須作嚴(yán)格限定，只有以暴力、脅迫或者麻醉方法實施綁架的，才能成立綁架罪。這是因為，考慮到綁架罪的特點(diǎn)，綁架罪的成立必須要有侵害被害人的生命、身體安全的行為。也就是說，綁架罪對被害人人身自由的侵害一定是重于非法拘禁罪的。
本案中，C的人身自由和人身安全沒有受到任何侵犯，A和 B無法成立綁架罪，應(yīng)成立敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合。
11、B因涉嫌觸犯強(qiáng)奸罪被公安機(jī)關(guān)立案偵查后，仇人 A主動向公安機(jī)關(guān)舉報自己曾經(jīng)遭受過 B的搶劫，財產(chǎn)損失數(shù)額為 1萬元。實際上，A的這一舉報完全是虛假的。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】誣告陷害罪。
一方面，雖然 B已經(jīng)因強(qiáng)奸罪被立案偵查，但 A的告發(fā)行為使 B面臨遭受搶劫罪刑事追究的危險。誣告陷害罪的成立條件之一是意圖使他人受刑事追究，這里的“受刑事追究”并不限于意圖使完全無辜的人受刑事追究，也包括使犯輕罪的人受重罪的刑事追究，還包括使犯一罪的人受數(shù)罪的刑事追究。故 A成立誣告陷害罪。
另一方面，不能認(rèn)為 A是證人，從而得出 A也觸犯偽證罪的結(jié)論來。這是因為，公安機(jī)關(guān)并未要求 A作證，所以，不能說 A是證人。否則，刑法關(guān)于證人這一特殊身份的要求就落空了。
12、犯罪嫌疑人 A原本是一個人實施搶劫行為，在第一次被訊問的過程中，A向公安人員謊稱無辜的 B和自己是同伙。公安機(jī)關(guān)信以為真，對 B采取了刑事強(qiáng)制措施之后，發(fā)現(xiàn) A說的是謊話，于是將 B釋放。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】誣告陷害罪與偽證罪的想象競合犯。
首先，A的行為觸犯了誣告陷害罪。A顯然是捏造了犯罪事實，即捏造了 B和自己一起搶劫的犯罪事實，并向公安機(jī)關(guān)進(jìn)行了告發(fā)。雖然 A可能是為了減輕自己的罪責(zé)，但不排除 A具有使無辜的 B受刑事追究的意圖。所以，可以認(rèn)為 A的行為符合誣告陷害罪的犯罪構(gòu)成。
其次，不能認(rèn)為 A的捏造行為不具有期待可能性。不僅如此，也不能認(rèn)為期待可能性有所減少。
再次，相對于第三人而言，A是證人，A的行為符合偽證罪的構(gòu)成要件：在刑事訴訟中，作虛假的供述，意圖陷害他人或者隱匿罪證。
綜上，A只實施了一個行為，卻同時觸犯了誣告陷害罪和偽證罪，屬于想象競合犯，應(yīng)擇一重罪論處。
13、B是某知名互聯(lián)網(wǎng)公司的高管，掌握了該公司大量商業(yè)秘密。某日，A闖入 B的辦公室，勒令 B將載有商業(yè)秘密的 PDF文檔發(fā)給自己。B無奈照辦，B所任職的互聯(lián)網(wǎng)公司因此遭受重大損失。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】搶劫罪。
PDF文檔至少可以被評價為財產(chǎn)性利益，進(jìn)而可以成為搶劫罪的犯罪對象，而 A的行為完全符合搶劫罪的構(gòu)成要件。
事實上，即使盜竊商業(yè)秘密，也可能成立盜竊罪。也就是說，如果行為人竊取了他人的商業(yè)秘密，但權(quán)利人依然享有該商業(yè)秘密，這便不存在占有的轉(zhuǎn)移，不存在零和關(guān)系，當(dāng)然不構(gòu)成盜竊罪。但是，如果行為人盜竊商業(yè)秘密的全部載體，被害人因此而喪失了商業(yè)秘密的，則可以認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪與盜竊罪的想象競合犯。
補(bǔ)充：盜竊罪的行為是轉(zhuǎn)移財物的占有，如果一種東西不能被轉(zhuǎn)移占有，當(dāng)然就不可能成為盜竊罪的對象。這樣說意義并不是很大，但主要是想說明，盜竊罪中的轉(zhuǎn)移占有強(qiáng)調(diào)的是一種零和關(guān)系。也就是說，行為人轉(zhuǎn)移了占有之后，被害人就不再占有此財物。所以，盜竊罪中的竊取不同于侵犯商業(yè)秘密罪中的竊取。在后一種場合，雖然可以說行為人竊取了商業(yè)秘密，但權(quán)利人依然可能享有商業(yè)秘密，因而不是零和關(guān)系。除非行為人把商業(yè)秘密的載體一起盜走，權(quán)利人不再享有商業(yè)秘密，則與盜竊罪中的竊取含義相同。
14、A從自動販賣機(jī)里竊取貨幣之后，又直接用該貨幣購買自動販賣機(jī)里的商品若干。
【問題】不考慮數(shù)額，A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪。
首先，A的第一個行為成立盜竊罪，當(dāng)無疑問。
其次，A的第二個行為也違反了被害人的意志。自動販賣機(jī)的設(shè)置者雖然允許他人購買商品，但不會允許他人用自動販賣機(jī)里的現(xiàn)金購買自己的商品，從這個意義上來說，將第二個行為認(rèn)定為盜竊罪沒有疑問。
再次，盜竊罪是針對個別財產(chǎn)的犯罪，而不是針對整體財產(chǎn)的犯罪，所以，應(yīng)將行為人前后兩次的盜竊數(shù)額累計計算。
15、A將大額紙幣邊緣貼上長長的透明膠帶后，將紙幣投入自動兌換機(jī)，在自動兌換機(jī)吐出等價的小額貨幣后，A又利用透明膠帶把大額貨幣拉出來。
【問題】不考慮數(shù)額，A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪一罪。
這是德國刑法的一個案例。杜塞爾多夫上級法院認(rèn)為成立盜竊罪。理由是，在兌換貨幣的場合，兌換者應(yīng)當(dāng)將大額貨幣留在機(jī)器內(nèi)，而不得再取回。但本案的行為人 A則違反了這一條件，因而不存在附條件的故意。
問題是，究竟哪一個行為是盜竊，或者說，究竟是大額貨幣是盜竊對象還是兌換出來的小額貨幣是盜竊對象？有學(xué)者認(rèn)為是大額貨幣，也有學(xué)者認(rèn)為是小額貨幣。杜塞爾多夫上級法院認(rèn)為，A并沒有一度喪失對大額貨幣事實上的支配，所以，大額貨幣不是盜竊對象，只能認(rèn)為對兌換出來的小額貨幣成立盜竊罪。
對這個案例，張明楷教授認(rèn)為，如果規(guī)范地判斷占有，也可以認(rèn)為，大額貨幣進(jìn)入自動兌換機(jī)之后，就由銀行管理者占有。因此，A后來將大額貨幣拉回來的行為，也是盜竊行為。于是，完全可以認(rèn)定 A的前后兩個行為都是盜竊。但由于銀行只有一個財產(chǎn)損失，所以作為包括的一罪處理即可。
16、B給妻子轉(zhuǎn)賬，卻誤轉(zhuǎn)到了無關(guān)的 A的賬戶，共計 10萬元。A發(fā)現(xiàn)自己賬戶上無故多了 10萬元，便到 ATM將這 10萬元取出來據(jù)為己有。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪。
首先，存款具有不同的含義。其一是指存款債權(quán)，其二是指存款債權(quán)所指向的現(xiàn)金。存款人占有的是存款債權(quán)，而銀行占有的則是現(xiàn)金。
其次，當(dāng) A從 ATM中取款時，相當(dāng)于沒有取款的實際權(quán)利卻取款，可以認(rèn)為違反了銀行管理者的意志。從現(xiàn)金的角度而言，現(xiàn)金原本就是歸銀行占有的，A最終取得的也是現(xiàn)金，所以，認(rèn)為 A成立盜竊罪，也完全符合素材同一性的要求。
再次，將 A的行為認(rèn)定為侵占罪并不合適。如果認(rèn)定為侵占行為，就意味著 A已經(jīng)占有了債權(quán)，只是對債權(quán)并不所有。問題是，A只是占有了現(xiàn)金。此外，如果將 A認(rèn)定為侵占，就意味著即使 A不取款，只要 A不將 10萬元返還給 B就成立侵占罪，但這顯然是不合適的。
綜上，A成立盜竊罪，對象是銀行的現(xiàn)金，而非 B的債權(quán)。
17、B有一棟房屋，父親 C在去世前對 B說：你爺爺在世時曾告訴過我，咱家房屋的某個地方藏著一些銀圓，但你爺爺一直未告訴我具體位置。B說：知道了。
一年后，B要將房屋賣給 A，同時約定：如果以后發(fā)現(xiàn)該房屋內(nèi)藏著銀圓，這些銀圓歸B所有。A簽字同意。后來 A在裝修該房屋時，果然發(fā)現(xiàn)某個墻腳下埋著很多銀圓，就將這些銀圓占為己有。
【問題】不考慮數(shù)額，A的行為該如何定性？為什么？
【答案】侵占罪。
對侵占罪對象之一的“埋藏物”不能只作字面理解，不要以為凡是埋在地底下的財物都是埋藏物。埋藏物必須是他人享有所有權(quán)但喪失了占有的財物。反之，如果是他人占有的財物，就不屬于埋藏物，不能成立侵占罪，而是成立盜竊罪。例如，他人家中院子或者墻腳下埋藏的財物，依然由他人占有，而非埋藏物。如果行為人將這種財物轉(zhuǎn)移占為己有，自然構(gòu)成盜竊罪。
如果在 B將房屋賣給 A之前，A偷偷從墻腳下挖走銀圓，自然成立盜竊罪。理由在于：銀圓歸 B占有，盡管 B不知道銀圓藏在何處。但就本案而言，根據(jù) B與 A的約定，在 B將房屋出售給 A之后，B依然對銀圓享有所有權(quán)，但并無占有權(quán)。A對銀圓的占有，自然成立侵占罪，行為方式是埋藏物侵占罪，而非委托物侵占罪。
18、B的老父親獨(dú)自一人生活，老父親患有老年癡呆癥，故 B將密碼寫在了老父親的存折上，以方便老父親使用。某日，老父親將存折落在了 B的家里，而 B又要急著出差。于是，B對鄰居 A說：我將這個存折交給你保管幾日，在我出差期間，如果我父親使用該存折，你交給他。A答應(yīng)了。
第二天，A突然發(fā)現(xiàn)存折上竟然寫有密碼，于是到銀行 ATM將里面的存款取走，共計3萬元。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪。
A到底成立盜竊罪還是侵占罪，取決于 A有無利用存折取款的權(quán)限。如有，成立侵占罪，否則將成立盜竊罪。
取款實際上相當(dāng)于行使債權(quán)，有權(quán)限取款就相當(dāng)于代為保管了債權(quán)。本案中，A在沒有取款權(quán)限的情況下取款，不管相對于銀行管理者而言，還是相對于存款人 B（B的老父親）而言，都是違反他人意志的。這樣的行為，看似是兩個盜竊，一個是盜竊了 B的債權(quán)，一個是盜竊了銀行的現(xiàn)金，但兩個行為其實是完全重合的，不可能定兩個盜竊罪，更不可能將兩個盜竊數(shù)額相加。
19、A將自己的房屋賣給 B，收取了 B交付的房款后，還沒有進(jìn)行轉(zhuǎn)移登記時，A又將該房屋賣給了 C，而且將房屋登記在了 C的名下。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】無罪或者侵占罪。
本案如發(fā)生在日本，會認(rèn)定 A對 B成立委托物侵占罪，因為不動產(chǎn)的所有權(quán)在買賣合同成立時就已經(jīng)轉(zhuǎn)移給 B了。在 A沒有將房屋轉(zhuǎn)移給 B時，就屬于基于委托占有了 B的房屋。
但是，我國的民法并不是這么規(guī)定的。我們不能說 A對 B的不動產(chǎn)成立侵占罪。只能說，如果 A把房款退給了 B，A就不構(gòu)成犯罪。反之，如果 A拒不向 B退還房款，就對該房款成立侵占罪。
20、司機(jī) A準(zhǔn)備在自助加油站加了油之后再去付錢，但在加滿油之后發(fā)現(xiàn)身上的錢不夠了，A便迅速開車逃跑了。
【問題】不考慮數(shù)額，A的行為該如何定性？為什么？
【答案】侵占罪。
按照合同關(guān)系和交易規(guī)則，自助加油后沒給錢，所有權(quán)就沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。問題是，汽油歸誰占有？即便不是自助加油，而是由加油站的工作人員操作，也存在同樣的問題。如果認(rèn)為汽油是由加油站占有，可是汽油明明是在行為人的車?yán)?；如果認(rèn)為汽油是由行為人占有，那么，行為人的行為僅成立侵占罪。
問題是，如果成立侵占罪，面臨的困境在于：一是侵占罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)太高（1萬元以上），二是侵占罪是告訴才處理的犯罪。
對此問題，張明楷教授認(rèn)為，從事實上看，汽油是在行為人的車?yán)?，說加油站還占有著汽油不大可能。那么，能否說加油站管理者與行為人共同占有呢？一定會有爭議。也就是說，在這種場合，加油站不太可能要求行為人將汽油倒出來，而是會要求行為人交付對價，這就意味著行為人占有了汽油。所以，加油之后才產(chǎn)生不支付對價的故意進(jìn)而逃走的，不考慮數(shù)額，成立侵占罪，對象是代為保管物。
將上述案例認(rèn)定為侵占罪，與將行為人一開始就不想支付對價而加油的行為認(rèn)定為構(gòu)成盜竊罪或者詐騙罪相比，也是合適的。因為與后者相比，發(fā)現(xiàn)沒有錢之后才逃走的行為人的非難可能性要小一些，所以，定侵占罪也是協(xié)調(diào)的。
本案與行為人在餐館吃完飯之后發(fā)現(xiàn)沒有帶錢進(jìn)而逃走的行為不完全一樣，因為吃進(jìn)行為人肚子里的東西，不可能再被評價為財物，但是加在行為人汽車?yán)锏钠腿匀皇秦斘?。就吃完飯之后逃走的情形而言，只能將吃飯的對價作為財產(chǎn)罪的對象來討論。但在加油的場合，雖然也有可能將汽油的對價作為對象來討論，但同時也可以將汽油本身作為對象來討論。
微視頻 21暑期面授班課堂集錦
21、A和 B是好友，常常形影不離。久而久之，A就知道了 B經(jīng)常使用的密碼是：123456。某日，A將 B的手機(jī)（價值 8000元）盜走，發(fā)現(xiàn) B的手機(jī)里的微信和支付寶里并沒有錢，但 B的微信和支付寶都綁定了儲蓄卡，于是通過微信和支付寶，直接將 B的儲蓄卡里的錢轉(zhuǎn)入了 A的微信和支付寶，共計 12000元。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪，犯罪數(shù)額是 2萬元。
首先，A并未實施欺騙自然人的行為，機(jī)器不可能被騙，無法認(rèn)定為信用卡詐騙罪。
其次，即使承認(rèn)機(jī)器可以被騙，A的行為也無法成立信用卡詐騙罪。因為 A并沒有直接使用 B的儲蓄卡，而是使用了 B的微信和支付寶。不能因為錢源于儲蓄卡，就認(rèn)定 A冒用了 B的信用卡。換言之，使被害人 B遭受財產(chǎn)損失的是從微信、支付寶轉(zhuǎn)錢的行為，但這個行為并沒有使用儲蓄卡的賬號與密碼。既然造成 B的財產(chǎn)損失的行為本身沒有使用儲蓄卡，當(dāng)然就無法認(rèn)定為信用卡詐騙罪。
最后，A其實是先后實施了盜竊 B的手機(jī)和盜竊 B的儲蓄卡內(nèi)的存款兩個行為，盜竊數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計計算。
22、A和 B是好友，常常形影不離。久而久之，A就知道了 B經(jīng)常使用的密碼是：123456。某日，A將 B的手機(jī)（價值 8000元）盜走，發(fā)現(xiàn) B的手機(jī)里的微信和支付寶里并沒有錢，但 B的微信和支付寶都綁定了儲蓄卡，于是通過微信和支付寶，直接將 B的儲蓄卡里的錢轉(zhuǎn)入了 B的微信和支付寶，然后又從 B的微信和支付寶轉(zhuǎn)入了 A的微信和支付寶，共計 12000元。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪，犯罪數(shù)額是 2萬元。
本案中，A雖然使用了 B的儲蓄卡，但是，使用儲蓄卡的行為本身并不是犯罪行為。這是因為，A使用 B的儲蓄卡時，只是將 B的儲蓄卡里的錢變成了 B的微信和支付寶中的錢，相當(dāng)于將 B的錢從左兜裝入 B的右兜，這一行為本身不可能構(gòu)成犯罪。A的行為如果到此為止，B不會遭受任何財產(chǎn)損失。
造成 B財產(chǎn)損失的是后面的從 B的微信和支付寶將錢轉(zhuǎn)入 A的微信和支付寶的行為，而這一行為并沒有使用 B的儲蓄卡賬號和密碼，該行為當(dāng)然無法構(gòu)成信用卡詐騙罪，只能構(gòu)成盜竊罪。
最后，A其實是先后實施了盜竊 B的手機(jī)和盜竊 B的微信和支付寶中的存款兩個行為，盜竊數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計計算。
23、A和 B是好友，常常形影不離。久而久之，A就知道了 B經(jīng)常使用的密碼是：123456。某日，A將 B的手機(jī)（價值 8000元）盜走，然后去某商店購物，然后用 B的手機(jī)刷微信和支付寶，共計消費(fèi) 12000元。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪，犯罪數(shù)額是 2萬元。
本案不屬于冒用他人信用卡。冒用他人信用卡時，商家會關(guān)心發(fā)卡銀行是否會認(rèn)可。因而可以認(rèn)為，行為人在冒用他人信用卡時，商家產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤并處分了財產(chǎn)。但是，在店員面前盜刷他人微信和支付寶時，雖然也有第三方支付平臺，店員可能并不關(guān)心行為人在用誰的微信和支付寶，因為只要行為人一刷微信和支付寶，錢款就進(jìn)入了自己的賬戶。所以，對于在店員面前盜刷他人微信和支付寶的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊行為，而非信用卡詐騙行為。
最后，A其實是先后實施了盜竊 B的手機(jī)和盜竊 B的微信和支付寶中的存款兩個行為，盜竊數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計計算。
24、A進(jìn)入某無人超市，將某件商品裝入了自己的褲兜，然后假裝在超市內(nèi)溜達(dá)，并四處張望。2分鐘后，A欲離開超市，突然心生悔意，從兜里將該商品拿出，隨手扔在另一貨架上，匆忙跑出了超市。
【問題】不考慮數(shù)額，A的行為該如何定性？為什么？
【答案】無罪。
關(guān)于盜竊罪既遂的判斷，國外有學(xué)者側(cè)重于從行為人一方進(jìn)行判斷。例如，威爾澤爾認(rèn)為，如果行為人的持有或者占有處于一種事實的平和狀態(tài)，就構(gòu)成盜竊罪既遂；有的學(xué)者側(cè)重于從被害人喪失支配的角度進(jìn)行判斷；還有的學(xué)者側(cè)重于從證明的明確性方面進(jìn)行判斷。
其實，這幾種判斷方法并不是對立的，完全可以綜合運(yùn)用。就本案而言，如果從證明的明確性的角度看，無法證明 A具有盜竊行為和盜竊故意，所以，既不能成立盜竊罪既遂，也不能成立盜竊罪中止，只能認(rèn)定為無罪。
25、A總共盜竊了 4次，每次都是 200元，都沒有被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。A的好朋友 B知道后對 A說：你這是多次盜竊，構(gòu)成犯罪了，你最好盡早自首。A于是來到公安機(jī)關(guān)，向公安人員交代自己曾經(jīng)盜竊過 2次，每次都是 200元。公安機(jī)關(guān)對 A作了罰款處理，然后讓 A回家了。
【問題】A的后兩次行為該如何定性？為什么？
【答案】構(gòu)成盜竊罪。
本案涉及的問題是：受過行政處罰的盜竊次數(shù)還能否計算在多次盜竊之內(nèi)？誰都知道要禁止雙重處罰，問題是，能禁止性質(zhì)不同的處罰嗎？“雙重”處罰是不是意味著就同一事實進(jìn)行兩次性質(zhì)相同的處罰？所謂性質(zhì)相同，是從法律上看還是從實質(zhì)上看？
如果將本案稍加改造：A總共盜竊了 4次，每次都是 200元，都沒有被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。A的好朋友 B知道后對 A說：你這是多次盜竊，構(gòu)成犯罪了，你最好盡早自首。A于是來到公安機(jī)關(guān)，向公安人員交代自己曾經(jīng)盜竊過 4次，每次都是 200元。A肯定屬于多次盜竊，而且具有自首情節(jié)。
反觀現(xiàn)在的案情，A刻意隱瞞了自己后兩次盜竊的事實，如果只是以“前兩次盜竊已受過行政處罰，對后兩次盜竊就只能進(jìn)行行政處罰，不能將前后各兩次的盜竊行為累計計算”，這明顯是不公平的。
因此，已經(jīng)受到行政罰款處理的盜竊，也必須計算在盜竊行為之內(nèi)，從而得出 A屬于多次盜竊進(jìn)而成立盜竊罪的結(jié)論。
或許有人認(rèn)為 A受到了不應(yīng)有的雙重處罰。其實，這很好解決。只要將 A曾經(jīng)遭受過的罰款（行政處罰）折抵在盜竊罪的罰金（刑事處罰）之中即可。
26、A曾因盜竊 2次（每次都是 200元）被公安機(jī)關(guān)行政拘留 10天。拘留期滿被釋放后，A無所事事，很快又盜竊了 2次，每次都是盜竊 200元。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪。
本案涉及的問題是：受過行政處罰的盜竊次數(shù)能否計算在多次盜竊之內(nèi)？誰都知道要禁止雙重處罰，問題是，能禁止性質(zhì)不同的處罰嗎？“雙重”處罰是不是意味著就同一事實進(jìn)行兩次性質(zhì)相同的處罰？所謂性質(zhì)相同，是從法律上看還是從實質(zhì)上看？
如果將本案稍加改造：B曾因盜竊 4次（每次都是 200元）被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，B肯定屬于多次盜竊，進(jìn)而構(gòu)成盜竊罪。就不法層面而言，改造后的案例與本案對被害人財產(chǎn)法益的侵害是相同的。而且，與改造后的案例中的 B相比，本案中的 A的再犯可能性更大，既然如此，就沒有理由認(rèn)為“B構(gòu)成盜竊罪而 A不構(gòu)成盜竊罪”。
因此，受到剝奪自由的行政拘留的盜竊，也應(yīng)計算在多次盜竊之中。
或許有人認(rèn)為 A受到了不應(yīng)有的雙重處罰。其實，這很好解決。只要將 A曾經(jīng)遭受過的拘留（行政處罰）折抵在盜竊罪的有期徒刑或者拘役（刑事處罰）之中即可，甚至還可以撤銷之前的拘留的行政處罰決定。
27、A在某辦公樓對 B以暴力相威脅，搶劫了 B的 1萬元現(xiàn)金。A當(dāng)場被保安 C抓獲，為抗拒抓捕對 C使用暴力，造成 C重傷。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】事后搶劫，而且是搶劫致人重傷。
或許有人認(rèn)為，A的前行為成立搶劫罪，后行為應(yīng)成立故意傷害罪（致人重傷），應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰，這看似合理，但實際上會造成罪刑不相適應(yīng)。
如果將本案稍加改造：A在某辦公樓盜竊了 B1萬元現(xiàn)金，當(dāng)場被保安 C發(fā)現(xiàn)，為抗拒抓捕對 C使用暴力，造成 C重傷。那么，A肯定成立事后搶劫，而且是搶劫致人重傷，法定刑為 10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
反之，如果將本案認(rèn)定為普通搶劫罪與故意傷害罪（致人重傷）的數(shù)罪并罰，最低判處3年有期徒刑，最高判處 20年有期徒刑。這反而比上述改造后的案例處罰輕，這是不合理的。
其實，完全可以將本案的 A的前行為評價為盜竊，進(jìn)而得出 A成立事后搶劫（致人重傷）的結(jié)論。理由是：搶劫與盜竊是包含與被包含的關(guān)系。這樣，就能得出 A成立事后搶劫（致人重傷）的結(jié)論，這樣才能實現(xiàn)處罰的公平與協(xié)調(diào)。
28、A為了搶劫而在某辦公樓對 B使用暴力，不僅導(dǎo)致 B暫時昏迷，而且造成了輕傷。A隨后拿走了 B身邊的 1萬元現(xiàn)金。A當(dāng)場被保安 C抓獲，為抗拒抓捕對 C使用暴力，造成 C重傷。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】故意傷害罪與事后搶劫，數(shù)罪并罰。
或許有人認(rèn)為，A的前行為成立普通搶劫，后行為應(yīng)成立故意傷害罪，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。這看似合理，但實際上會造成罪刑不相適應(yīng)。
如果將本案稍加改造：A在某辦公樓趁 B趴在桌子上睡覺時盜竊了 B的 1萬元現(xiàn)金。A當(dāng)場被保安 C抓獲，為抗拒抓捕對 C使用暴力，造成 C重傷?？梢钥隙ǖ氖牵珹肯定成立事后搶劫，而且是搶劫致人重傷，法定刑為 10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
反之，如果將本案認(rèn)定為普通搶劫罪與故意傷害罪（致人重傷）的數(shù)罪并罰，最低判處3年有期徒刑，最高判處 20年有期徒刑。這反而比上述改造后的案例處罰輕，這是不合理的。
其實，完全可以將本案的 A的前行為評價為盜竊，進(jìn)而得出 A成立事后搶劫（致人重傷）的結(jié)論。理由是：搶劫與盜竊是包含與被包含的關(guān)系。這樣，就能得出 A成立事后搶劫（致人重傷）的結(jié)論，這樣才能實現(xiàn)處罰的公平與協(xié)調(diào)。
此外，不能忽略 A前面所實施的故意傷害行為，然后再與后面的事后搶劫（致人重傷）實行數(shù)罪并罰。
29、A男以強(qiáng)奸的故意將 B女打暈并奸淫。隨后，A產(chǎn)生了將 B女的手機(jī)占有己有的意思。于是，A在 B昏迷期間，將 B兜里的手機(jī)拿走。A正欲離開，B醒來，發(fā)現(xiàn)自己的手機(jī)在 A的手里，于是向 A索要手機(jī)，A呵斥道：想得美！隨后揚(yáng)長而去。
【問題】A后面的取財行為該如何定性？為什么？
【答案】搶劫罪。
被害人 B在昏迷期間，A在 B不能反抗的狀態(tài)下取得 B的手機(jī)，原本是盜竊行為。在這種場合，被害人原本就沒有反抗的可能性，也沒有認(rèn)識到自己被奪取了手機(jī)，所以，這種在被害人陷入不能反抗?fàn)顟B(tài)后產(chǎn)生犯意，行為人在被害人也知道的場合竊取財物，與殺人犯在殺害被害人后產(chǎn)生犯意盜走財物，沒有什么差異，故不能成立搶劫罪。但是，A后面的拒不返還的言談舉止屬于脅迫行為，可以被認(rèn)定為搶劫罪。
換言之，A之前的拿走 B手機(jī)的行為，由于沒有新的暴力、脅迫，因而不成立搶劫罪。但當(dāng) A還在現(xiàn)場時，B要求 A返還手機(jī)而 A拒不返還時，相對于已經(jīng)被壓制反抗的被害人 B而言，則是一種脅迫行為。所以，A成立搶劫罪。
30、A男和 B女租住在同一棟樓房，平時基本無往來。某夏天的 23：00左右，A下夜班回自己的房間，路過 B的房間時，看見 B正在熟睡，胳膊和大腿露在外面。A頓生邪念，悄悄跳進(jìn) B的房間欲強(qiáng)奸。A壓在 B的身上，正欲奸淫，B被驚醒，說：大哥，你別強(qiáng)奸我了，我給你 1000塊，你去嫖娼吧，還能剩 500塊。A接錢后離開。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】A的后行為不構(gòu)成犯罪，前行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪中止。
A在實施暴力行為過程中，并沒有產(chǎn)生從 B身上取財?shù)囊馑肌１缓θ?B主動提出給 1000元之后，A才產(chǎn)生拿走 1000元現(xiàn)金的意思，但此后不存在任何可以被評價為新的暴力、脅迫的行為。故后面的取財行為不成立犯罪。
如果將本案稍加改造：A男和 B女租住在同一棟樓房，平時基本無往來。某夏天的 23：00左右，A下夜班回自己的房間，路過 B的房間時，看見 B正在熟睡，胳膊和大腿露在外面。A頓生邪念，悄悄跳進(jìn) B的房間欲強(qiáng)奸。A壓在 B的身上，正欲奸淫，B被驚醒，說：大哥，你別強(qiáng)奸我了，我給你 1000塊，你去嫖娼吧，還能剩 500塊。。A說：你給我 2000元，否則我還繼續(xù)強(qiáng)奸你。B無奈又給了 A1000元。那么，A將成立搶劫罪，犯罪數(shù)額是1000元，而非 2000元。
天星瑞達(dá) 21通關(guān)班課堂集錦
【通關(guān)班在天星培訓(xùn)基地上課，封閉式管理，固定教室、固定自習(xí)座位、自習(xí)室24小時開放、統(tǒng)一給學(xué)員安排住宿，配備微波爐、洗衣機(jī)、冰箱等?！?/p>
31、A男和 B女租住在同一棟樓房，平時基本無往來。某夏天的 23：00左右，A下夜班回自己的房間，路過 B的房間時，看見 B正在熟睡，胳膊和大腿露在外面。A頓生邪念，悄悄跳進(jìn) B的房間欲強(qiáng)奸。A壓在 B的身上，正欲奸淫，B被驚醒，說：大哥，你別強(qiáng)奸我了，我給你錢，你去嫖娼吧。A說：你要是給錢就必須給 1000元。B給了 A1000元，A接錢后離去?！締栴}】A的后行為該如何定性？為什么？
【答案】搶劫罪。
暴力、脅迫行為已經(jīng)壓制被害人的反抗，但暴力、脅迫行為并沒有持續(xù)時，被害人主動提出給錢，而犯罪人提出了數(shù)額要求的，可以評價為有新的脅迫行為。因為，提出數(shù)額要求的行為明顯是一種脅迫，表達(dá)了“如果不給 1000元就繼續(xù)強(qiáng)奸”的意思。所以，對 A應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。
32、A欲教訓(xùn)仇人 B，使用暴力將 B打暈后，B陷入昏迷狀態(tài)。A隨后產(chǎn)生將 B身上的手機(jī)拿走的意思，在誤以為 B仍然處于喪失知覺的狀態(tài)時，從 B身上將手機(jī)拿走。事實上，B對此完全知情，只是為了避免遭受 A的傷害才一直假裝沒有恢復(fù)意識。
【問題】A的取財行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪。
后行為要成立搶劫罪，必須限于能評價為使用了暴力或者脅迫的場合，或者可以與暴力、脅迫作為手段等同看待的場合。搶劫罪的成立要求財物或者接觸身體奪取財物的，向被害人提出索要財物或者接觸身體等舉動本身，通常可以評價為足以使被害人產(chǎn)生恐懼的脅迫，或者，在以其他目的實施暴力的持續(xù)過程中，被害人因為害怕為了避免遭受更嚴(yán)重的暴力而自己提出給予財物，被告人因此而取得財物的，不妨礙搶劫罪的成立。
而在本案中，A既沒有利用被害人 B畏懼狀態(tài)的意思，也沒有趁機(jī)奪取財物的行為，不屬于可以評價為為了取得財物而使用暴力、脅迫或者可以與之等同看待的情形。
據(jù)此，A的后行為成立盜竊罪，而非搶劫罪。
33、A男欲強(qiáng)奸 B女，對 B女實施暴力之后，A撲上 B的身體，將 B壓在自己身下，卻由于生理原因而無法勃起。但 A并未從 B女身上下來，而是一直趴在 B女身上。A突然發(fā)現(xiàn)自己被咯了一下，才發(fā)現(xiàn)自己身下正是 B女的手機(jī)。于是，A將該手機(jī)拿走。
【問題】A的取財行為該如何定性？為什么？
【答案】搶劫罪。
在暴力行為已經(jīng)壓制被害人反抗，且仍然能評價為暴力在持續(xù)中的狀態(tài)下，取走財物的，成立搶劫罪。
就本案而言，A一直壓在 B的身上，這本身就是一種暴力。在這種暴力的持續(xù)期間取得被害人 B的財物的，完全可以被評價為有新的暴力行為，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪，而非盜竊罪。
34、A男和 B男共謀強(qiáng)奸 C女。在將 C女制服之后，A逼迫 C為自己口交。在 C為 A口交期間，B將 C身上的手機(jī)拿走。A看見了 B的行為，并未吭聲，繼續(xù)“享受”C的“服務(wù)”。
【問題】B的取財行為該如何定性？為什么？
【答案】搶劫罪，而非盜竊罪。
在共同實施強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻的過程中，二人的暴力、脅迫行為壓制被害人反抗后，一人正在實施奸淫、猥褻行為，另一人取走財物的，對后者取走被害人財物的行為應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。
就本案而言，既然 A和 B二人共同壓制了被害人 C的反抗，而 A仍處于持續(xù)地壓制被害人 C反抗的過程中，A的行為自然也就應(yīng)當(dāng)歸屬于 B的行為。既然如此，就可以說，B屬于利用了可以歸屬于自己的暴力實施的取財行為，這自然成立搶劫罪。
需要指出的是，A也需要對 B的取財行為負(fù)責(zé)。換言之，A和 B除了成立強(qiáng)奸罪的共犯，還成立搶劫罪的共犯，然后實行數(shù)罪并罰。
35、A男基于入戶搶劫的目的，進(jìn)入 B的家里，準(zhǔn)備搶劫 B的手提電腦，因為 B的手提電腦里有 A的很多隱私。A入戶后，對 B使用暴力，將 B捆綁起來，但 A始終沒找到 B的手提電腦。A氣急敗壞，翻箱倒柜，打開了 B的抽屜，當(dāng)著 B的面，將 2萬元現(xiàn)金拿走。
【問題】A對 2萬元現(xiàn)金成立什么罪名？為什么？
【答案】搶劫罪既遂，而且是入戶搶劫。
搶劫罪的手段行為（暴力、脅迫）與目的行為（取財）之間必須具備什么樣的關(guān)聯(lián)？這里存在主觀的關(guān)聯(lián)說與客觀的關(guān)聯(lián)說之觀點(diǎn)展示。
主觀的關(guān)聯(lián)說認(rèn)為，只要行為人主觀上把暴力、脅迫當(dāng)成取得財物的手段的時候，就成立搶劫罪的既遂。這是德國刑法理論的觀點(diǎn)。
客觀的關(guān)聯(lián)說認(rèn)為，從客觀上來說，行為人的暴力、脅迫必須足以壓制被害人的反抗，壓制反抗就是一個中間結(jié)果，這個結(jié)果與意思活動的自由相對應(yīng)，也就是與搶劫罪保護(hù)法益中的一個法益相對應(yīng)。壓制反抗后取得財物，是另一個結(jié)果或者叫最終結(jié)果，這個結(jié)果與搶劫罪中的財產(chǎn)法益相對應(yīng)。客觀的關(guān)聯(lián)說要求行為人有認(rèn)識，因而也可謂主客觀相統(tǒng)一的關(guān)聯(lián)說。
張明楷教授的觀點(diǎn)是客觀的關(guān)聯(lián)說。
就本案而言，如果采取主觀的關(guān)聯(lián)說，由于 A原本不具有取得 2萬元現(xiàn)金的故意，故 A成立搶劫罪（未遂）與盜竊罪既遂的數(shù)罪并罰。如果采取客觀的關(guān)聯(lián)說，則是搶劫罪既遂。
從法定符合說的角度也能得出 A成立搶劫罪既遂的結(jié)論：只要行為人入戶時具有搶劫財物的故意即可，至于行為人是為了搶劫電腦還是為了搶劫現(xiàn)金，都不影響入戶搶劫既遂的成立。
36、國有房地產(chǎn)公司負(fù)責(zé)人 A（國家工作人員），由于某些個人原因，欠了自己的大學(xué)同學(xué) B500萬元，一直無力歸還。B不斷地催討，但 A始終沒錢歸還。
某日，A對 B說：我公司最新興建了一批商品房，你買一套吧，剛好是 500萬元，你不需要再付錢了，用我之前欠你的那筆錢折抵。B表示同意。A便讓屬下將一套商品房賣給了B，但由 A負(fù)責(zé)付款。公司的財務(wù)賬目上顯示的是：A欠本公司 500萬元。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】不構(gòu)成犯罪。
挪用公款的行為，表現(xiàn)為將公司占有的公款轉(zhuǎn)移給行為人或者第三者占有、使用。本案中，A并沒有實施這樣的行為。A的行為只是將本公司的應(yīng)收款變?yōu)樽约旱慕杩睿鴽]有將公司已有的公款轉(zhuǎn)移出去。所以，不能認(rèn)定為挪用公款罪。
如果將本案稍加改造：A并不欠 B500萬元。B正常向 A的公司購買住房，A讓 B將 500萬元匯入自己的個人賬戶上，并讓屬下將公司的一套住房賣給 B。然后 A讓公司會計在公司賬目上記載自己欠公司 500萬元，這才能構(gòu)成挪用公款罪。
37、A為某國有銀行行長（國家工作人員）。A的大學(xué)同學(xué) B到 A的銀行申請貸款 800萬元，但并不符合貸款條件。于是，A找到了自己的大客戶 C，讓 C以自己的名義向銀行申請貸款 800萬元，然后將這 800萬元交給 B使用。C照辦。
B使用這 800萬元共計 2個月。2個月后，B將 800萬元還給了 A。由于 C的貸款期限是 1年，A便將這 800萬元以個人名義借給了 D。1年的貸款期限到來之前，A通過其他方式向本銀行歸還了 800萬元。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】違法發(fā)放貸款罪和挪用公款罪，數(shù)罪并罰。
首先，A讓 C申請貸款，然后將貸款放給 C的行為，成立違法發(fā)放貸款罪。
其次，A后面的以個人名義將 800萬元借給 D的行為，成立挪用公款罪。一方面，B雖然沒有直接將貸款還到銀行賬戶上（這是因為 B不是名義上的借款人），但可以肯定的是，B顯然是向銀行還貸款的，而不是向 A個人還貸款。另一方面，銀行的資金本來就是由銀行管理者占有的，所以，即使 B將 800萬元還到 A的個人賬戶上，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是 A代銀行管理這筆資金。既然如此，就可以認(rèn)為 A依然是將本單位的資金轉(zhuǎn)移給第三人占有、使用，所以，符合挪用公款罪的成立條件。
綜上，對 A應(yīng)以違法發(fā)放貸款罪和挪用公款罪實行數(shù)罪并罰。
38、A是某開發(fā)區(qū)負(fù)責(zé)人（國家工作人員），負(fù)責(zé)開發(fā)區(qū)的工程建設(shè)。有一個工程的 3000萬元工程款原本應(yīng)當(dāng)在 3個月之后才交付給施工單位。
某日，A的情婦 B找到了 A，希望 A能從開發(fā)區(qū)借 3000萬元給自己使用。A明知這是犯罪，依然找到了上述施工單位的負(fù)責(zé)人 C，對 C說：我會代表開發(fā)區(qū)提前 3個月將那筆3000萬元的工程款打給你，但你收到后，不能自己用，你交給 B使用，B很快會還給你的。C表示同意，在收到開發(fā)區(qū)打給自己的 3000萬元工程款后，迅速轉(zhuǎn)給了 B。B使用了 3個月之后，還給了 C。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】挪用公款罪。
挪用公款罪的行為特征是使公款處于風(fēng)險之中。就本案而言，C不可能不聽 A的。但是，倘若 B不歸還 C3000萬元，施工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這 3000萬元的損失嗎？從民法上說或許是，但從事實上則不是。因為施工單位無論如何都會說，以前的 A代表開發(fā)區(qū)向自己付款只是形式，其實根本不是付款，而是變相借給了 B。這樣，施工單位還會要求開發(fā)區(qū)再付款，因為 A畢竟是開發(fā)區(qū)的負(fù)責(zé)人，是代表政府的。
持反對意見的人或許會說，A只是讓開發(fā)區(qū)提前支付了工程款，因此這筆款不存在需要?dú)w還的問題。如果這樣的話，應(yīng)可以考慮定濫用職權(quán)罪?？墒?，濫用職權(quán)的內(nèi)容是什么呢？挪用公款罪也可能符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，所以，不能因為行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪就否認(rèn)其他犯罪的成立。
綜上，A成立挪用公款罪。
39、A來到好朋友 B家，見 B正在衛(wèi)生間打掃衛(wèi)生。B說：你隨便坐，我一會再和你聊天。A于是在沙發(fā)上坐著，看到茶幾上有一個手機(jī)，于是提高嗓門騙 B說：你這個手機(jī)是假的，必須得扔掉。B并沒有聽清 A的話，只是出于禮貌朝 A點(diǎn)了點(diǎn)頭，并微笑了一下。A迅速拿著這個手機(jī)走了。經(jīng)查，該手機(jī)價值 12000元。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】詐騙罪未遂與侵占罪，數(shù)罪并罰。
盜竊罪與詐騙罪是對立關(guān)系。行為人只具有詐騙的故意，但客觀上卻實施了盜竊行為，或者相反的，該如何處理？
就本案而言，A只有詐騙的故意，客觀上也確實實施了詐騙行為，但 B并沒有處分行為和處分意識?；蛘哒f，A客觀上實施的是盜竊行為，但主觀上卻沒有盜竊故意。由于盜竊罪與詐騙罪是對立關(guān)系，故對 A前面的欺騙行為，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪未遂。對 A后面的取財行為，應(yīng)認(rèn)定為侵占罪，對象是 B的遺忘物。顯然，這里對“遺忘物”作了擴(kuò)大解釋和認(rèn)定：只要是非基于主人本意而脫離主人占有的財物，都是主人的遺忘物，進(jìn)而可以成為侵占罪的對象。
再如，C誤以為 17歲的 D是 E的兒子，于是通過欺騙手段讓 D去 F家將花瓶拿給自己，D照辦。實際上，D就是 F的兒子。本案中，C具有盜竊罪（間接正犯）的故意，實際上卻起到了詐騙罪（直接正犯）的效果。由于盜竊罪與詐騙罪是對立關(guān)系，故 C成立盜竊罪（未遂、間接正犯）與侵占罪的數(shù)罪并罰。
40、A是派出所所長（國家工作人員），與社會小青年 B是鐵哥們。A與 B共謀，讓 B去尋找賣淫嫖娼的信息，約定一起通過抓嫖來撈錢。
B在網(wǎng)上找到了很多招嫖信息，聯(lián)系賣淫的組織者 C談好場所、價格等之后再告訴 A。B到賣淫女的房間后，很快控制住賣淫女，隨后電告 A。A帶著警察趕到現(xiàn)場，讓賣淫女聯(lián)系賣淫的組織者 C。然后，A將賣淫女帶到派出所，和賣淫的組織者 C商量繳納多少“罰款”就可以放人，否則不放人。C同意繳納“罰款”后，A不再處理賣淫女與和 C。事后，“罰款”由A和 B私分，共計 10萬余元。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】受賄罪與敲詐勒索罪的想象競合。
受賄罪的行為方式之一是利用職務(wù)上的便利，索要他人財物。敲詐勒索罪的行為構(gòu)造是對他人進(jìn)行恐嚇，使對方產(chǎn)生恐懼心理，進(jìn)而處分財物。如果國家工作人員利用職務(wù)上的便利，對他人實施恐嚇，迫使對方交付財物的，既符合受賄罪的犯罪構(gòu)成，也符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，是二者的想象競合犯。本案就屬于這一情形。
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41、某縣的做法是，鎮(zhèn)長每年年初要向縣政府交納 10萬元的保證金，即保證本鎮(zhèn)沒有任何人進(jìn)京上訪。如本年度本鎮(zhèn)沒有人進(jìn)京上訪，則在年末時將 10萬元返還給鎮(zhèn)長本人。如本年度本鎮(zhèn)有人進(jìn)京上訪，則 10萬元不再返還。
沒有任何正當(dāng)事由的“無賴”A，得知上述情況后，就在網(wǎng)上買了一個北京手機(jī)號，隨后給鎮(zhèn)長 B打電話：我現(xiàn)在已到北京，如果你給我 5萬元，我就回鎮(zhèn)里。如果你不給，我就一直在北京上訪。鎮(zhèn)長 B擔(dān)心自己的 10萬元保證金會沒有了，就讓鎮(zhèn)黨辦主任 C立即從鎮(zhèn)政府賬戶上，往 A的賬戶上打了 5萬元。
【問題】A、B的行為該如何定性？為什么？
【答案】A構(gòu)成敲詐勒索罪，B構(gòu)成貪污罪。
敲詐勒索罪的類型之一是三角敲詐勒索：甲對乙實施恐嚇行為，使乙基于恐懼心理并進(jìn)而處分了丙的財物。在上訪類型的敲詐勒索案之中，三角敲詐勒索比較常見：行為人對政府的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)實施脅迫或者恐嚇行為，要求相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)處分政府的財產(chǎn)。
在實踐中要區(qū)分的是，行為人是以地方政府本身作為財產(chǎn)被害人而進(jìn)行要挾，還是以政府官員作為財產(chǎn)被害人而進(jìn)行要挾。行為人在以上訪相要挾時，雖然被恐嚇的都是地方領(lǐng)導(dǎo)，但財產(chǎn)的被害人則既可能是地方政府，也可能是領(lǐng)導(dǎo)本人。就本案而言，屬于后者。
A成立敲詐勒索罪，當(dāng)無疑問。問題是，鎮(zhèn)長 B動用了鎮(zhèn)政府的錢為自己的保證金“買單”，這是典型的貪污行為，行為方式是侵吞而非竊取。
42、A將自己的蘋果手機(jī)（價值 5000元）借給 B使用，但 B遲遲不歸還。某日晚，A悄悄來到 B家，將自己的蘋果手機(jī)偷回。第二天，B發(fā)現(xiàn)手機(jī)不見了，于是打電話向 A“道歉”：你的手機(jī)被我弄丟了，我賠你 5000元吧。A假裝不知道，同意了 B的賠償“方案”。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪與詐騙罪，包括的一罪。
首先，對自己所有但由他人合法占有的財物，也可以成立盜竊罪。據(jù)此，A將自己的手機(jī)偷回來的行為，成立盜竊罪。
其次，A后面對 B進(jìn)行了默認(rèn)方式的欺騙：當(dāng) B提出對 A進(jìn)行“賠償”時，A表示了同意。該行為使 B遭受了 5000元的財產(chǎn)損失。
最后，對 A的行為不宜實行數(shù)罪并罰，認(rèn)定為包括的一罪即可。理由是 B只遭受了一個財產(chǎn)損失。
此外，有學(xué)者認(rèn)為，只有當(dāng) A把自己的財產(chǎn)盜回來之后進(jìn)而索賠時，A才成立盜竊罪。但這種觀點(diǎn)是錯誤的。（1）該觀點(diǎn)將后面的詐騙當(dāng)作前面的行為成立盜竊罪的條件，這并不合適；（2）這一觀點(diǎn)對盜竊罪采取了所有權(quán)說。但是，如果采取所有權(quán)說，就意味著只有后面的行為成立詐騙罪，而非前面的行為成立盜竊罪。事實上，無論 A事后是否默認(rèn)了 B的“賠償”，無論 A事后是否向 B提出索賠，A的前行為都成立盜竊罪。
43、A新買了一部蘋果 12手機(jī)，但第二天就后悔了，準(zhǔn)備以 1萬元的價格賣給好友 B，B同意。A先將真機(jī)給 B看，然后向 B交付時偷偷換成了價值 1000元的廉價二手蘋果手機(jī)。B對 A非常信賴，拿過二手手機(jī)，就給了 A1萬元現(xiàn)金，然后走了。
【問題】A的行為該如何定性？犯罪數(shù)額是多少？
【答案】詐騙罪，犯罪數(shù)額是 1萬元，而非 9千元。
首先，A的行為成立詐騙罪，無需贅言。
其次，1000元的二手廉價手機(jī)其實是欺騙工具。被害人 B本來要買的是高檔的蘋果 12手機(jī)，A給 B的二手廉價手機(jī)不符合被害人 B的交易目的?；蛘哒f，B交易的經(jīng)濟(jì)目的沒有實現(xiàn)，所以詐騙數(shù)額是 1萬元，不能扣除 1000元的所謂“成本”。
如果行為人提供的部分財物實現(xiàn)了被害人的部分交易目的，則可以在犯罪數(shù)額中予以扣除。例如，B要購買 10部最新的華為手機(jī)，A收取了 B 10部華為手機(jī)的錢款后，但給了 B4部最新的華為手機(jī)和 6塊小磚頭。由于 4部最新的華為手機(jī)實現(xiàn)了被害人 B的部分經(jīng)濟(jì)目的，所以，這 4部最新款華為手機(jī)的價值可以在詐騙罪的犯罪數(shù)額中予以扣除。
44、B的桌子上有一個信封，里面有 1萬元現(xiàn)金，B并不知道信封里面有錢，但 A卻知道。某日，A騙 B說：你的這個信封很漂亮，送給我吧，如何？B說：沒問題，你拿走吧。A遂將信封拿走，將 1萬元據(jù)為己有。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪。
本案涉及的問題是：詐騙罪的成立是否要求被害人具有處分意識？對此，存在處分意識必要說和不必要說的爭論。
張明楷教授認(rèn)為，我國刑法中的財物包括狹義財物與財產(chǎn)性利益，所以，我國并不會面臨德國、日本所面臨的問題。也就是說，為了維護(hù)盜竊罪與詐騙罪的對立關(guān)系，避免二者的競合，我們采取處分意識必要說，也不會產(chǎn)生處罰漏洞。問題在于，是要求嚴(yán)格的處分意識還是比較緩和的處分意識？這一點(diǎn)在國外爭議很大，因為如果要求過于嚴(yán)格，也會導(dǎo)致某些非法獲取他人財產(chǎn)性利益的行為不成立任何犯罪。但在我國不存在這樣的問題，因為不認(rèn)定為詐騙罪就會認(rèn)定為盜竊罪，反之亦然，并不會形成處罰漏洞。張明楷教授的觀點(diǎn)是嚴(yán)格的處分意識說。
就本案而言，被害人 B沒有意識到 1萬元現(xiàn)金的存在，所以，沒有任何處分意識，故 A成立盜竊罪。
45、A男在路邊擺了一個攤位：剛從五臺山修煉下山，出售開過光的手串，50元一個。實際上，A男根本就沒有去過五臺山，這些手串更沒有開過光。這些手串的進(jìn)價是 40元一個，相似的手串也基本都是這個價格。
路人 B如獲至寶，一口氣買了 1000個，并明確表示：如果不是因為開過光，才不會購買。路人 C也買了 1000個，并明確表示：是否開過光無所謂，因為正常的手串還要 50元
一個。
【問題】A的行為該如何定性？犯罪數(shù)額是多少？為什么？
【答案】成立詐騙罪，犯罪數(shù)額是 5000元，而非 1萬元。
本案中，A的行為相對于 B而言是欺騙行為，B也產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤。但相對于 C而言，雖然 A也存在欺騙行為，但 C并沒有產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。在這樣的案件中，不能將 A的銷售總額即 1萬元全部認(rèn)定為詐騙數(shù)額，只能將前一種情形（針對 B）的銷售數(shù)額認(rèn)定為詐騙數(shù)額。
當(dāng)然，也有學(xué)者會認(rèn)為，即使是前一種情形（針對 B）也不構(gòu)成詐騙罪，畢竟 A提供了價格相當(dāng)?shù)纳唐?。但這種理解是錯誤的。財物也好，商品也罷，都是為人服務(wù)的，是用來滿足人的目的的，購買者的目的沒有實現(xiàn)，當(dāng)然就存在財產(chǎn)損失，故不能否認(rèn)詐騙罪的成立。
46、A游手好閑，4月 1日盜竊了 200元，4月 2日盜竊了 300元。4月 3日，剛盜竊400元得手后，被主人 B發(fā)現(xiàn)。A趕緊逃跑，B緊追不舍。A為了抗拒抓捕，對 B實施暴力，將 B打成輕微傷。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】事后搶劫。
首先，A的行為屬于多次盜竊。
其次，事后搶劫的前提條件之一是“犯盜竊罪”。所謂多次盜竊構(gòu)成犯罪，是指三次以上盜竊累加起來才構(gòu)成盜竊罪，還是說第三次盜竊行為本身就構(gòu)成盜竊罪？答案顯然是前者而不是后者。換言之，并不是第三次盜竊行為獨(dú)立構(gòu)成盜竊罪。
既然如此，將本案認(rèn)定為事后搶劫，還是存在障礙的。那么，多次盜竊在什么情況下成立事后搶劫？
有一種可能性是：如果三次盜竊的時間和場所很接近，也能夠評價為多次盜竊，在最后一次出于抗拒抓捕等目的實施暴力或者以暴力相威脅的，就能成立事后搶劫，因為這種情形完全符合“當(dāng)場”的條件。換言之，相對于三次盜竊而言，均符合當(dāng)場條件時，就可以認(rèn)定為事后搶劫。
上述情形肯定成立事后搶劫，問題是，上述情形極為罕見。
另一種可能性是：行為人騎著三輪車盜竊，上午、中午、晚上在不同地方各盜竊一次，所盜竊的財物都放在三輪車上，在晚上的最后一次盜竊時，為了窩藏三次盜竊的財物而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，也可以評價為事后搶劫。或者說，行為人為了毀滅三次盜竊的證據(jù)而在最后一次盜竊的當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，也可以成立事后搶劫。
上述情形其實對“當(dāng)場”作了相對寬松的認(rèn)定。
就本案而言，張明楷教授認(rèn)為，雖然 A的三次盜竊數(shù)額加起來尚不構(gòu)成“盜竊罪”，但需要考慮與入戶盜竊、扒竊、攜帶兇器盜竊成立事后搶劫的均衡性。亦即，如果 A入戶盜竊600元，為抗拒抓捕而對主人使用暴力，是肯定能成立搶劫罪的。理由在于：入戶盜竊 600元本身即可成立盜竊罪。
47、A和 B盜竊了 C的摩托車（價值 1萬元），在正要駕駛所盜車輛離開時，被 C發(fā)現(xiàn)。C立即坐上出租車追趕。A和 B快被追上時，前方正好是集市，集市上有很多人。A和 B商量說：不管那么多，趕緊加大油門沖過去。二人在沖過集市的過程中，當(dāng)場將集市中行動不便的兩位老人撞成重傷，然后趁機(jī)逃走。這兩位老人事后均因搶救無效而死亡。
【問題】A和 B的行為該如何定性？為什么？
【答案】事后搶劫，而且是搶劫致人死亡。
在事后搶劫中，即使要求客觀的關(guān)聯(lián)性，也只是說，暴力、脅迫手段客觀上必須有助于窩藏贓物等三個特定目的的實現(xiàn)，或者說，暴力、脅迫手段客觀上對實現(xiàn)窩藏贓物等三個特定目的起到了作用，沒有必要要求暴力、脅迫的對象必須是奪回贓物的人、抓捕自己的人或者是保護(hù)證據(jù)的人。
《刑法》第 269條對暴力、脅迫的對象沒有任何限定，即使采取客觀的關(guān)聯(lián)說，A和 B開著摩托車從集市沖過去，客觀上對實現(xiàn)窩藏贓物、抗拒抓捕也起到了明顯的作用，如果 A和 B不沖過去，很快就被 C追上了。或者說，正是因為 A和 B不顧他人安全從集市沖過去，才實現(xiàn)了他們的特定目的。所以，A和 B成立事后搶劫。由于發(fā)生了死亡結(jié)果，屬于搶劫致人死亡。
48、A原本就沒有付錢的意思，故意到某星級飯店大吃大喝，共計消費(fèi) 4000元。A吃完之后不付錢，想直接溜走，被飯店服務(wù)員 B攔住。A對 B使用暴力，將 B打成輕傷，然后迅速逃跑。
【問題】A的行為該如何定性？為什么?
【答案】事后搶劫。
首先，在吃飯之前就不想付錢，然后大吃大喝，果然不付錢的，不考慮數(shù)額，成立詐騙罪。詐騙的對象是飯店（餐廳）的飯菜：欺騙飯店（餐廳），使飯店（餐廳）產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，為自己提供飯菜。
其次，A對 B使用暴力，壓制 B的反抗，是對財產(chǎn)性利益的搶劫，即通過暴力手段使 B免除自己的餐費(fèi)，成立搶劫罪，行為方式是事后搶劫。
問題是，事后搶劫的目的要件有三：窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證。本案中，A毆打B的目的，能被評價為窩藏贓物嗎？答案是不能，畢竟“贓物”在 A的肚子里。毀滅罪證更不符合。其實，可以將 A的目的評價為抗拒抓捕，這是比較合理的，進(jìn)而得出 A成立事后搶劫的結(jié)論。
49、A在馬路上扒竊了 B的一個手機(jī)（價值 3000元）。B發(fā)現(xiàn)后，開始追趕 A，A逃跑。A為了擺脫 B的追趕，跨越了一個將近 2米高的欄桿，導(dǎo)致欄桿倒塌，剛好砸中正趕來的 B的頭部。后 B因搶救無效而死亡。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪與過失致人死亡罪的數(shù)罪并罰，而非事后搶劫。
本案涉及的問題是，在暴力或者以暴力相威脅致人重傷或者死亡的時候，是否要求行為人對暴力、脅迫本身有故意？對這一問題，張明楷教授認(rèn)為，不可否認(rèn)的是，暴力或者以暴力相威脅是事后搶劫的客觀構(gòu)成要件要素，而事后搶劫本身是故意犯罪，這就要求行為人對暴力、脅迫本身具有故意。否則，就很難與普通搶劫罪的有責(zé)的不法程度相當(dāng)。換言之，一個故意的盜竊、詐騙、搶奪行為加上過失的暴力，不可能與普通搶劫的有責(zé)的不法程度相當(dāng)。
所以，行為人只有對暴力、脅迫行為本身具有故意，并對死亡結(jié)果至少有過失時，才能被認(rèn)定為搶劫致人死亡。據(jù)此，本案不能認(rèn)定為搶劫致人死亡，只能分別評價為盜竊罪和過失致人死亡罪，并實行數(shù)罪并罰。
50、A是某財政局局長。某日，A個人決定以財政局的名義將 100萬公款挪給 B公司使用。作為回報，B公司給了 A5萬元“辛苦費(fèi)”。4個月后，B公司將 100萬元還給了 A，A將100萬元如數(shù)退回本單位賬戶。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】挪用公款罪和受賄罪，數(shù)罪并罰。
首先，根據(jù)有關(guān)立法解釋，挪用公款歸個人使用包括如下三種情形：（1）將公款歸本人、親友或者其他自然人使用；（2）以個人名義將公款供其他單位使用；（3）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益。據(jù)此，A的挪用公款行為肯定成立挪用公款罪。
其次，上述“謀取個人利益”如果表現(xiàn)為收受他人財物，能否既評價為挪用公款罪的入罪條件，也評價為受賄罪？對此問題，張明楷教授認(rèn)為，是可以的：（1）立法解釋中的“謀取個人利益”的條件，主要不是為了說明挪用公款罪的不法與責(zé)任，而是為了確認(rèn)挪用公款是否給個人使用，即確認(rèn)行為人是不是將公款作為謀取個人利益的工具或者手段。（2）立法解釋中的“謀取個人利益”的條件，范圍很寬泛，而不是限定于索取、收受對方財物。所以，這一要件與受賄罪的故意內(nèi)容不是重合關(guān)系。
退一步說，即使認(rèn)為有重合之處，但由于重合的是極小部分，主要部分不是重合的，依然可以實行數(shù)罪并罰。
51、國有企業(yè)主管財務(wù)的負(fù)責(zé)人 A（國家工作人員），編造虛假公務(wù)用途讓本單位出納B將公款轉(zhuǎn)移給自己，然后以虛假發(fā)票抵賬。經(jīng)查，公款共計 10萬元。
【問題】A的行為該如何定性？行為方式是什么？為什么？
【答案】貪污罪。
（1）貪污罪的行為方式是利用職務(wù)上的便利，將公共財物占為己有。本案中，A雖然沒有基于職務(wù)占有公共財物，但享有對直接占有公共財物的人員 B的職務(wù)行為進(jìn)行支配的權(quán)力（職務(wù)上的支配權(quán)），這便是主管公共財物的權(quán)力。
（2）至于 A的貪污方式，則是騙取，而非侵吞和竊取。首先，貪污罪中的侵吞，是指將自己基于職務(wù)占有的公共財物據(jù)為己有，但 A本人并
沒有基于職務(wù)占有單位公款，故不能認(rèn)定為侵吞。
其次，A的行為顯然也不能是利用職務(wù)上的便利竊取。
再次，A客觀上的確實施了欺騙行為，導(dǎo)致出納 B產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，將其基于職務(wù)占有的
公款轉(zhuǎn)移給 A占有。就此而言，A的行為完全符合詐騙罪的構(gòu)造。A編造虛假公務(wù)用途取得財物的行為利用了其主管公共財物的便利。這是因為，相對于出納 B而言，A的欺騙行為同時也是一種支配行為。如果 A不是主管財務(wù)的人員，B就不會輕易產(chǎn)生認(rèn)識錯誤。正是因為A具有主管財務(wù)的職務(wù)，才使得 B處分了本單位的公款，因而可以認(rèn)定 A利用了其主管公共財物的便利條件。
52、在某市征用農(nóng)地時，鎮(zhèn)長 A為了獲得補(bǔ)償款，要求村長 B將他人的房屋重復(fù)登記在 A妹妹的名下，并指使鎮(zhèn)政府的相關(guān)人員確認(rèn) B上報的材料，進(jìn)而從市財政騙取 300萬元補(bǔ)償款。A將這 300萬元據(jù)為己有。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】詐騙罪，而非貪污罪。
貪污罪的行為方式是利用職務(wù)上的便利，將公共財物占為己有。只有當(dāng)國家工作人員對基于職務(wù)占有公共財物的下級人員享有職務(wù)上的支配權(quán)時，才可能利用職務(wù)上“主管”公共財物的權(quán)力或便利實施貪污行為。上級國家工作人員雖然對職務(wù)上有隸屬關(guān)系的下級國家工作人員享有職權(quán)上的支配權(quán)，但如若后者并未基于職務(wù)占有公共財物，只是幫助前者騙取財物的,則不能認(rèn)定前者利用了職務(wù)上主管公共財物的便利，因而不能認(rèn)定為貪污罪。
就本案而言，鎮(zhèn)長 A雖然對具有隸屬關(guān)系的村長 B具有職務(wù)上的支配權(quán)，但鎮(zhèn)長 A并沒有也不可能主管市財政的公款。B與鎮(zhèn)政府的相關(guān)人員更沒有基于職務(wù)占有和主管市財政的公款。既然如此，A的行為就不符合利用職務(wù)上主管公共財物的便利條件這一要件，因而不可能成立貪污罪，只能認(rèn)定為詐騙罪?；蛟S有人認(rèn)為，A在取得補(bǔ)償款后占有了公款，但此時已經(jīng)詐騙既遂，而不屬于貪污罪中的利用職務(wù)主管公共財物的情形。
53、A是某村村主任。2019年，在某工程拆遷征地過程中，A利用擔(dān)任村委會主任、協(xié)助鄉(xiāng)政府從事宅基地確認(rèn)等工作的職務(wù)便利，為其子 B、其弟 C違規(guī)出具宅基地確認(rèn)單，騙取拆遷騰退補(bǔ)償款共計 210萬元。事后，這 210萬元被 A、B、C三人瓜分。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】詐騙罪，而非貪污罪。
村委會出具宅基地確認(rèn)單只是認(rèn)定宅基地的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)而非最終決定環(huán)節(jié)，這一事實意味著 A并沒有主管、管理鄉(xiāng)政府的公款。亦即，A既沒有基于職務(wù)占有（管理）補(bǔ)償款，也并不對基于職務(wù)占有（管理）補(bǔ)償款的人員的職務(wù)行為享有支配權(quán)。既然如此，就不能認(rèn)定 A的職務(wù)行為符合貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”這一要件。據(jù)此，本案只能成立詐騙罪，不能成立貪污罪。
54、2018年，兼任甲縣某鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長、征拆工作組副組長的被告人 A（國家機(jī)關(guān)工作人員）與時任某村村支部書記 B及村主任 C共謀，在某新區(qū)征地過程中，以多丈量土地的方式，虛報 8畝征收土地，套取國家征地補(bǔ)償款 25萬元。A事后分得現(xiàn)金 6萬元，其余的 19萬元被 B和 C均分。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】詐騙罪，而非貪污罪。
本案中，A與 B、C雖然是國家工作人員或者應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論的人員，但他們所騙取的不是鎮(zhèn)政府的征地補(bǔ)償款。換言之，上述任何一個行為人均沒有基于職務(wù)占有國家征地補(bǔ)償款，更不可能對國家征地補(bǔ)償款占有者的職務(wù)行為享有支配權(quán)。他們雖然濫用了職權(quán)，但沒有也不可能濫用主管、管理公共財物的權(quán)力與便利，不符合貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的要件，不應(yīng)認(rèn)定為貪污罪，而應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。
55、2019年至 2020年，A在擔(dān)任某派出所所長（國家工作人員）期間，不正確履行戶籍遷入登記過程中的職責(zé)，濫用職權(quán)，對 B、C等 28戶申請遷入戶口的人員未進(jìn)行審查核實，以“自發(fā)移民”為由，私自為申請遷入的人員填寫某村村委會便函和介紹信，致使上述不符合條件的人員戶籍違規(guī)遷入某村，并在后續(xù)征地拆遷過程中獲得拆遷補(bǔ)償費(fèi)用 580余萬元。經(jīng)查，A與 B、C等 28戶村民原本系同鄉(xiāng)，私交很好，但 A并未從中分得任何錢款。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】詐騙罪（直接正犯）與濫用職權(quán)罪（直接正犯）的想象競合犯。
首先，A的行為觸犯濫用職權(quán)罪，而且是直接正犯。
其次，A的行為成立詐騙罪。貪污罪與盜竊罪、詐騙罪等取得罪的成立之所以要求行為人具有非法占有目的，不是為了單純說明行為人具有獲利意圖、貪利動機(jī)，而是因為該目的具有區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的機(jī)能。亦即，非法占有目的中的排除意思，可以說明取得罪與不可罰的單純盜用行為、騙用行為的區(qū)別；利用意思，可以說明取得罪與故意毀壞財物罪的區(qū)別。顯然，不管行為人是為了自己占有還是為了第三者占有（含單位，下同），都能實現(xiàn)上述兩個方面的機(jī)能。
再次，A是詐騙罪的直接正犯，而非幫助犯。A在主觀上明知他人實施的是詐騙行為，因而具備詐騙罪的故意與非法占有目的，當(dāng)然構(gòu)成詐騙罪的共犯。不僅如此，A在詐騙犯罪中起到了重要作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪的共同正犯，而不是幫助犯，而且與濫用職權(quán)罪是想象競合犯。
56、被告人 A（國家機(jī)關(guān)工作人員）在擔(dān)任某地級市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會副主任、某搬遷改造項目領(lǐng)導(dǎo)小組征收協(xié)商小組組長期間，在明知 B公司提出的 15億元補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)高于正常補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的情況下，仍按照時任某市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會主任 C（另案處理）的要求，通過高價評估、虛列項目、重復(fù)計算等方式，確定了明顯過高的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。
截至 2018年 10月，該地級市征收辦實際支付 B公司 1億余元，B公司違法多獲得補(bǔ)償款 930余萬元。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】濫用職權(quán)罪與貪污罪的想象競合犯。
首先，A的行為觸犯濫用職權(quán)罪，當(dāng)無疑問。
其次，A對補(bǔ)償款具有處分權(quán)限，即屬于主管公共財物的人員（對下級管理補(bǔ)償款的人員的職務(wù)行為具有支配權(quán)），其行為符合貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件要素。與此同時，貪污罪中的“非法占有目的”包括使第三者占有，因此，就不能認(rèn)定 A（包含 C在內(nèi)）的行為僅成立濫用職權(quán)罪，而應(yīng)同時肯定貪污罪的成立。這是因為，A使補(bǔ)償款歸 B公司所有的行為，既非不可罰的騙用行為，也非故意毀壞財物的行為，而是完全符合貪污罪的“非法占有目的”這一主觀要素。
綜上，對 A應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán)罪與貪污罪的想象競合犯。
57、A是某縣副縣長（國家機(jī)關(guān)工作人員），掌管土地拆遷補(bǔ)償款的核準(zhǔn)和發(fā)放工作，權(quán)力很大。村民 B通過偽造平米數(shù)的方式，將虛假材料上交至 A處。A在審核時，突然發(fā)現(xiàn)：B的父親 C是自己的救命恩人，自己當(dāng)年之所以能夠考上大學(xué)，并擁有今天的工作，都是因為 C當(dāng)年的鼎立相救。于是，A在明知 B的申請材料是虛假的情況下，仍按照 B的申請，對 B進(jìn)行了拆遷補(bǔ)償。經(jīng)查，B共虛報 30平米，多獲得補(bǔ)償款近 100萬元。
【問題】A和 B的行為該如何定性？為什么？
【答案】A成立貪污罪與詐騙罪（片面的幫助犯）的想象競合，B成立詐騙罪未遂。
首先，B具有詐騙故意，而且成立詐騙罪未遂。理由在于：A并未受騙，而是基于自愿處分財物。換言之，A的受騙與受害之間不存在刑法上的因果關(guān)系。
其次，A雖然不具有將拆遷補(bǔ)償款占為己有的目的，而是具有幫助 B獲得補(bǔ)償款的故意，但依然不影響 A具有非法占有的故意。刑法中的非法占有，既包括為自己占有，也包括為與自己有關(guān)系的第三人占有。據(jù)此，A成立貪污罪。
再次，A單方面幫助 B詐騙，是詐騙罪的幫助犯，而且是片面的幫助犯。
最后，A的行為同時觸犯了貪污罪和詐騙罪（片面的幫助犯），系想象競合犯，應(yīng)擇一重罪論處，最終成立貪污罪。
58、A（國家機(jī)關(guān)工作人員）是某街道辦事處拆遷工作組組長，負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)房屋拆遷面積的核準(zhǔn)和拆遷補(bǔ)償款的發(fā)放工作。A在對 B的房屋進(jìn)行登記時，B請求 A將自己只有兩個房產(chǎn)證的三套房屋，按照三個房產(chǎn)證的房屋進(jìn)行登記補(bǔ)償，并承諾事后給予 A好處費(fèi)作為答謝。在 A的操作下，B多登記了一套房屋，并多獲得了 50萬元的補(bǔ)償。事后，B給予 A10萬元好處費(fèi)。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】貪污罪與濫用職權(quán)罪的想象競合犯，并與受賄罪實行數(shù)罪并罰。
首先，A的行為觸犯濫用職權(quán)罪，當(dāng)無疑問。
其次，A是對補(bǔ)償款具有處分權(quán)限的國家工作人員，幫助 B多獲得拆遷補(bǔ)償款，其行為還構(gòu)成貪污罪，并與濫用職權(quán)罪是想象競合關(guān)系。
再次，A事后收受 10萬元好處費(fèi)的行為成立受賄罪。
綜上，A的前行為是貪污罪與濫用職權(quán)罪的想象競合犯，后行為成立受賄罪，應(yīng)該實行數(shù)罪并罰。
59、存折調(diào)包案。
2017年 7月的一個上午，被告人 A來到被害人 B的廢品收購站，稱自己的妹夫是某工廠廠長，工廠里有 100多噸廢舊機(jī)器要出售。B聽說之后立刻決定收購。A提出要查看 B的身份證，B將身份證交給了 A。A說：我得拿回去核驗一下身份證的真?zhèn)?，畢竟這是一筆“大生意”，不過我會盡快還給你的，請放心。B同意了。
當(dāng)天下午，A找到了 C（另案處理），用 C的照片和 B的姓名辦了一張假身份證，并在B的廢品收購站附近的儲蓄所開了戶。
第二天，A將身份證還給了 B，對 B表示這筆“大生意”可以做，并讓 B在同一個儲蓄所辦一個存折，以便將來給 B發(fā)貨款時轉(zhuǎn)賬。B遂和 A一起去儲蓄所辦理了存折。之后，A又趁 B上廁所期間，將 B新辦的存折調(diào)了包。
第三天，A帶著 B來見所謂的妹夫廠長 D（另案處理），并要求 B先往存折里存入 10萬元，以示誠意。B照辦。
B當(dāng)晚感覺情況不太對，趕緊聯(lián)系 A，發(fā)現(xiàn) A已關(guān)機(jī)。B到儲蓄所欲取回 10萬元，顯示密碼錯誤，遂立即報警。事實上，該 10萬元已經(jīng)被 A提走。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】詐騙罪。
本案涉及的問題是：受騙者處分財產(chǎn)時，不僅沒有意識到向行為人或者行為人指定的人處分財產(chǎn)，而且只是意識到自己是在通過銀行轉(zhuǎn)換財產(chǎn)的形態(tài)的，被害人是否存在處分意識？
觀點(diǎn) 1認(rèn)為，就本案而言，如果認(rèn)為 B基于錯誤認(rèn)識將 10萬元處分給了銀行，銀行將該 10萬元轉(zhuǎn)變?yōu)?A的債權(quán)，則可以認(rèn)為 A的行為構(gòu)成詐騙罪。
觀點(diǎn) 2認(rèn)為，就本案而言，如果認(rèn)為 B只是意識到自己是在將 10萬元現(xiàn)金變?yōu)榇婵畲嫒脬y行，而沒有將財產(chǎn)處分給 A的意思，則 A的行為不成立詐騙罪，但可以將 A后來的取款行為認(rèn)定為詐騙罪。
張明楷教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)肯定，在 B將 10萬元事實上存入 A控制的存折時，A的行為就已經(jīng)成立犯罪既遂，而非在 A將 10萬元提走時才成立犯罪既遂。在此意義上說，認(rèn)定 A的行為成立詐騙罪更為合適。亦即，B雖然沒有認(rèn)識到自己將 10萬元處分給了 A，但肯定已經(jīng)意識到將 10萬元現(xiàn)金處分給了銀行。而且，A事后提取的存款與該 10萬元具有對應(yīng)關(guān)系，符合素材同一性的要求。易言之，當(dāng) B將 10萬元存入存折時，A就已經(jīng)取得了 10萬元的銀行債權(quán)，其行為就已經(jīng)成立詐騙罪既遂，而不是等到 A事后將 10萬元提走時才成立詐騙罪既遂。所以，認(rèn)定 A成立詐騙罪也符合直接性要求。
60、A與 B通過購買鋼材的方式非法獲取他人財物。其手段是：在前一天先派人潛入物資公司進(jìn)行勘察，并在其磅秤上拴上繩子或者支上支架。翌日，再到勘察好的物資公司購買鋼材，通過事先在磅秤上已經(jīng)做好的“機(jī)關(guān)”來控制計量，多裝鋼材，少稱分量。A和 B通過上述方法從不同單位共非法獲利 50余萬元。
【問題】A和 B的行為該如何定性？為什么？
【答案】詐騙罪。
在受騙者沒有認(rèn)識到財產(chǎn)的數(shù)量（或財物的數(shù)量）但認(rèn)識到處分了一定的財產(chǎn)時，也應(yīng)認(rèn)為被害人具有處分意識。就本案而言，被害人只是對鋼材的數(shù)量缺乏認(rèn)識，但完全能認(rèn)識到自己將鋼材處分給了 A與 B。換言之，受騙者沒有認(rèn)識到所處分的財產(chǎn)的數(shù)量時，不影響其處分意識的存在。據(jù)此，A和 B的行為成立詐騙罪。
61、2016年 4月的某一天，被告人 A來到被害人 B經(jīng)營的商店，假冒自己是附近某建筑工地的員工，謊稱今后會采購煙酒等商品，取得了 B的信任。二人逐漸熟悉了起來。
4月下旬的某一天，B應(yīng) A的要求，借給 A一輛電動自行車，并跟隨 A將煙酒等商品送至附近某建筑工地去賣。A見 B將貨物卸下車之后，又謊稱還需購買拖把，B便返回工地回商店取拖把。A在 B離開工地之后，迅速從貨物中拿走了 8條香煙，并將 B借給自己的電動自行車騎走。20分鐘之后，B拿著拖把回到了工地，發(fā)現(xiàn) A已無蹤影。B在工地打聽，工地上的工人均稱不認(rèn)識 A。B隨即報警。
經(jīng)鑒定，8條香煙和電動自行車共計價值人民幣 6700余元。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪。
當(dāng) B將貨物送至建筑工地后，在 A還沒有交付貨款的情況下，貨物依然由 B占有，B并未處分給 A。即使 B短暫離開了工地，根據(jù)社會的一般觀念，貨物也依然由 B占有，A充其量只是貨物的輔助占有者，而非占有者。
A雖然欺騙了 B，使 B返回商店去取拖把，但該欺騙行為的內(nèi)容不是使 B處分貨物，只是使 B對自己貨物的占有略有松弛而已，因而該欺騙行為并非詐騙罪中的欺騙行為。易言之，A的行為顯然是違反 B的意志，將 B占有的 8條香煙轉(zhuǎn)給自己占有，成立盜竊罪。
B將電動自行車借給 A使用時，也不是將該車處分給 A占有。由于 B一直跟隨 A將貨物送至建筑工地，根據(jù)占有的判斷標(biāo)準(zhǔn)，電動自行車也一直由 B占有。A短暫離開建筑工地期間，該電動自行車依然歸 B占有。A的行為同樣是違反 B的意志，將 B的電動自行車轉(zhuǎn)移給自己占有，成立盜竊罪。
綜上，A對 8條香煙和電動自行車均成立盜竊罪，犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計計算，即 6700余元。
62、A、B、C三人無業(yè)，游手好閑，在某地專門實施欺騙行為。
2017年 8月 8日下午，A先與被害人 D搭訕，B假裝路過時無意掉下一個錢包。A立刻撿起了該錢包，叫 D不要聲張，并允諾與 D平分錢包中的錢，D點(diǎn)頭表示同意。
隨后，A帶著 D，坐上了事先通謀的 C的汽車上，剛欲離開，B迅速出現(xiàn)在該車面前，稱有人見到 A和 D二人撿到了錢包，要 A和 D交出身上的財物來檢查，否則就報警。A主動拿出自己的皮包交給 B“檢查”，D也從自己身上拿出 600元現(xiàn)金和一本存折交給 B檢查。B一邊假裝檢查，一邊說：光有存折，沒有密碼，誰知道是不是真存折？D馬上說出了密碼：6個 8。B又“檢查”了一會，說：D是好人，這事兒與 D無關(guān)，剛才有點(diǎn)誤會，把 600塊錢和存折都還給你吧。A搶著接過了 600元和存折，假裝很氣憤地說：我就說嘛，D是好人，你剛才誤會我倆了。然后 A迅速將錢包等物一起放入 D的背包，造成錢物已返還給 D的假象，實際上卻將 600元、存折及 D的手機(jī)放在了自己的座位下。
D下車后，A乘坐 C的汽車離開。事后，三人利用 D的存折從銀行柜臺取出了 1萬元。A、B、C三人又采取相同的方式騙得了另一個被害人現(xiàn)金 9000余元。
【問題】A、B、C三人的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪和詐騙罪的數(shù)罪并罰。
首先，A、B、C三人對 D實施的行為，并不是詐騙罪中的欺騙行為。易言之，D沒有因為受騙而將自己身上的 600元、存折和手機(jī)處分給三位被告人，而是讓 B“檢查”以證明自己的“清白”。（1）即使 D將自己身上的 600元、存折及手機(jī)交給三位被告人，從時間、距離、D在場等方面來看，根據(jù)社會的一般觀念，這些財物依然由 D占有。三位被告人利用假象將 D身上的 600元、存折及手機(jī)放在自己的座位下，屬于違反 D的意志，將 D占有的財物轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為。（2）D雖然因為受騙而說出了存折的密碼（6個 8），但沒有將存款轉(zhuǎn)移給三位被告人的意思，更沒有轉(zhuǎn)移存款的處分行為。
其次，A、B、C三人事后到銀行取出了 D存折中 1萬元存款的行為，顯然是通過假冒D的方式欺騙了銀行職員，從而使銀行職員處分了 D的存款。這是典型的三角詐騙，成立詐騙罪。
綜上，A、B、C三人先后實施了盜竊和詐騙兩個行為，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。其中，盜竊罪的對象是 600元現(xiàn)金、存折和手機(jī)，詐騙罪的對象則是 1.9萬元。
63、被告人 A與被害人 B為密友，二人經(jīng)常形影不離。B對 A非常信任，即使每次去銀行取錢，也讓 A陪著自己一同前往。久而久之，A偷窺了 B的銀行卡密碼為 6個 8。
某日，B一個人走在回家的路上。A蒙面從后面突然沖到 B的跟前，將 B的挎包奪走，將其中的銀行卡迅速拿出，然后將包扔給了 B。后來，A拿著該銀行卡到 ATM取出了 5萬元。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪。
本案涉及的問題是：搶奪他人信用卡并使用的，該如何定性？
張明楷教授認(rèn)為，盜竊不需要秘密竊取，搶奪與盜竊不是對立關(guān)系。相反，搶奪行為都符合盜竊罪的構(gòu)成要件?；蛘哒f，完全可以將搶奪信用卡的行為評價為盜竊信用卡。既然如此，就可以認(rèn)為，搶奪信用卡并使用的行為，完全符合“盜竊信用卡并使用”的條件，因此應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。
《刑法》第 196條第 3款規(guī)定的“盜竊信用卡”應(yīng)當(dāng)限定為與《刑法》第 264條規(guī)定相同的盜竊行為，這樣解釋不存在違反罪刑法定原則的問題。同時應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，搶奪行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。這樣的事實評價也不存在任何疑問，因為搶奪行為并不缺少盜竊罪構(gòu)成要件的任何要素。既然如此，將搶奪信用卡并使用的行為評價為“盜竊信用卡并使用”就不存在任何疑問。概言之，凡是可以評價為盜竊信用卡的行為，都可以適用《刑法》第 196條第 3款。
64、2019年 8月的某晚，被告人 A使用暴力搶劫了 B的信用卡，并強(qiáng)行將 B帶到附近的 ATM旁，逼迫 B說出密碼：6個 8。由于每次只能從 ATM取出 5000元，A當(dāng)著 B的面取出 5000元之后，發(fā)現(xiàn) B的銀行卡里還有 4000元。于是，A將 B放走，并于第二天上午再次返回該 ATM，取走了剩余的 4000元。后 A被抓獲。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】搶劫罪和盜竊罪，數(shù)罪并罰。
首先，A的前行為成立搶劫罪，犯罪對象并非是密碼，而是 5000元。
其次，A的后行為成立盜竊罪，行為方式是在 ATM取走 4000元。雖然 A的后行為是“搶劫信用卡并使用”，但完全可以將該行為評價為“盜竊信用卡并使用”，從而認(rèn)定為盜竊罪。當(dāng)然，如果 A的后行為是在銀行柜臺或者特約商戶通過職員冒用 B的銀行卡，則該行為成立信用卡詐騙罪，并與之前的搶劫罪實行數(shù)罪并罰。
總之，對 A應(yīng)以搶劫罪和盜竊罪實行數(shù)罪并罰。
65、A和 B是無業(yè)游民，一直想發(fā)財。某日，A和 B得知：C男和 D女雖然各自都有家庭，但經(jīng)常去賓館偷情約會。于是，A和 B馬上意識到“發(fā)財”的機(jī)會到了。
某日，A和 B通過跟蹤 C男與 D女的行蹤，得知 C男與 D女又進(jìn)入到某一賓館偷情。于是，A和 B便溜進(jìn)了該賓館房間，將 C男和 D女控制住，對 C男實施暴力，強(qiáng)行劫取了C男的一張銀行卡，并逼迫 C男說出了密碼：6個 6。
A擔(dān)心 C說的密碼是假的，便讓 B繼續(xù)在賓館控制 C男和 D女，自己去賓館外面的 ATM取款。A到了 ATM之后，發(fā)現(xiàn) 6個 6的密碼果然是錯誤的，便當(dāng)場給 B打電話：C太不老實了，你好好教訓(xùn)他一頓，讓他說真話！B在賓館又對 C男實施了一次暴力，C男說出了真實的密碼：6個 8。等候在 ATM的 A男這次“如愿以償”地從 ATM取走了現(xiàn)金 5萬元。
【問題】A和 B的行為該如何定性？為什么？
【答案】搶劫罪。
本案涉及的問題是：搶劫信用卡并當(dāng)場提取現(xiàn)金，該如何定性？
就本案而言，A和 B在賓館對 C男實施暴力，并搶劫了 C的銀行卡。之后，當(dāng) A發(fā)現(xiàn)C說的 6個 6的密碼不對時，讓 B繼續(xù)毆打 C，以逼迫 C說出真實的密碼，這兩次暴力行為都具有當(dāng)場性。須知，對搶劫罪成立條件之一的“當(dāng)場”應(yīng)作擴(kuò)大理解和認(rèn)定。
據(jù)此，A和 B成立搶劫罪的共犯，犯罪數(shù)額是 5萬元。
66、2019年 8月的某晚，被告人 A使用暴力搶劫了 B的信用卡，并強(qiáng)行將 B帶到附近的 ATM旁，逼迫 B說出密碼：6個 8。由于天色已晚，附近又沒有 ATM，故 A決定先回家，待第二天上午再尋找一個 ATM取款。沒想到，A當(dāng)晚即被抓獲。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】搶劫罪。
本案涉及的問題是：搶劫信用卡后并未來得及使用的，該如何定性？
搶劫罪是最嚴(yán)重的財產(chǎn)犯罪，刑法沒有對搶劫數(shù)額與其他情節(jié)進(jìn)行限制。因此，即使是情節(jié)輕微的搶劫行為，也成立搶劫罪?；谕瑯拥睦碛桑褂帽┝?、脅迫等強(qiáng)制手段搶劫他人財物，即使數(shù)額不大，但綜合判斷認(rèn)定行為達(dá)到了搶劫罪的不法程度的，也應(yīng)以搶劫罪論處。
信用卡本身雖然不能被評價為盜竊、詐騙、搶奪等罪的對象，但可以被評價為搶劫罪的對象。而且，信用卡并不等同于普通的有體物，即使行為人并未使用所搶劫的信用卡，也使他人的財產(chǎn)處于危險之中。所以，當(dāng)行為人以暴力、脅迫等強(qiáng)制手段搶劫他人信用卡的，即使并未使用，也不妨礙搶劫罪的成立。只是，此時的搶劫數(shù)額并不是信用卡所記載的財產(chǎn)數(shù)額，而是信用卡本身的數(shù)額（工本費(fèi)等）。概言之，既不能認(rèn)定行為人搶劫了信用卡所記載的金錢，也不能認(rèn)定行為人搶劫了財產(chǎn)性利益，只能認(rèn)定行為人搶劫了金融票證或者債權(quán)憑證本身。
67、國家工作人員 A于 2020年 1月 1日挪用公款 5萬元用于合法活動，2月 20日挪用公款 6萬元?dú)w還了前面的 5萬元，剩下的 1萬元用于合法活動。4月 20日挪用公款 7萬元，歸還了第二次的 6萬元，剩下的 1萬元用于合法活動。7月 1日歸還了第三次挪用的 6萬元，7月 10日案發(fā)，尚有 1萬元沒有歸還。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】挪用公款 6萬元進(jìn)行合法活動，成立挪用公款罪。
根據(jù)有關(guān)司法解釋，多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認(rèn)定。對上述“未還”不能僅進(jìn)行形式上的判斷，而必須實質(zhì)判斷多少公款在多長時間內(nèi)處于流失的危險狀態(tài)。
就本案而言，有 5萬元在 6個月期間不間斷地脫離了單位控制，還有 6萬元在 4個多月期間不間斷地脫離了單位控制。一方面，完全可以將本案的事實評價為：A挪用公款 6萬元用于合法活動，超過三個月未還。換言之，我們完全可以這樣認(rèn)為，A第一次于 2020年1月 1日挪用的 5萬元公款在 7月 1日才歸還，第二次于 2月 20日挪用的 6萬元公款在 7月 1日才歸還（當(dāng)然，二者不能重復(fù)計算）。另一方面，與一次挪用 6萬元在 3個月后才歸還因而構(gòu)成挪用公款罪相比，A的行為不管是在不法層面還是在責(zé)任層面都更為嚴(yán)重，至少不可能更輕微。
因此，對于本案，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定 A挪用公款 6萬元用于合法活動超過三個月未還，從而構(gòu)成挪用公款罪。
68、國家工作人員 A第一次挪用公款 6萬元用于合法活動，一個月后挪用公款 8萬元?dú)w還前次挪用的 6萬元，半個月后案發(fā)。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】不構(gòu)成犯罪。
根據(jù)有關(guān)司法解釋，多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認(rèn)定。對上述“挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認(rèn)定”規(guī)定的適用，必須考慮未歸還的時間，而不是僅考慮數(shù)額。
如果按字面含義理解和適用上述司法解釋，就可能認(rèn)定 A挪用公款 8萬元，進(jìn)而認(rèn)定為挪用公款罪，但這一結(jié)論是錯誤的。這是因為，不管是第一次挪用公款 6萬元，還是第二次挪用公款 8萬元，以及從第一次計算到案發(fā)，都不符合“挪用公款進(jìn)行合法活動，超過三個月未還”的規(guī)定，因而不能認(rèn)定為挪用公款罪。
69、國家工作人員 A第一次挪用公款 6萬元用于合法活動，四個月后挪用公款 8萬元?dú)w還前次的 6萬元，兩個月后案發(fā)時尚有 3萬元未歸還。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】挪用公款 6萬元進(jìn)行合法活動，超過三個月未還，成立挪用公款罪。
根據(jù)有關(guān)司法解釋，多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認(rèn)定。上述規(guī)定僅限于前次挪用公款進(jìn)行合法活動沒有超過三個月的情形。如果前次挪用時間超過了三個月，那么，由于已經(jīng)符合了法定的構(gòu)成要件，就沒有理由不計算在挪用數(shù)額之內(nèi)。
如果按字面含義適用上述解釋，僅以未歸還的數(shù)額是 3萬元為由否認(rèn) A的行為構(gòu)成挪用公款罪，明顯不當(dāng)。這是因為，客觀上存在一個挪用公款進(jìn)行合法活動超過三個月未還的事實，主觀上也存在相應(yīng)的責(zé)任，所以已經(jīng)構(gòu)成挪用公款罪的既遂犯，沒有理由因為三個月之后的歸還而否認(rèn)犯罪的成立，如同不能因為盜竊既遂返還財物而否認(rèn)盜竊罪的成立一樣。
順便指出的是，針對本案，認(rèn)定 A挪用公款 8萬元也不妥當(dāng)，因為后次挪用 8萬元并沒有超過三個月。因此，不能適用上述司法解釋。
綜上，對 A認(rèn)定為挪用公款 6萬元用于合法活動，超過三個月未還，并以此為根據(jù)追究刑事責(zé)任，才是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
70、國家工作人員 A挪用公款 5萬元用于賭博，1個月后又挪用 5萬元公款，用于歸還前次挪用的公款。待到案發(fā)時，第二次挪用的 5萬元也被其歸還了。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】挪用公款 5萬元進(jìn)行非法活動，成立挪用公款罪。
根據(jù)有關(guān)司法解釋，多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認(rèn)定。如果按字面含義理解，那么，不論行為人挪用公款的用途是什么，也不論挪用的數(shù)額多大與時間多長，只要案發(fā)時實際未歸還的數(shù)額沒有達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)宣告無罪。實際上，這種理解是錯誤的。
就本案而言，A挪用 5萬元用于賭博的事實存在，且時間長達(dá) 1個月，對單位財產(chǎn)權(quán)利的危害已經(jīng)造成，挪用公款罪已經(jīng)成立，即使對后次挪用的公款，因其是用于歸還前次挪用的公款，該項公款實際未脫離單位控制，可以不追究其挪用公款的法律責(zé)任，但也絕無理由將其已經(jīng)成立的挪用公款罪一筆勾銷，否則處理結(jié)果必將與現(xiàn)行刑法相抵觸，從而有損法律的嚴(yán)肅性。
瑞達(dá)法考名師團(tuán)
71、國家工作人員 A于 2021年 1月初挪用 100萬元公款用于營利活動，1月末即歸還。2月初再挪用 100萬元公款用于營利活動，2月末即歸還。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】挪用公款 200萬元進(jìn)行營利活動，成立挪用公款罪。
根據(jù)有關(guān)司法解釋，多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認(rèn)定。
如果對上述規(guī)定只作字面理解，對 A的挪用數(shù)額僅認(rèn)定為 100萬元，意味著僅評價其一次挪用行為，而沒有評價其另一次挪用行為?？墒?，根據(jù)我國《刑法》第 384條的規(guī)定，A的任何一次挪用行為都構(gòu)成挪用公款罪，既然如此，就沒有理由不累計計算挪用數(shù)額。另一方面，累計計算 A的挪用公款數(shù)額為 200萬元，不存在罪刑不相適應(yīng)的缺陷。
72、國家工作人員 A于 2021年 1月初挪用 100萬元公款用于合法活動，超過三個月未還。5月初再挪用 100萬元公款，用于歸還前述 100萬元。5月中旬，A被告發(fā)，導(dǎo)致案發(fā)。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】挪用公款 100萬元進(jìn)行合法活動，成立挪用公款罪。
根據(jù)有關(guān)司法解釋，多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認(rèn)定。上述規(guī)定僅限于挪用公款進(jìn)行合法活動，而不包括挪用公款進(jìn)行非法活動與營利活動的情形。
一方面，多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計計算。由于挪用公款進(jìn)行非法活動與營利活動的，即使歸還也構(gòu)成犯罪，所以，多次挪用多次歸還的，只要達(dá)到司法解釋規(guī)定的數(shù)額，就構(gòu)成挪用公款罪，并應(yīng)當(dāng)累計計算挪用數(shù)額。挪用公款進(jìn)行合法活動時，只有在三個月內(nèi)不歸還的，才成立挪用公款罪。因此，上述司法解釋的規(guī)定，顯然不能包括挪用公款進(jìn)行非法活動與營利活動的情形，否則就明顯違反我國《刑法》第 384條的規(guī)定。
另一方面，上述司法解釋的規(guī)定，表明歸還了就不計算數(shù)額之意，這顯然也是僅指挪用公款進(jìn)行合法活動，而不可能包括挪用公款進(jìn)行非法活動與營利活動的情形。
73、國家工作人員 A第一次挪用公款 6萬元進(jìn)行合法活動，4個月后又挪用了公款 10萬元，將其中的 6萬元?dú)w還前次挪用款，剩下的 4萬元用于賭博。1個月后又挪用 10萬元?dú)w還了第 2次的挪用款，案發(fā)時 10萬元超過三個月未還。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】挪用公款 20萬元進(jìn)行合法活動，超過 3個月未還，成立挪用公款罪。
根據(jù)有關(guān)司法解釋，多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認(rèn)定。
就本案而言，顯然不能適用上述司法解釋的規(guī)定，僅認(rèn)定為挪用公款 10萬元，而是應(yīng)當(dāng)直接根據(jù)我國《刑法》第 384條的規(guī)定認(rèn)定為挪用公款 20萬元。
這是因為，第一次挪用公款 6萬元進(jìn)行合法活動超過三個月未還，已經(jīng)構(gòu)成挪用公款罪；第二次挪用的 4萬元用于賭博也構(gòu)成挪用公款罪；第三次挪用的 10萬元超過三個月未還，同樣構(gòu)成挪用公款罪。據(jù)此，A共計挪用公款 20萬元，即雖然 A三次共挪用 26萬元，但由于第 2次挪用的 6萬元沒有超過三個月，故不能認(rèn)定為犯罪數(shù)額。
74、A是某基金會的管理人員（國家工作人員），基金會的 1000萬元原本用于購買一年期的國債，但 A將該 1000萬元挪出后用于自己購買國債，一年后將 1000萬元?dú)w還給基金會，獲利 50萬元。
【問題】假定基金會購買一年期國債會有 50萬元的收益，那么，A挪用公款的數(shù)額是1000萬元還是 1050萬元？為什么？
【答案】1000萬元。
根據(jù)有關(guān)司法解釋，挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于挪用公款進(jìn)行營利活動。所獲取的利息、收益等違法所得，應(yīng)當(dāng)追繳，但不計入挪用公款的數(shù)額。一般來說，不應(yīng)當(dāng)將行為人利用非法占有的公款所獲得的利息、收益認(rèn)定為犯罪數(shù)額。即使當(dāng)公款存入銀行或者用于購買國債能夠獲得穩(wěn)定的利益或者收益時，也沒有必要將利息與收益計入挪用公款的數(shù)額。因為挪用公款罪的法益侵害性主要表現(xiàn)在使公款本身處于流失的危險中，而行為人所獲得的利益或者收益，原本不是公款的一部分。
就本案而言，從結(jié)果來看，基金會不僅在一年內(nèi)喪失了對 1000萬元的控制，而且客觀上減少了可預(yù)期的 50萬元收益，或者說使單位損失了 50萬元。盡管如此，也只能認(rèn)定 A挪用公款 1000萬元。這是因為，挪用公款只是意味著使單位已有的公款脫離單位的控制。A的行為雖然導(dǎo)致基金會損失 50萬元，然而其并沒有挪用該 50萬元。至于導(dǎo)致基金會 50萬元損失的行為是否同時觸犯其他罪名，則是另一個問題。但不管該行為是否成立其他犯罪，對 A挪用公款所得的 50萬元收益，也不應(yīng)當(dāng)收歸國有，而是應(yīng)當(dāng)退賠給被害單位。
75、國家工作人員 A于 2020年 2月 1日挪用公款 300萬元?dú)w個人進(jìn)行合法活動，同年6月 1日攜帶其中的 200萬元潛逃。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】挪用公款罪與貪污罪的數(shù)罪并罰，前者的犯罪數(shù)額是 100萬元，后者的犯罪數(shù)額是 200萬元。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情形是一個行為觸犯數(shù)個罪名，完全符合想象競合的特征，應(yīng)當(dāng)擇一重罪從重處罰；在認(rèn)定為貪污罪處罰較重的情況下，應(yīng)當(dāng)按照貪污罪從重處罰?！耙驗?，攜帶挪用的公款潛逃構(gòu)成貪污罪的前提條件是行為人已經(jīng)實施了挪用公款的行為，也就是說，挪用公款行為屬于這類貪污犯罪行為的一部分，這類貪污犯罪是復(fù)合行為，如果除去挪用公款的行為，貪污罪就不能成立。因此，認(rèn)為行為人實施了兩個行為，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰，必然對一個挪用公款行為進(jìn)行了兩次評價，違背了禁止重復(fù)評價原則。 ”
但是，張明楷教授難以贊成這一觀點(diǎn)。其一，A并非只實施了一個行為，而是實施了數(shù)個行為，所以不符合想象競合犯的基本特征。其二，從刑法規(guī)定上說，挪用公款行為并不是貪污行為的一部分。在本案中，“如果除去挪用公款的行為，貪污罪就不成立”的說法只是從事實上而言的，并非從法律規(guī)定上而言。其三，由于 A實施了兩個行為，先前存在挪用公款罪的故意，后來存在貪污罪的故意，將其評價為兩個犯罪，并不違反禁止重復(fù)評價的原則。如果僅認(rèn)定為貪污罪，反而違反了全面評價的原則。因此，張明楷教授認(rèn)為，對 A的挪用行為應(yīng)當(dāng)另行定罪，成立挪用公款罪。
問題是，A挪用公款的犯罪數(shù)額到底是 300萬元，還是 100萬元？
張明楷教授認(rèn)為，就上述 200萬元而言，由于侵害對象具有同一性，所以法益侵害是重合的，或者說，A的行為最終侵害的只是一個法益。因此，200萬元實際上是挪用公款與貪污的包括一罪，只能認(rèn)定為貪污罪。剩下的 100萬元自然就成為挪用公款罪的犯罪數(shù)額。
76、國家工作人員 A于 2020年 2月 1日挪用公款 300萬元?dú)w個人進(jìn)行合法活動，同年5月 2日才歸還；同年 6月 1日，A利用職務(wù)之便將本單位的 200萬元公款取出后攜款潛逃。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】挪用公款罪與貪污罪的數(shù)罪并罰，前者的犯罪數(shù)額是 300萬元，后者的犯罪數(shù)額是 200萬元。
從刑法規(guī)定與案件事實來看，A在 5月 2日就已經(jīng)對 300萬元構(gòu)成挪用公款罪的既遂。在 A沒有歸還公款的情況下，該公款仍然可以再成為貪污罪的對象。因為貪污罪包括利用職務(wù)之便的侵吞行為，而所謂侵吞即狹義侵占，是指國家工作人員將基于職務(wù)占有的公款變?yōu)樗小Ｆ渲械摹奥殑?wù)行為”或者“利用職務(wù)上的便利”，應(yīng)當(dāng)包括非法的職務(wù)行為或者非法利用自己職務(wù)上的便利。因此，A其后攜款 200萬元潛逃的行為，是挪用公款既遂之后的另一行為。既然如此，就有理由認(rèn)為，A挪用公款的數(shù)額為 300萬，貪污的數(shù)額為 200萬元，并對兩罪實行并罰。
從另一個角度而言，A的行為侵害對象已經(jīng)不具有同一性，所以，法益侵害不具有重合性，不能認(rèn)為 A的行為最終只侵害了一個法益，因而不存在包括的一罪，必須認(rèn)定 A挪用公款的數(shù)額為 300萬元，并與之后的貪污罪（200萬元）實行數(shù)罪并罰。
77、A是甲國有公司的會計（國家工作人員）, B是乙公司員工（非國家工作人員），二人私交甚好。A與 B共謀將甲國有公司的 300萬元挪出交由 B用于炒股，所得收益由二人平分。A將 300萬元匯入 B的股票賬戶后，B將 200萬元用于炒股，將 100萬元用于賭博。
【問題】A與 B的行為該如何定性？為什么？
【答案】挪用公款罪的共犯，犯罪數(shù)額均為 300萬元。
根據(jù)有關(guān)司法解釋，挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。張明楷教授認(rèn)為，不管使用人是共謀共同正犯還是教唆犯、幫助犯，都應(yīng)當(dāng)對與其行為具有因果性的數(shù)額負(fù)責(zé)。也就是說，在共謀共同正犯的場合，根據(jù)部分實行全部責(zé)任的原則，在教唆犯與幫助犯的場合，根據(jù)限制從屬性原則，參與共謀的使用人均應(yīng)對實際挪用的公款數(shù)額負(fù)責(zé)，而不是僅對自己實際使用的公款數(shù)額負(fù)責(zé)。當(dāng)然，在認(rèn)定挪用數(shù)額時，需要貫徹責(zé)任主義。
就本案而言，由于 A和 B的行為均與 300萬元公款被挪用的結(jié)果具有因果性，故兩人挪用公款的數(shù)額均為 300萬元。A雖然對 100萬元用于賭博不知情，但在數(shù)額較大的前提下，根據(jù)法定符合說，對公款是用于營利活動還是非法活動的認(rèn)識錯誤，不影響故意的認(rèn)定，也不影響數(shù)額的認(rèn)定。倘若認(rèn)定 A挪用公款的數(shù)額僅為 200萬元，則明顯不當(dāng)。
78、普通公民 B急需 100萬元用于支付購房款（其 1個月后有 100萬元的定期存款到期），便隱瞞真相與國有公司會計 A（國家工作人員）“共謀”，商議將國有公司的 300萬元挪出交由 B用于炒股，所得收益二人平分。于是，A將 300萬元匯入 B的股票賬戶，B用200萬元炒股，用 100萬元支付購房款（A對此不知情）。一個月后，B將 100萬元?dú)w還給 A所在的國有公司。3個月后，B將用于炒股的 200萬元?dú)w還給 A所在的國有公司。
【問題】A與 B的行為該如何定性？為什么？
【答案】挪用公款罪的共犯，犯罪數(shù)額均為 200萬元。
對于共同挪用公款的案件，必須根據(jù)我國《刑法》第 384條關(guān)于挪用公款罪的構(gòu)成要件認(rèn)定挪用數(shù)額。就本案而言，A與 B均應(yīng)對挪用公款進(jìn)行營利活動的 200萬元承擔(dān)責(zé)任。雖然 A誤以為 B使用公款 300萬元進(jìn)行營利活動，但由于其中的 100萬元事實上用于合法活動，而且在三個月內(nèi)歸還，不符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，故不能認(rèn)定 A挪用公款的數(shù)額為 300萬元，也不能認(rèn)定 A對 100萬元構(gòu)成挪用公款罪的未遂犯。
79、甲公司負(fù)責(zé)人 A（非國家工作人員）與乙國有企業(yè)負(fù)責(zé)人 B（國家工作人員）共謀，以將國有企業(yè)公款出借給甲公司的名義挪用乙國有企業(yè)公款 1000萬元，其中的 400萬元由A用于支付購房款，4個月后歸還。600萬元由 B用于炒股。后案發(fā)。
【問題】A與 B的行為該如何定性？為什么？
【答案】挪用公款罪的共犯，犯罪數(shù)額均為 1000萬元。
共謀挪用公款，參與人分別使用公款的，參與人應(yīng)對與自己的行為具有因果性的全部數(shù)額負(fù)責(zé)，而不能僅對個人使用的數(shù)額負(fù)責(zé)。就本案而言，由于 A、B的行為與 1000萬元的公款被挪用的結(jié)果之間具有因果性，而且，對 400萬元與 600萬元的挪用行為均符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，所以，A和 B均應(yīng)對 1000萬元公款承擔(dān)挪用公款罪的責(zé)任，而不是分別對 400萬元與 600萬元負(fù)責(zé)。
80、A（非國家工作人員）欺騙國有公司會計 B（國家工作人員），謊稱自己的 300萬元定期存款一個月后到期，指使 B挪用 300萬元給自己支付購房款。B將 300萬元公款挪給A，A將 300萬元用于炒股（B不知情）。一個月后，A將 300萬元?dú)w還給 B所在的國有公司。
【問題】A與 B的行為該如何定性？為什么？
【答案】A成立挪用公款罪的教唆犯，犯罪數(shù)額為 300萬元，B無罪。
參與人雖然對與自己行為具有因果性的挪用公款數(shù)額存在客觀不法，但若對挪用公款沒有責(zé)任，則無需承擔(dān)刑事責(zé)任。就本案而言，B客觀上挪用公款給 A用于營利活動，符合挪用公款罪的客觀構(gòu)成要件，在不法層面是挪用公款罪的正犯，但 B主觀上誤以為 A挪用公款進(jìn)行合法活動，沒有認(rèn)識到 A挪用公款進(jìn)行營利活動，而且在三個月之內(nèi)歸還了 300萬元公款。因此，B的行為不構(gòu)成挪用公款罪。
問題是，A成立挪用公款罪的教唆犯還是間接正犯？答案是教唆犯。理由在于：挪用公款罪是真正的身份犯，而間接正犯必須具有身份，故 A不成立挪用公款罪的間接正犯，只能成立挪用公款罪的教唆犯，犯罪數(shù)額為 300萬元。
老師課后答疑
81、A是某企業(yè)清潔工。一日，A到公司副總 B的辦公室打掃衛(wèi)生，發(fā)現(xiàn) B的辦公桌底下有一張存折，于是將存折撿起來揣在了自己兜里。一會，A進(jìn)入廁所，偷偷打開該存折，發(fā)現(xiàn)上面竟然寫著幾個數(shù)字：654321。當(dāng)天下午，B問 A是否見過該存折，A否認(rèn)。
第二天上午，A將信將疑地來到儲蓄所柜臺，嘗試輸入密碼，發(fā)現(xiàn)竟然正確。于是，A將存折中的 5萬元取走。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】詐騙罪，行為方式是三角詐騙。
不管行為人通過何種非法途徑取得了他人的銀行存單，其使用他人存單通過銀行職員騙取存款的行為均應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，而非盜竊罪。
首先，存折本身的經(jīng)濟(jì)價值并沒有達(dá)到數(shù)額較大的程度，A的行為也不屬于入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或者扒竊。所以，不可能對存折本身成立盜竊、侵占等罪名。
其次，如果只是盜竊存折而不持存折提取存款，被害人 B就不會遭受財產(chǎn)損失。換言之，造成財產(chǎn)損失的行為不是盜竊、侵占存折行為本身，而是后來的取款行為。因此，應(yīng)根據(jù)取款行為的性質(zhì)來確定行為的性質(zhì)，而不能根據(jù)取得存折的行為性質(zhì)認(rèn)定為盜竊、侵占等罪名。
再次，盜竊或者拾取他人存折后向銀行職員申請支取存款的行為，必然屬于欺騙銀行職員的冒領(lǐng)行為。如果銀行職員發(fā)現(xiàn)屬于冒領(lǐng)行為，必然扣留存折而不會支付存款。銀行職員之所以支付存款，是因為 A的冒領(lǐng)行為導(dǎo)致銀行職員誤認(rèn)為其征得了存款人的同意。所以，銀行職員支付存款的行為，是基于認(rèn)識錯誤將存款人 B的存款處分給 A。與此同時，銀行職員又具有根據(jù)存折支付存款的權(quán)限與地位，因此，A后面的取款行為成立詐騙罪，系三角詐騙。
82、A是某儲蓄所主任（國家工作人員）。A利用職務(wù)之便，自制了一張“銀聯(lián)”借記卡，并做好了盜取客戶存款的準(zhǔn)備。
某日，儲戶 B來儲蓄所取款時，不慎將密碼念出了聲：654321，該數(shù)字被正在值班的 A聽到并暗記在心。
過了一段時間，A因為購買住房缺少資金，便在 B有高額存款時，利用自制的“銀聯(lián)”借記卡和獲取的上述密碼，在農(nóng)業(yè)銀行儲蓄所通過柜臺職員提取現(xiàn)金 40萬元。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】信用卡詐騙罪或者貪污罪。
首先，A自制銀聯(lián)卡的行為屬于偽造信用卡。偽造包括有形偽造和無形偽造兩種類型。沒有制作信用卡權(quán)限的人制作內(nèi)容虛假的信用卡，沒有疑問地屬于偽造信用卡。具有制作信用卡權(quán)限的銀行職員制作內(nèi)容虛假的信用卡，也屬于偽造信用卡?！皟?nèi)容虛假”并不是指信用卡的用戶名、磁條密碼等信息與銀行記載的信息不相符合，而是指在不具有獲取信用卡條件的情況下通過制作行為獲得了信用卡。
其次，A利用職務(wù)之便，按照儲戶 B的借記卡復(fù)制了一張借記卡，然后從儲蓄所取款40萬元。如果認(rèn)為被害人為 A所在的儲蓄所（因為儲戶 B的存款實際上為銀行公款），那么，A的行為將觸犯貪污罪。如果認(rèn)為被害人為 B，那么，A的行為成立信用卡詐騙罪，行為方式是使用偽造的信用卡。
83、2019年 6月，A在河邊撿到被害人 B的一部手機(jī)。由于 A經(jīng)常偷窺 B輸入密碼的手勢，故猜出密碼為：654321。A之后登錄了 B的微信賬戶，盜刷 B微信錢包所綁定的銀行卡的存款共計 9000余元。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪，而非信用卡詐騙罪。
無論是 B的微信內(nèi)的資金還是所綁定的銀行卡內(nèi)的資金，均由存款銀行或者所綁定的銀行的開戶銀行在事實上予以占有。由于第三方支付平臺（微信）并不占有被害人 B的資金，只能按照支付指令劃撥資金，故第三方支付平臺（微信）不存在被騙的可能性。
本案中，A在違背被害人 B意志的情況下，通過消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬等方式獲取資金的行為打破了被害人 B對第三方支付平臺（微信）或者已經(jīng)綁定的銀行卡內(nèi)資金的占有，建立了自己對資金的占有、支配關(guān)系，故成立盜竊罪。
84、B對 C使用暴力，搶得了 C的信用卡，并控制了 C的人身自由。隨后，B逼迫 C說出密碼。很快，B的好友 A來到現(xiàn)場。A得知了上述情況后，從 B手中接過了 C的卡，并持卡去中國工商銀行取走人民幣 5萬元，隨后與 B均分。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】搶劫罪。
在 B仍控制 C的情形下，A利用 B強(qiáng)取的信用卡取款的行為，應(yīng)為搶劫行為的一部分。既然 A明知信用卡為 B搶劫所得，而且明知 B仍繼續(xù)控制著被害人 C，那么，就不能排除 A主觀上具有搶劫罪的故意。據(jù)此，A和 B構(gòu)成搶劫罪的共犯，其中，A為承繼的共犯。
85、B對 C使用暴力，搶得了 C得信用卡，并控制了 C的人身自由。隨后，B逼迫 C說出密碼，然后 B將 C釋放。
第二天，B的好友 A來到 B家。A得知了上述情況后，從 B手中接過了 C的卡，并持卡去中國工商銀行取走人民幣 5萬元，隨后與 B均分。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪或者信用卡詐騙罪。
本案中，由于 A是事后才使用 B所搶劫的信用卡取款，故不能將該行為評價為“強(qiáng)取財物”。所以，A無法成立搶劫罪，只能另評價為其他犯罪：如果 A是在銀行柜臺或者特約商戶向職員冒用所搶劫的信用卡，屬于冒用他人信用卡，成立信用卡詐騙罪；如果 A是在自動取款機(jī)上使用所搶劫的信用卡，則成立盜竊罪。
86、A將以自己名義辦理的一張銀行借記卡以 150元的價格出售給了他人。某日，某民營公司財務(wù)主管 B收到自稱是本公司老板 C發(fā)來的 QQ信息：速將 100萬元合同保證金匯至 A的賬戶。B立刻照辦。經(jīng)查，這是一起電信詐騙案。但電信詐騙犯 D并未急于將 100萬取走。
第二日，A無意中發(fā)現(xiàn)：自己出售的那張銀行借記卡中，竟然有 100萬的余額。于是，A迅速將該卡掛失，然后補(bǔ)辦了一張新卡，并將卡內(nèi)的 100萬余額全部提走。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】詐騙罪。
首先，A的行為似乎符合侵占罪的構(gòu)成要件。因為從表面上看，A對銀行享有債權(quán)，只不過真正的債權(quán)人并非是 A，而是他人。在此意義上說，A屬于將自己占有的他人財物據(jù)為己有，因而成立侵占罪。但是，根據(jù)社會的一般觀念，借記卡所記載的現(xiàn)金，既不是由他人交由 A保管，也不是他人的遺忘物。所以，認(rèn)定 A的行為構(gòu)成侵占罪并不合適。
其次，認(rèn)為 A的行為構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)，也難言妥當(dāng)。這是因為，A并不是直接從 ATM中取出了款項，而是通過欺騙銀行工作人員補(bǔ)卡后才獲得了相應(yīng)的款項。
再次，也難以認(rèn)定 A的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，因為其行為不屬于《刑法》第 196條規(guī)定的任何類型。
最后，對 A的行為應(yīng)以普通詐騙罪論處。一方面，A向銀行工作人員隱瞞了真相（既沒有說明自己的借記卡已經(jīng)出售給他人，也沒有說明其中的款項并不屬于自己所有），導(dǎo)致銀行工作人員為其補(bǔ)辦新卡，補(bǔ)辦新卡不僅意味著原卡作廢，而且意味著同時將原卡記載的銀行債權(quán)也轉(zhuǎn)移給了 A。如果 A向銀行工作人員說明了真相，銀行工作人員就不可能為其補(bǔ)辦新卡，當(dāng)然也就不可能將原卡記載的銀行債權(quán)轉(zhuǎn)移給 A。雖然 A在出賣銀行卡之前并無虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，但是，這并不意味著其向銀行辦理掛失、補(bǔ)卡、取款等手續(xù)不是欺騙行為。另一方面，銀行工作人員具有處分他人銀行債權(quán)的權(quán)限。所以，銀行工作人員不是盜竊罪的間接正犯的被利用者，而是詐騙罪的受騙者。當(dāng)銀行工作人員為 A補(bǔ)辦新卡后，原卡記載的銀行債權(quán)就由 A所有，此時 A就已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪既遂。
87、A和 B形影不離，私交甚好。某日，A與 B外出吃飯各自回家時，B的錢包（內(nèi)有現(xiàn)金 2萬元）掉在地上，A將錢包迅速撿走。第三天，B問 A是否見過自己的錢包，A矢口否認(rèn)。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】侵占罪與詐騙罪的包括的一罪，從一重罪論處。
首先，當(dāng) A撿到了 B的錢包之后，A就不可能再對該遺忘物實施欺騙行為，只能成立侵占罪。
其次，當(dāng) B問 A是否見過自己的錢包時，A矢口否認(rèn)，A就財產(chǎn)性利益（返還請求權(quán)）構(gòu)成詐騙罪，并與之前的侵占罪形成包括的一罪，從一重罪論處。
88、B在超市購物結(jié)賬后，突然想起還有一件商品忘了購買，于是重新返回購物區(qū)，并將錢包放在收銀臺忘了拿走。過了 2分鐘左右，收銀員 C立即問：這個錢包是誰的？別忘了拿?。≌犊畹?A立即說：是我的，謝謝。于是 C將錢包遞給了 A，A付款后迅速離開。事實上，B仍在超市購物區(qū)選購商品。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪的間接正犯。
如果表面上是被害人的遺忘物，但實際上依然是被害人占有的財物，行為人通過欺騙手段從沒有處分權(quán)限的輔助占有者那里騙走財物的，成立盜竊罪的間接正犯，而非詐騙罪的直接正犯。實際上，本案是典型的三角詐騙。根據(jù)社會的一般觀念，該錢包依然由 B占有，收銀員 C并沒有占有該錢包，更沒有處分該錢包的權(quán)限，故 A成立盜竊罪。
如果將本案稍加改造：B在超市購物結(jié)賬后離開，并將錢包放在收銀臺忘了拿走。到了晚上打烊時，失物領(lǐng)取處的工作人員 C問：這個錢包是誰的？別忘了拿??！顧客 A立即說：是我的，謝謝。于是 C將錢包遞給了 A，A迅速離開。本案中，A成立詐騙罪。
89、A一直使用從南非買回來的頗具特色的公文包。某日，A去上海出差，在上海虹橋火車站將該包丟失。A焦急萬分，遂在火車站附近四處尋找。10分鐘之后，A發(fā)現(xiàn)一男子 B正在某麥當(dāng)勞門口抽煙，B手里拿著的公文包與自己的包在外觀上一模一樣。A懷疑是 B盜竊了自己的公文包，但又不敢肯定，于是問 B：您的包很有特色啊，在哪買的？B說：在國外買的。A于是欺騙 B說：你這個包是假的，而且是走私貨，你最好扔掉，否則警察會找你麻煩的。B信以為真，將該公文包扔到了垃圾桶后離開。A迅速將該包拿走并離開。
A到了一偏僻角落之后，仔細(xì)查看了該包，發(fā)現(xiàn)并非是自己的那個從南非購買的公文包。但 A也就將錯就錯，沒有返還給 B（包里有 B的聯(lián)系方式）。經(jīng)查，該包價值 1萬元。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】詐騙罪。
明知自己騙取的財物既可能屬于自己所有，也可能屬于他人所有，但事實上屬于他人所有時，成立詐騙罪。易言之，只要行為人認(rèn)識到自己所騙財物“可能”是他人合法占有或者所有的財物，自己的行為“可能”發(fā)生侵害他人財產(chǎn)的結(jié)果時，就可以成立詐騙罪，行為人無須具有必然性或者肯定性的認(rèn)識。
90、某大一女生 B，一直戴著一條價值上萬元的金項鏈。但由于擔(dān)心被盜，B總是對外聲稱自己戴的是“地攤貨”，是花 8元錢“淘”來的。
同班女生 A一直想在暑假回家時送給自己的妹妹一件禮物，但因家境貧寒無力購買。于是，A采取欺騙手段將 B的項鏈騙走，并送給了妹妹作為禮物。A以為該項鏈只是價值 8元的“地攤貨”，實際上該項鏈價值上萬元。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】無罪，不能成立詐騙罪。
只有當(dāng)行為人認(rèn)識到自己所詐騙的財產(chǎn)數(shù)額較大時，才可能成立詐騙罪。構(gòu)成要件的客觀要素，原則上是故意的認(rèn)識內(nèi)容。數(shù)額較大是詐騙罪的重要客觀要素，也是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵因素，行為人對此必須要具有認(rèn)識，否則不符合責(zé)任主義的要求。
其次，行為人明知所騙取的財物價值微薄，與行為人明知所騙取的財物數(shù)額較大，明顯反映出其可譴責(zé)性的不同：前者的可譴責(zé)性小，后者的可譴責(zé)性大。因為后者是明知是犯罪行為而實施，前者是明知是違反治安管理法的行為而實施。顯然，如果將明知自己所騙財物價值微薄而客觀上騙取了數(shù)額較大財物的行為，與明知自己所騙取財物數(shù)額較大而客觀上騙取了數(shù)額較大財物的行為相提并論，就有違反刑法的公平正義之嫌。
91、演唱會主辦者 A對外謊稱：流量明星蔡雅奇先生的演唱會的所有門票收入都將捐給慈善機(jī)構(gòu)。于是，無數(shù)粉絲慕名前來，紛紛購票。該演唱會舉辦得很成功，售票收入高達(dá)300萬元。但 A卻未將這 300萬元捐給慈善機(jī)構(gòu)，而是在扣除了各項成本之后，將 100萬余元裝進(jìn)了自己的腰包。經(jīng)查，流量明星蔡雅奇先生也是受騙者，其為了這次所謂的義演特意放棄了高達(dá)上百萬的出場費(fèi)。此外，該演唱會的舉辦手續(xù)完全合法，并未發(fā)生其他違規(guī)違法問題。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】詐騙罪。
本案涉及的問題是，在受騙者認(rèn)識到將財產(chǎn)交付給他人的情況下，交付財產(chǎn)的用途、接受者與其交付目的不一致時，受騙者是否存在財產(chǎn)損失，從而將欺騙者的行為認(rèn)定為詐騙罪？
就這一問題，張明楷教授認(rèn)為，在上述雙方交付的場合，如果行為人就給付用途、接受者進(jìn)行欺騙，導(dǎo)致雙方交付目的未能實現(xiàn)的，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。因為被害人雖然得到了行為人的相當(dāng)給付，但被害人的給付具有特定的目的，如果這種目的具有公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)利益，那么，行為人使用欺騙手段取得原本不能取得的經(jīng)濟(jì)利益的，就應(yīng)認(rèn)定被害人的目的沒有實現(xiàn)，因而存在經(jīng)濟(jì)利益即財產(chǎn)損失。
就本案而言，由于演唱會主辦者 A謊稱演唱會的收益將全部捐給慈善機(jī)構(gòu)，觀眾便以實現(xiàn)援助慈善機(jī)構(gòu)的社會目的購買演唱會門票。但 A卻將收益據(jù)為己有，所以，觀眾支付現(xiàn)金購買演唱會門票的目的就未能實現(xiàn)。既然交付財產(chǎn)的社會目的未能實現(xiàn)，就應(yīng)認(rèn)定觀眾存在財產(chǎn)損失。據(jù)此，A成立詐騙罪。
92、A從 2013年開始駕駛用黑色膠布改動過號牌的摩托車在市區(qū)內(nèi)多次進(jìn)行飛車搶奪。某日，A在駕駛摩托車時與一小汽車發(fā)生碰撞，交警接到報案進(jìn)行現(xiàn)場勘察時，發(fā)現(xiàn) A的摩托車車牌被人用黑色膠布改動過，正欲做進(jìn)一步檢查，坐在警車后排準(zhǔn)備簽事故調(diào)解書的 A見狀立即走到駕駛座上開動警車逃跑，后因車速過快翻倒，遂棄車而逃。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪或者搶奪罪。
關(guān)于 A開走警車逃跑的行為，存在兩種不同的處理意見：一種意見認(rèn)為，A主觀故意是為了逃跑，其搶奪警車只是為了逃到某個地點(diǎn)，不讓警察抓到自己。A的行為在客觀上雖然符合搶奪的特征，但目的并不是為了占有警車，所以不符合搶奪罪犯罪構(gòu)成中“以非法占有為目的”的主觀要素。另一種意見認(rèn)為，A偷開警車逃跑，為自己所用，避免了當(dāng)場被交警抓獲，其獲得的實際上也是一種非法的“利益”，對這種自用的處置方法，也應(yīng)認(rèn)定為非法占有的一種表現(xiàn)形式。
張明楷教授認(rèn)為，本案中的 A具有非法占有目的。即使 A只具有一時使用警車的意思，但由于他是為了逃避警察的處罰，故不可能具有歸還警車的意思。即使 A并不永久性使用警車，也會在一時使用后毀棄或者放置警車。由于 A具有持續(xù)性地侵害警察對警車的利用可能性的意思，所以應(yīng)認(rèn)定存在排除意思，從而視情形成立搶奪罪或者盜竊罪。
93、某市某區(qū)沙井農(nóng)村信用社主任（以下簡稱沙井信用社）主任 A（非國家工作人員），2017年 1月至 2018年 7月利用朋友 B托其幫助注銷“沙井繁榮實業(yè)開發(fā)公司”（以下簡稱繁榮公司）之機(jī)，故意不予注銷，而是利用這個公司向沙井信用社及其各個分社申請貸款，套取現(xiàn)金。
后來，A指使 C（沙井信用社某分社主任）以繁榮公司的名義寫借據(jù)，并模仿 B的筆跡簽字，加蓋繁榮公司的印章，送到沙井信用社“申請貸款”，A批準(zhǔn)后，將貸款轉(zhuǎn)到繁榮公司的賬戶上。A等人通過這種手段共計貸款 110筆共 2.8億元，并將其中的 2.4億元占為己有。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】職務(wù)侵占罪。
對于本案，有人認(rèn)為應(yīng)該構(gòu)成貸款詐騙罪。這種觀點(diǎn)其實是錯誤的。理由在于：本案中的所有“貸款”都是 A自己批準(zhǔn)的，如果說本案成立貸款詐騙罪，那么，財產(chǎn)處分人為 A。但是，貸款詐騙罪中的“欺騙”行為不可能表現(xiàn)為自己欺騙自己。只有當(dāng)被告人欺騙其他具有處分權(quán)的人時，才可能成立貸款詐騙罪。事實上，A的欺騙行為只是為了掩蓋自己的職務(wù)侵占行為，而不是使受騙者陷入認(rèn)識錯誤的欺騙行為。所以，應(yīng)當(dāng)對 A認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。
此外，有的人之所以否認(rèn) A的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，是因為該罪的最高刑只有 15年有期徒刑，而認(rèn)定為貸款詐騙罪，則可以判至無期徒刑，這樣“可以撫慰一下民眾的激憤心理”。但是，在行為完全不符合貸款詐騙罪的情況下，為了重判被告人而將職務(wù)侵占罪認(rèn)定為貸款詐騙罪，不具有合理性，相反具有非法性。
94、近年來，非法獲取他人社?？ê蟊I刷卡內(nèi)社保金的現(xiàn)象時有發(fā)生。
【問題】不考慮數(shù)額，對此類行為該如何定性？存在哪幾種不同的觀點(diǎn)？各自的理由是什么？
【答案】對此類行為，存在如下不同的觀點(diǎn)：
觀點(diǎn) 1認(rèn)為，成立信用卡詐騙罪。理由在于：現(xiàn)在的社?？ㄒ呀?jīng)加載了存儲、取款、轉(zhuǎn)賬等金融功能，可以作為具有借記功能的銀行卡使用，屬于《立法解釋》中的信用卡。據(jù)此，拾得他人社保卡后又盜刷的行為，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙行為。
觀點(diǎn) 2認(rèn)為，成立詐騙罪。理由在于：社?？ú煌谛庞每ǎ暗蒙绫？ūI刷沒有秘密竊取，而是通過騙取藥店等具體刷卡操作人員致使被害人遭受損失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。
觀點(diǎn) 3認(rèn)為，成立盜竊罪。理由在于：拾得他人社?？ê蟊I刷現(xiàn)金是一種在被害人不知情的情況下，通過和平手段秘密竊取的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。
對此問題，張明楷教授認(rèn)為，雖然社保卡在特定范圍內(nèi)與信用卡的功能相同，如具有存取款、轉(zhuǎn)賬、銀聯(lián)消費(fèi)等功能，但是，社?？ǖ陌l(fā)放主體不是金融機(jī)構(gòu)，而是人力資源和社會保障部門?？▋?nèi)的社保款項只能在定點(diǎn)醫(yī)院、藥店就醫(yī)購藥時在 POS機(jī)上刷卡使用，不能提取現(xiàn)金。因此，社?？ú荒艿韧谛庞每ā?/p>
據(jù)此，張明楷教授認(rèn)為，非法使用他人社?？ǖ男袨樵撊绾味ㄐ裕Q于行為人的使用方法。（1）如果對自然人使用，成立詐騙罪。例如，行為人在醫(yī)院收費(fèi)處交費(fèi)時，將他人的社保卡作為自己的社?？ń唤o收費(fèi)員時，就欺騙了醫(yī)院的收費(fèi)員，收費(fèi)員基于自己的權(quán)限處分了他人社?？▋?nèi)的資金，故行為人屬于三角詐騙，成立詐騙罪。（2）如果對機(jī)器使用社保卡的，則成立盜竊罪（這種情形目前似乎不可能）。
95、A于 2020年 8月 18日趁辦公室同事 B外出之機(jī)，盜竊了 B的背包，內(nèi)有人民幣100元、信用卡一張和 B的身份證一個。B發(fā)現(xiàn)被盜后隨即持臨時身份證到銀行辦理了信用卡掛失手續(xù)，并補(bǔ)辦了一張新的信用卡。
同年 8月 31日，A持盜竊的 B的身份證到某銀行廣州分行，騙取銀行辦事人員信任，將 B8月份補(bǔ)辦的新信用卡掛失，并重新補(bǔ)辦了一張信用卡。隨后，A持這張信用卡和 B的身份證，在 4個商場透支購物，共透支人民幣 12000元。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】信用卡詐騙罪。
本案的行為方式是“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”。領(lǐng)取信用卡，既包括申請人領(lǐng)取新的信用卡（這是從無到有的過程），也包括領(lǐng)取信用卡由于丟失而掛失重新獲得補(bǔ)辦的信用卡（這是從有到無再到有的過程）。同時，以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡，也應(yīng)包括以虛假的身份證明騙領(lǐng)新的信用卡和騙領(lǐng)因掛失補(bǔ)辦的信用卡。易言之，將以虛假的身份證明騙領(lǐng)因補(bǔ)辦的信用卡解釋為“以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”，并不存在文理障礙，因而并不違反罪刑法定原則。
96、A（21歲）與 B（15周歲）是同村人，一起外出打工并同住一室。由于 B是未成年人，B的父母便托付 A照顧 B。
由于 B尚未成年，A便將自己的身份證借給 B使用，B冒用 A的姓名進(jìn)入了 A所打工的公司。公司用 A的身份證給 B辦理了銀行卡，以便發(fā)放工資。隨后，B將身份證還給了 A，并將銀行卡交給 A保管。
A在保管期間，瞞著 B到銀行將其中的大部分存款轉(zhuǎn)入自己的銀行卡，共計 3萬多元。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】侵占罪。
首先，由于銀行卡的名義人為 A，所以，A與銀行存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而非 B與銀行存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。既然如此，A的行為就不屬于冒用他人信用卡，因而無法成立信用卡詐騙罪。
其次，也不能認(rèn)定 A欺騙了銀行工作人員，因此，A的行為不能成立詐騙罪。
再次，由于 A從法律上占有了 B的財產(chǎn)，對法律上占有的他人財物可能成立侵占罪，故 A成立侵占罪，對象是代為保管物。
97、被告人 A與被害人 B系同事。2018年 2月底，B申請了一張信用卡，便將手機(jī)、身份證及信用卡交由 A幫其激活并綁定其微信賬號。A在 B不知情的情況下，將 B的信用卡綁定在朋友 C的微信賬號上。2018年 4月的某日，A通過 C的微信消費(fèi)人民幣 10000元。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪。
不管是持卡人自己將信用卡與第三方支付平臺綁定，還是由行為人進(jìn)行綁定，綁定行為本身不會造成被害人財產(chǎn)損失，不是侵犯財產(chǎn)罪的構(gòu)成要件行為。持卡人的綁定行為并不屬于財產(chǎn)處分行為，行為人的綁定行為既不是詐騙也不是盜竊。換言之，僅實施綁定行為既不是欺騙行為也不是轉(zhuǎn)移持卡人財產(chǎn)的行為。行為人要取得財產(chǎn)，必須另外實施符合構(gòu)成要件的不法行為。所以，本案不符合詐騙罪或者信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。亦即，A使用被害人信用卡相關(guān)資料的行為，并不能直接導(dǎo)致被害人 B的財產(chǎn)損失，故只能認(rèn)定為盜竊罪。
98、2013年 6月的某日，B在中國銀行一 ATM取款后將借記卡遺忘在取款機(jī)內(nèi)，且未退出取款程序。被告人 A發(fā)現(xiàn)了 B遺忘的信用卡（卡內(nèi)有余額 1.8萬元），隨機(jī)修改了密碼并將卡取出。在此后的三天時間里，A從其他 ATM上用該卡共取款 1.5萬元，后被抓獲。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪。
有人認(rèn)為，對 A的行為應(yīng)以信用卡詐騙罪論處。該觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)信用卡的性質(zhì)，在發(fā)卡機(jī)構(gòu)、授權(quán)持卡人和特約第三人之間存在一種事先的約定，只有授權(quán)持卡人才能合法使用信用卡，非合法持卡人無權(quán)使用信用卡。本案中，A利用被害人 B將信用卡遺忘在 ATM內(nèi)的狀態(tài)，非法更改 B的信用卡密碼，然后非法以持卡人的名義使用信用卡在 ATM取款，使銀行產(chǎn)生錯誤認(rèn)識進(jìn)而交付金錢，符合信用卡詐騙罪的特征。
但是，張明楷教授認(rèn)為，本案中，A沒有欺騙任何自然人，更沒有欺騙有權(quán)處分財產(chǎn)的自然人。A將 B的信用卡置入 ATM中取款的行為，致使因為其輸入的信用卡信息符合 ATM的預(yù)存信息才能取得現(xiàn)金。所以，A的行為不存在任何欺騙行為，故對 A應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。
99、A中專畢業(yè)后在上海某電腦有限公司做業(yè)務(wù)員。2003年 10月，A來到江蘇省常熟市某郵政儲蓄所，趁他人在 ATM取錢時，大模大樣地站在取款人身后抄寫賬號、拾取存款單，取得多人賬號。隨后，A用 IP電話多次撥打電話銀行號碼，并試出了其中 3張借記卡的密碼。同年 12月，A先后 3次通過電話銀行將 8.3萬余元轉(zhuǎn)到自己的借記卡上，并在常熟市郵政儲蓄 ATM上將其全部提現(xiàn)。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪或者信用卡詐騙罪。
A的行為是否必然成立信用卡詐騙罪，存在疑問，需要分情況討論?？梢钥隙ǖ氖牵珹將他人借記卡中的 8.3萬元轉(zhuǎn)到自己的借記卡上時，就已經(jīng)成立犯罪既遂。
A雖然在形式上冒用了他人的借記卡，但是，如果電話銀行的接聽者根本不是自然人，而是事先錄制的聲訊，而且由電腦等自動轉(zhuǎn)賬，那么，A的行為便不能成立信用卡詐騙罪，只能成立盜竊罪。
反之，如果接聽電話的是銀行工作人員，或者雖然接聽者并非自然人而是事先錄制的聲訊，但由銀行工作人員根據(jù)聲訊進(jìn)行轉(zhuǎn)賬的，均可以認(rèn)定為 A欺騙了銀行工作人員，進(jìn)而認(rèn)定為信用卡詐騙罪。
100、2015年 12月的某日，A來到重慶市江北區(qū)觀音橋北城天街的華夏銀行自助服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)取款，發(fā)現(xiàn)被害人 B遺忘在 ATM內(nèi)的銀行卡。A在被害人 B已經(jīng)輸入銀行卡密碼、進(jìn)入操作界面的情況下，通過 ATM將 B賬戶內(nèi)的 5萬元轉(zhuǎn)入自己的華夏銀行賬戶。
【問題】A的行為該如何定性？為什么？
【答案】盜竊罪。
其一，密碼并不是身份驗證的環(huán)節(jié)，只是防止信用卡被盜用的手段。
其二，僅僅輸入密碼并不能取款，不會使被害人遭受財產(chǎn)損失。換言之，在 ATM上取款的插卡、輸碼、按數(shù)、取款、退卡五個基本步驟中，從認(rèn)定犯罪的角度來說，退卡沒有意義，前四個步驟則缺一不可。如果行為人插入的不是銀行卡，ATM就將其吐出來；如果輸入的密碼不正確，就不可能進(jìn)入下一步的操作；如果不按取款數(shù)與確認(rèn)鍵，行為人就不可能取款。顯然，由其中任何一個步驟來區(qū)分行為構(gòu)成犯罪，是不合適的。換言之，認(rèn)定輸入密碼就是冒用他人信用卡的結(jié)論，是不準(zhǔn)確的。
其三，本案的 A并不是竊取銀行管理者占有的現(xiàn)金，而是違反被害人 B的意志，將其享有的銀行債權(quán)轉(zhuǎn)移給自己占有，自然成立盜竊罪。
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