在非法經(jīng)營案件中,經(jīng)常出現(xiàn)涉案貨物在倉庫還未賣出就被查獲的情形,此時,非法經(jīng)營的數(shù)額該如何計算?司法裁判中是非?;靵y的。
(一)有的觀點認(rèn)為,被查扣的貨物,由于還沒有賣出,所以屬于犯罪未遂,對被告人可以從輕、減輕處罰。
(二)有的觀點認(rèn)為,非法經(jīng)營罪是行為犯,只要實施了購進(jìn)、運輸、儲存等其中一個環(huán)節(jié)的行為,就構(gòu)成非法經(jīng)營罪的既遂,因此,即使涉案貨物還被未出售就被查扣,也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額,是犯罪既遂。
(三)還有的觀點認(rèn)為,對于沒有出售就被查扣的部分涉案貨物,可以酌情從輕處罰。
一、認(rèn)定犯罪未遂的案例
(一)(2017)皖07刑終55號:在天津茵帕利華有限公司倉庫內(nèi)查獲的卷煙尚未銷售屬于犯罪未遂,應(yīng)作為從重處罰的量刑情節(jié)予以考慮。
(二)(2014)秦刑終字第148號:在本案中,被查獲的偽劣卷煙尚未銷售,屬于未遂,對上訴人張某甲可以從輕處罰。上訴人王某某、張某甲及各自辯護(hù)人提出被查獲的偽劣卷煙尚未銷售,屬于未遂的上訴理由及辯護(hù)意見,理據(jù)充足,予以采納。
二、認(rèn)定犯罪既遂的案例
(一)(2018)陜刑終169號:鑒定意見書證明,鑒定機關(guān)依據(jù)市場詢價結(jié)果,對本案查扣的藥品按照最低詢價計算上訴人非法經(jīng)營數(shù)額,并非上訴人所提的依據(jù)市場最高價對查扣藥品計價,故原審判決認(rèn)定上訴人非法經(jīng)營數(shù)額并無不妥。
(二)(2015)欽刑二終字第127號:非法經(jīng)營行為包括一系列環(huán)節(jié),經(jīng)營者非法購進(jìn)、運輸、儲存卷煙等行為屬于經(jīng)營行為的中間環(huán)節(jié),對此也應(yīng)認(rèn)定為是非法經(jīng)營行為。根據(jù)法律的規(guī)定,非法經(jīng)營行為侵犯的是國家對專營、專賣物品的管理秩序,只要未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的,即構(gòu)成犯罪既遂。非法收購之后是否運輸,運輸之后是否銷售完畢,以及是否再將貨物銷售出去獲利,不影響犯罪既遂的認(rèn)定。上訴人及其辯護(hù)人提出上訴人屬犯罪未遂的理由不成立,本院不予支持。
三、認(rèn)定可以酌情從輕處罰的案例
(一)(2017)黑02刑再3號 :原判認(rèn)定扣押的藥品屬于未遂有誤。鑒于被扣押的藥品尚未銷售,對原審被告人高樹斌可酌情從輕判處。
(二)(2016)黑0108刑初107號:本案中被告人周旭、呂嬋香在明知煙草制品需要經(jīng)專門許可方可經(jīng)營的情況下,仍無視法律規(guī)定,大量收購卷煙以銷售牟利,被告人王某甲、劉某某在明知周旭系無煙草專賣許可證非法銷售卷煙的情況下,為其提供儲存及運輸幫助,雖有部分卷煙尚未銷售出去,其牟利的目的并未實現(xiàn),但其收購行為及幫助行為,符合本罪的構(gòu)成要件,侵犯國家卷煙專賣制度,因此應(yīng)認(rèn)定犯罪行為既遂。至于是否完成銷售行為,只是造成的危害后果不同,應(yīng)作為量刑情節(jié)予以考慮,可酌情從輕處罰。