我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十條和第四十四條僅為視聽作品、計(jì)算機(jī)軟件和錄音錄像制品提供了出租權(quán)，這樣的方案則是我國(guó)加入的國(guó)際條約（具體為TRIPs協(xié)議、WCT與WPPT）所賦予的最低義務(wù)，亦即采用了一種最小化的保護(hù)方式；同時(shí)在2020年修正《著作權(quán)法》時(shí)，在第五十九條第一款新增了出租者合法來(lái)源抗辯的規(guī)定。目前的現(xiàn)實(shí)情況是，技術(shù)進(jìn)步使得作品的儲(chǔ)存、傳播與接觸方式均發(fā)生了巨大變化，信息網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展使得我們不再需要通過租用錄像帶、光盤等作品物質(zhì)載體來(lái)接觸、欣賞、復(fù)制及使用視聽作品、計(jì)算機(jī)軟件和錄音錄像制品——這些僅需輕點(diǎn)鼠標(biāo)即可實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也使得相應(yīng)的租賃市場(chǎng)在我國(guó)基本不復(fù)存在；而出租者合法來(lái)源抗辯則實(shí)現(xiàn)了類似“出租權(quán)用盡”的效果，又會(huì)在很大程度上降低行使出租權(quán)的意義。在兩者的合力下，出租權(quán)已瀕臨“死亡”。隨著新興社交與娛樂模式的出現(xiàn)，作品出租行為重回我們的視野。以目前如火如荼的劇本殺活動(dòng)經(jīng)營(yíng)者為例，其便是有償向不特定公眾提供作品復(fù)制件、在有限時(shí)間內(nèi)供其使用，時(shí)間結(jié)束后收回，這實(shí)際上就是對(duì)作品的出租行為。當(dāng)然也有觀點(diǎn)認(rèn)為，劇本殺中的主持人（DM）表演了劇本，侵犯了作品表演權(quán)。對(duì)此筆者認(rèn)為，首先，主持人完成主持工作并不必然扮演劇中角色，可以僅僅只充當(dāng)主持和裁判，因劇本需要而異；其次，劇本殺與戲劇的不同之處在于，其雖然為每位角色設(shè)置了人物背景與經(jīng)歷，但并沒有細(xì)化到臺(tái)詞、表情、動(dòng)作等，具體的表達(dá)還是要靠玩家自己發(fā)揮，具有很高的開放性和自由度，完全不同于對(duì)戲劇作品的表演，因此看見“劇本”二字就認(rèn)為其對(duì)應(yīng)著著作權(quán)法意義上的“表演”，這可能還要先打個(gè)問號(hào)；最后，即使主持人扮演了某一角色，也是無(wú)足重輕的，并未改變其工作性質(zhì)和內(nèi)容，顧客付錢也不是為了欣賞其表演，而是為了自己投身于“表演”中去。如果認(rèn)定劇本殺屬于對(duì)作品復(fù)制件的出租，則其并未違反《著作權(quán)法》——如前文所述，美術(shù)、文字等作品并不享有出租權(quán)。但值得我們進(jìn)一步思考的是，法律為什么要為視聽作品、計(jì)算機(jī)軟件和錄音錄像制品特別規(guī)定出租權(quán)呢？可能的解釋是：這類作品在出租中利潤(rùn)可能很高，[1]申言之，公眾對(duì)電影多半沒有反復(fù)欣賞的需求，所以通過租賃而非購(gòu)買復(fù)制件來(lái)觀賞最為經(jīng)濟(jì)；對(duì)計(jì)算機(jī)軟件和錄音錄像制品則有復(fù)制的需求，所以也需要通過租賃來(lái)獲取；出租作為個(gè)人復(fù)制的源頭，已經(jīng)嚴(yán)重影響到此類作品的發(fā)行量，對(duì)著作權(quán)人的利益不能再忽略不計(jì)。[2]筆者認(rèn)為，其中的關(guān)鍵可以概括為，當(dāng)作品出租會(huì)對(duì)著作權(quán)人的利益產(chǎn)生重大影響時(shí)，必然需要法律的介入。此外據(jù)介紹，在烏拉圭回合談判期間，出租權(quán)的保護(hù)范圍和條件業(yè)已談妥，其結(jié)果是在TRIPS協(xié)定中納入一套相當(dāng)復(fù)雜的規(guī)則。故在WCT與WPPT的籌備工作期間，作為一種指導(dǎo)原則而通過的一項(xiàng)共識(shí)是:在烏拉圭回合談判的框架內(nèi)達(dá)成的任何協(xié)議均不予改動(dòng)。因此，盡管外交會(huì)議試圖設(shè)法承認(rèn)一種延伸至所有種類的作品的一般出租權(quán)，這些嘗試最終并未成功，而在非正式磋商期間被接受的是：兩個(gè)新條約規(guī)定的出租權(quán)的保護(hù)范圍和條件應(yīng)和TRIPS協(xié)定有關(guān)條款所規(guī)定的相同。[3]回到劇本殺，其在作品利用方面與戲劇作品最大的不同之處便在于，劇本殺的主要市場(chǎng)并非是向公眾表演、以及傳播這一表演，而就是出租作品復(fù)制件供顧客使用。“法律不管小事”，但在出租行為系對(duì)劇本殺劇本文字作品最主要利用方式時(shí)，是否有必要重新加以關(guān)注？出租權(quán)在國(guó)際條約制定中的歷史必然（對(duì)著作權(quán)人利益產(chǎn)生重大影響）與偶然（與TRIPS協(xié)議保持一致），技術(shù)變革與社交模式轉(zhuǎn)變，這些因素也會(huì)加深我們的思考。最后需要說明的是，即使賦予劇本殺文字作品以出租權(quán)，也不會(huì)對(duì)劇本殺線下營(yíng)利性使用行業(yè)產(chǎn)生過大影響，因?yàn)楝F(xiàn)行《著作權(quán)法》為作品復(fù)制件出租者提供的合法來(lái)源抗辯使其往往可以在侵權(quán)時(shí)免除賠償責(zé)任，而停止侵權(quán)責(zé)任則會(huì)倒逼劇本殺店經(jīng)營(yíng)者去尋求著作權(quán)人的許可——這似乎已經(jīng)反映在目前的劇本殺交易模式中：很多劇本殺店花高價(jià)去購(gòu)買正版劇本，尤其是“城市限定”的劇本，看中的往往不會(huì)是劇本的印刷質(zhì)量，而是認(rèn)為其中包含有著作權(quán)人的許可；而正版劇本許可的是什么，“城市限定”如何得以真正實(shí)現(xiàn)，背后映射的究竟是何種權(quán)利，值得深思。筆者的猜測(cè)是，在著作權(quán)人對(duì)劇本的主要客戶及購(gòu)買用途已有清晰了解的情況下，對(duì)劇本的使用行為即出租行為（不包括復(fù)制、發(fā)行和信息網(wǎng)絡(luò)傳播等行為），其許可費(fèi)已經(jīng)包含于正版劇本售價(jià)之中；此處引入出租權(quán)的主要作用也在促進(jìn)正版作品銷售，而不在銷售后另外收取許可費(fèi)——這與此前存在過的圖書租賃市場(chǎng)相似，或可據(jù)此構(gòu)建或更新出租權(quán)用盡規(guī)則。注釋:
[1] 參見鄭成思：《WTO知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國(guó)方正出版社2001年版，第50頁(yè)。
[2] 參見李琛：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法關(guān)鍵詞》，法律出版社2006年版，第128頁(yè)。
[3] 世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織第891（C）號(hào)出版物，第160頁(yè)。
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