民事訴訟中推定的理解與適用
內(nèi)容簡(jiǎn)介：
推定是一種重要的證據(jù)制度，本文旨在考察推定的含義、分類，探討事實(shí)推定、法律推定、過錯(cuò)推定及妨礙舉證推定的應(yīng)用，更好地解決糾紛。
關(guān)鍵詞：
推定 事實(shí)推定 法律推定 推定反駁 推定沖突
正文：
德國(guó)學(xué)者卡爾·拉倫茲在《法學(xué)方法論》中，將案件事實(shí)分為"事實(shí)上發(fā)生的案件事實(shí)"即客觀事實(shí)、"作為陳述的案件事實(shí)"即主觀事實(shí)和"法律上的事實(shí)"。"事實(shí)上發(fā)生的案件事實(shí)"具有不可回復(fù)性；"作為陳述的案件事實(shí)"，則具有多變性，不同的人、不同的時(shí)間、不同的地點(diǎn)對(duì)同一事實(shí)的陳述就可能不一樣。唯有"法律上的事實(shí)"是通過訴訟程序最終認(rèn)定的事實(shí)，具有"可接受性"。①依照完善的證據(jù)立法和科學(xué)的證據(jù)規(guī)則就可以實(shí)現(xiàn)法律事實(shí)與客觀事實(shí)在一定程度上的重合。當(dāng)事人必須按照法律或者法官事先分配的證明責(zé)任進(jìn)行舉證證明，法官通過證據(jù)去查明和認(rèn)定法律中規(guī)定的"案件事實(shí)"，證據(jù)成為認(rèn)定案件事實(shí)的關(guān)鍵。在民事訴訟中一般遵循"誰主張，誰舉證"的原則，但是，隨著訴訟進(jìn)程以及查明的事實(shí)變化，舉證責(zé)任在不斷地發(fā)生轉(zhuǎn)移或被重新分配，會(huì)出現(xiàn)案件事實(shí)沒有直接證據(jù)證明，用實(shí)證的方法也不能證明的情況，法官根據(jù)確定的基礎(chǔ)事實(shí)，運(yùn)用合理的邏輯關(guān)系及知識(shí)經(jīng)驗(yàn)，推定法律事實(shí)。推定不是證據(jù)，是重要的證據(jù)制度，推定法則是舉證責(zé)任分配的重要規(guī)則之一。實(shí)踐中如何掌握和適用推定法則，對(duì)于當(dāng)事人正確行使訴權(quán)、法院正確行使審判權(quán)，公正、高效地處理案件具有十分重要的意義。
一、推定概述
推定作為法律概念，基本表述方式為：推定是一種法律規(guī)則，根據(jù)法律或者經(jīng)驗(yàn)法則、判例，由已知的事實(shí)推斷未知的結(jié)果事實(shí)存在，允許或不允許當(dāng)事人反駁的一種證明法則。其中已知事實(shí)稱為基礎(chǔ)事實(shí)，未知事實(shí)稱為推定事實(shí)、結(jié)果事實(shí)。推定屬于法官對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，"是一種尋求正當(dāng)性證明的推理"，②是一種實(shí)踐理性，無須再行質(zhì)證。推定的根據(jù)在于：（1）人們通過實(shí)踐，取得了認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間存在著合理性、邏輯性或法律上內(nèi)在聯(lián)系的豐富經(jīng)驗(yàn)，逐漸形成一種經(jīng)驗(yàn)法則，是民事推定賴以存在的理論基礎(chǔ)，正如休謨所言"因果之被發(fā)現(xiàn)不是憑借理性，乃是憑借于經(jīng)驗(yàn)"；（2）當(dāng)事人通過對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)的證明基而達(dá)到對(duì)推定事實(shí)的證明，從而不僅方便了證明，也促進(jìn)了訴訟進(jìn)程；（3）推定能夠解決案件事實(shí)無法證明的困境。
推定的適用應(yīng)遵循如下原則：（1）符合邏輯法則。正確認(rèn)識(shí)事物發(fā)展一般規(guī)律，科學(xué)分析事物現(xiàn)象之間的因果關(guān)系，把握住推定的三段論式的邏輯結(jié)構(gòu)，保證推斷結(jié)果的正確。（2）符合社會(huì)一般理念。民事推定符合社會(huì)公共常識(shí)和價(jià)值準(zhǔn)則，特別是對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)間常態(tài)聯(lián)系的判斷，符合節(jié)約訴訟成本、提高辦案效率、實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)的一般理念和要求。（3）符合現(xiàn)代司法理念。推定的運(yùn)用過程，是法官自由心證的過程，它在個(gè)案中所體現(xiàn)的法律價(jià)值尤為突出，往往對(duì)案件的裁判結(jié)果起著決定性的作用，直接影響到當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益，有利于實(shí)現(xiàn)程序正義。
推定理論最早是由17世紀(jì)法國(guó)的法學(xué)家讓o多馬提出的，并在1804年的《法國(guó)民法典》中得以體現(xiàn)，這被認(rèn)為是成文法律對(duì)推定的最早定義，此后隨著《法國(guó)民法典》的傳播為各國(guó)所普遍接受和借鑒。②《法國(guó)民法典》第3章第6節(jié)第3目第1349條規(guī)定："推定為法律或?qū)徟袉T依已知的事實(shí)推論未知的事實(shí)所得的結(jié)果。"推定在立法上往往被作為一般原則外的例外彌補(bǔ)措施，其目的在于完善法律制度以適應(yīng)復(fù)雜多樣的民事關(guān)系。
國(guó)外學(xué)者對(duì)于推定的基礎(chǔ)研究的較多，大致把推定存在的基礎(chǔ)概括為7項(xiàng)：（1）通過免除當(dāng)事人對(duì)某些特定事實(shí)的提供證據(jù)的責(zé)任，而方便訴訟；（2）在某些案件中，推定對(duì)避免訴訟走入死胡同是必要的；（3）有些推定以優(yōu)勢(shì)蓋然率為基礎(chǔ)；（4）在某些案件中，推定是用來減輕獲得合格證據(jù)之困難的一個(gè)重要因素；（5）另外一些推定可以歸因于這樣的事實(shí)，即當(dāng)事人一方有接近證據(jù)的特定的方法或者擁有關(guān)于案件事實(shí)的特定信息；（6）同時(shí)許多推定表達(dá)了這樣的結(jié)果，法院按照社會(huì)的愿望創(chuàng)制推定；（7）最后，如果不是大多數(shù)，至少也可以說是許多被普遍承認(rèn)的推定都為一個(gè)或多個(gè)以上的理由所支持。"推定可以被界定為一種程序規(guī)則，按照該規(guī)則，除非特定的具體的條件能夠滿足，基礎(chǔ)事實(shí)一旦被證實(shí)就要求法官確認(rèn)推定事實(shí)的存在。" 基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的聯(lián)系，大陸法系國(guó)家的法律和理論將其稱為經(jīng)驗(yàn)法則 ，英美法系國(guó)家的法律和理論將其稱為蓋然率。正是因?yàn)橐蚬P(guān)系的確定性，才要求法官根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)推導(dǎo)出推定事實(shí)，免除主張推定事實(shí)存在的當(dāng)事人的提供證據(jù)的責(zé)任和證明責(zé)任。同時(shí)由于因果關(guān)系的不確定性和可以被證偽、被推翻的特點(diǎn)，法律允許當(dāng)事人提供相反的證據(jù)反駁推定。
推定能夠轉(zhuǎn)移案件的證明責(zé)任。"法律推定其實(shí)就是對(duì)證明責(zé)任的一種分配，亦即它屬于證明責(zé)任規(guī)范"。 在美國(guó)法律推定能夠轉(zhuǎn)移說服責(zé)任的觀點(diǎn)由證據(jù)法學(xué)者摩根提倡和支持，并為美國(guó)模范證據(jù)法所采納。其后在制訂聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則時(shí)，證據(jù)規(guī)則起草委員會(huì)也力主采取摩根的觀點(diǎn)，但聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則最終采納了泰勒的觀點(diǎn)，規(guī)定一般情況下法律規(guī)定的推定都是事實(shí)推定，不產(chǎn)生轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的效果，只有在國(guó)會(huì)制定法或聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則有例外規(guī)定的情況下，才產(chǎn)生證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。當(dāng)然在訴訟過程中推定為其帶來不利的當(dāng)事人，可以提出能夠證明推定事實(shí)不存在的本證，并最終使法官確信推定的事實(shí)不存在。
推定在兩大法系的適用有細(xì)微的差異。在英美法系，法官與陪審團(tuán)在案件的審理過程中各有不同的職能，其中法官負(fù)責(zé)法律的適用，陪審團(tuán)負(fù)責(zé)事實(shí)認(rèn)定。為了保證陪審團(tuán)能夠正確地認(rèn)定事實(shí)，法官有權(quán)力和義務(wù)就案件中的法律問題和證據(jù)規(guī)則，包括推定及其結(jié)果、證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等向陪審團(tuán)告知。而大陸法系國(guó)家不采陪審制，且一般都采用職權(quán)主義。在整個(gè)訴訟過程中，法官不僅負(fù)責(zé)法律的適用，同時(shí)負(fù)責(zé)事實(shí)的認(rèn)定，因此也就不存在法官的告知問題。
二、推定的分類
英美法系國(guó)家采用三分法，把推定分為不可反駁的法律推定、可反駁的法律推定和可反駁的事實(shí)推定；《法國(guó)民法典》（第1350-1353條）將推定分為法律上的推定和非法律上的推定。
研究推定的分類應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：
（一）、廣義推定與狹義推定的關(guān)系。廣義推定既包括狹義推定，又包括法律擬制和不可反駁的推定。英美法學(xué)者也正是以這種廣闊的視角研究推定，并在此基礎(chǔ)上把推定分為三類。大陸法系學(xué)者對(duì)推定的分類與英美法國(guó)家的學(xué)者幾乎得出了相同的結(jié)論，《意大利民法典》為代表的大陸法系國(guó)家采用這種含義，以《德國(guó)民法典》為代表的大陸法系國(guó)家采用狹義上不包括法律擬制的法律推定。
狹義推定是指對(duì)證明責(zé)任和舉證責(zé)任的分配產(chǎn)生影響，并因此需要證據(jù)法對(duì)之調(diào)整和規(guī)制的推定。本文研究的對(duì)象不是所有的推定，僅是其中的狹義的推定。
（二）、推定（presumption）與推理（inference）之間的關(guān)系。推定和推理之間有一定的相似性，特別是事實(shí)推定，兩者都體現(xiàn)為法官以一定的基礎(chǔ)事實(shí)推導(dǎo)出結(jié)論性的要件事實(shí)，是法官認(rèn)定事實(shí)的一種方法和手段；推定和推理成立時(shí)都會(huì)對(duì)不利的一方當(dāng)事人產(chǎn)生一定的影響，促使對(duì)方當(dāng)事人提供相反的證據(jù)。但推定作為一種程序制度其對(duì)法官具有一定的強(qiáng)制性。而推理完全屬于法官自由心證演繹的范圍，由一定的基礎(chǔ)事實(shí)推導(dǎo)出法律要件事實(shí)，對(duì)于法官不具有強(qiáng)制效力。
（三）、在研究推定的分類時(shí)，不能以是否由法律規(guī)定作為劃分推定的依據(jù)。法律也規(guī)定了某些事實(shí)推定。
基于以上幾個(gè)方面的考慮，把推定可分為兩類，其一是法律推定；其二是事實(shí)推定。
（一）法律推定的概念與適用
法律推定是法律明文確立下來的推定，當(dāng)出現(xiàn)符合有關(guān)法律推定的規(guī)范要件事實(shí)時(shí)，直接依據(jù)該規(guī)范必然推定出推定事實(shí)。如民法中規(guī)定的"過錯(cuò)推定"，民事訴訟法中規(guī)定的"公文書推定為真實(shí)"，婚姻關(guān)系存續(xù)期間所生子女即是婚生子女等。
法律推定的成立條件主要有：（1）符合有關(guān)法律推定的前提事實(shí)已經(jīng)得到證明；（2）無與推定事實(shí)沖突事實(shí)的出現(xiàn)。
法律推定，有別于法律擬制，常常用"推定"、"視為"、"以......論"等用語作為標(biāo)志。我國(guó)《民法通則》第66條規(guī)定："本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)的，視為同意"。另外留置視為送達(dá)、原告未經(jīng)法庭許可中途退庭的按撤訴處理、宣告死亡、完全行為能力人推定、妨礙舉證推定等。法律推定一旦成立，主張?jiān)撏贫ǖ漠?dāng)事人對(duì)據(jù)以推定的前提事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，免除對(duì)該權(quán)利狀態(tài)或法律關(guān)系的舉證責(zé)任。法律推定可以用下列方法排除：1、對(duì)法律所規(guī)定的推定效果發(fā)生的前提事實(shí)，提出必要的反證；2、證明與被推定的權(quán)利狀態(tài)互不相容的權(quán)利狀態(tài)存在，以否定權(quán)利推定的存在；3、基于非訴訟事件所做的權(quán)利推定，據(jù)以推定的前提事實(shí)因一定主體對(duì)其行為事實(shí)予以撤銷或變更，從而否定權(quán)利推定效果的存在。
法律推定有兩種，一種為有關(guān)事實(shí)的法律推定，另一種為有關(guān)權(quán)利的法律推定。有關(guān)事實(shí)的法律推定，是指法律規(guī)定以某一事實(shí)的存在為基礎(chǔ)，推斷待證事實(shí)存在的推定。有關(guān)權(quán)利的法律推定，是指法律就某權(quán)利或法律關(guān)系于現(xiàn)在是否存在加以推定，例如各共有人的應(yīng)有部分不明的，推定其為均等。
推定作為實(shí)體法的重要內(nèi)容，必然和其他的法律規(guī)范一樣體現(xiàn)國(guó)家的政策，并努力實(shí)現(xiàn)國(guó)家的政策。法律推定，隨社會(huì)變遷和人類知識(shí)的進(jìn)步，可能有所變遷，在適用和解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)注意。如關(guān)于婚生子女的推定，隨著科技的發(fā)展，通過親子鑒定技術(shù)可以識(shí)別出子女是否為婚生或親生。
我國(guó)《合同法》上的推定采用的是廣義概念。（1）、《合同法》中第78條出現(xiàn)了"當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。"一語，規(guī)定的是合同未變更的推定；《合同法》第15條、第16條、第45條、第47條、第48條、第158條、第171條、第211條、第215條、第232條、第310條都使用了"視為"這一概念。
（2）、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定，"有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。" 即妨礙舉證推定的規(guī)定。
常見的當(dāng)事人拒絕提供證據(jù)的行為大致可以分為以下六類：1、拒不提供其控制下的會(huì)計(jì)帳簿、記帳憑證及有關(guān)資料的查詢。2、丟失、偽造、篡改、污損其持有或控制下的證據(jù)。3、拒絕提供其持有或在其控制下的證據(jù)或其它證件的原件。4、拒不提供本人筆跡或故意改變字體書寫習(xí)慣。5、拒不服從對(duì)本人身體的某個(gè)部位進(jìn)行法醫(yī)學(xué)鑒定。6、拒不服從對(duì)其控制下的物體、場(chǎng)所進(jìn)行勘驗(yàn)或測(cè)量。
妨礙舉證推定法則的適用須符合以下條件：（1）與本案有關(guān)，且為案情所必須。必須要有正當(dāng)?shù)谋匾?，為避免?dāng)事人的民事權(quán)利長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)，避免訴訟陷入僵局，事實(shí)審判者可以采取據(jù)情裁判的措施，對(duì)案件作出合理的判決以期保護(hù)善意一方當(dāng)事人的民事權(quán)益。（2）有證據(jù)證明另一方持有該證據(jù)。（3）該證據(jù)內(nèi)容不利于證據(jù)持有人。法官應(yīng)根據(jù)該證據(jù)的形式、名稱、性質(zhì)、形成時(shí)間等因素，判斷主張人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容是否存在，在推定中排除當(dāng)事人提出的那些根本不可能存在于爭(zhēng)議證據(jù)之中的內(nèi)容和雖然可能存在但不應(yīng)受法律保護(hù)的內(nèi)容，（4）必須是持有方無正當(dāng)理由拒不提供。如果持有方有相反證據(jù)能夠證明該證據(jù)已經(jīng)滅失、轉(zhuǎn)移控制或根本未持有等狀態(tài)，則應(yīng)當(dāng)視為完成舉證責(zé)任，不能適用推定。
為防止妨礙舉證推定在審判實(shí)踐中被濫用，損害司法公正,應(yīng)完善如下幾點(diǎn)：（1）加強(qiáng)妨礙舉證推定適用研究，摒棄司法實(shí)踐中的盲目性和隨意性，防止以妨礙舉證推定的適用為借口，損害證據(jù)持有人的合法權(quán)益。（2）完善舉證責(zé)任分配制度，包括證據(jù)滅失規(guī)則和證據(jù)取得不能規(guī)則。將法官自由裁量權(quán)力的行使限制在公平、正義和合理的法律價(jià)值范圍內(nèi)。（3）賦予當(dāng)事人對(duì)適用推定的知情權(quán)，法官應(yīng)予以釋明。在啟動(dòng)該推定程序時(shí)，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人就推定適用依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)及其與待證事實(shí)之間的聯(lián)系進(jìn)行質(zhì)證，并將有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供的認(rèn)定及其后果明確告知該當(dāng)事人，防止法官擅斷和突襲裁判地產(chǎn)生。同時(shí)規(guī)范當(dāng)事人的訴訟行為和人民法院的審判行為，真正發(fā)揮妨礙舉證推定法則所特有的司法價(jià)值功能。
（二） 事實(shí)推定的概念與適用
事實(shí)推定又稱"非法律上的推定"，本質(zhì)上屬于推論，是指法院依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，進(jìn)行邏輯上的演繹，由已知事實(shí)得出待證事實(shí)真?zhèn)蔚慕Y(jié)論。這種推定基于法官的自由裁量權(quán)和自由心證，當(dāng)事人可以提出反證推翻所推定的事實(shí)或權(quán)利狀態(tài)、法律關(guān)系，但法律另有規(guī)定的除外。下列事實(shí)法官可以直接認(rèn)定：
1、眾所周知的事實(shí)；自然規(guī)律及定理；按照法律規(guī)定推定的事實(shí)；已經(jīng)依法證明的事實(shí)；根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)。當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。（民事證據(jù)規(guī)則68條、下同）
2、生效的人民法院裁判文書或者仲裁機(jī)構(gòu)裁決文書確認(rèn)的事實(shí)，可以作為定案依據(jù)。但是如果發(fā)現(xiàn)裁判文書或者裁決文書認(rèn)定的事實(shí)有重大問題的，應(yīng)當(dāng)中止訴訟，通過法定程序予以糾正后恢復(fù)訴訟（70條）。
由于推定的事實(shí)并未由證據(jù)來證明，并且基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間雖然存在著高度蓋然性但并非一定是必然的關(guān)系，所以允許對(duì)方當(dāng)事人舉證推翻推定的事實(shí)。對(duì)方當(dāng)事人（1）可就基礎(chǔ)事實(shí)提出反證；（2）可對(duì)推定事實(shí)提出反證；（3）舉證基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)并不存在因果關(guān)系、邏輯關(guān)系或法律上的聯(lián)系。倘若對(duì)方當(dāng)事人已提出充分反證，主張推定事實(shí)的當(dāng)事人則要對(duì)該推定事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。
基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間必須有合理的關(guān)聯(lián)，或互為因果，或互為主從，或相互排斥。推定，可由多種基礎(chǔ)事實(shí)推論出一種結(jié)果事實(shí)，但若由一種基礎(chǔ)事實(shí)可能推論出數(shù)種結(jié)果事實(shí)時(shí)，則不得適用。
事實(shí)推定必須具備一定的要件才可成立。這些要件主要有：（1）推定事實(shí)無法或難以予以直接證明，只能借助于間接事實(shí)（前提事實(shí)）來推斷其真實(shí)性。（2）前提事實(shí)與推定事實(shí)之間存在著高度蓋然或確然的關(guān)聯(lián)性。（3）前提事實(shí)的真實(shí)性業(yè)已得到法律確認(rèn)，即屬于下列情形中的任何一種：眾所周知的事實(shí)、法院基于職務(wù)所知的事實(shí)、確定判決中的事實(shí)、公證的事實(shí)、訴訟上自認(rèn)的事實(shí)、已由證據(jù)認(rèn)定的事實(shí)等。（4）許可對(duì)方當(dāng)事人提出反證后，沒有提出反證或者反證不成立的，或者不存在其他更有力的證據(jù)或真實(shí)事實(shí)與推定事實(shí)相沖突。
事實(shí)推定能夠轉(zhuǎn)移提供證據(jù)的責(zé)任，一旦事實(shí)推定成立，法官即形成對(duì)主張推定事實(shí)存在的當(dāng)事人有利的心證。此時(shí)對(duì)方當(dāng)事人必須提供反證，以動(dòng)搖法官的心證。質(zhì)言之，事實(shí)推定使主張推定事實(shí)的當(dāng)事人卸除提供證據(jù)的責(zé)任。但在這種情況下，對(duì)推定事實(shí)存在的證明責(zé)任仍然加諸于原當(dāng)事人。對(duì)方當(dāng)事人提供的反證只要能夠動(dòng)搖法官的心證，使法官的心證度移至證明標(biāo)準(zhǔn)以下，對(duì)方當(dāng)事人的訴訟目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。值得注意的是，在對(duì)方當(dāng)事人提出反證時(shí)，事實(shí)推定雖然不能直接適用，但法官應(yīng)當(dāng)對(duì)事實(shí)推定和對(duì)方當(dāng)事人提出的反證一并考量、斟酌，并最終形成其心證。
在事實(shí)推定的適用方面兩大法系存在較大的差別。在英美法系，提供證據(jù)的責(zé)任完成與否，由法官?zèng)Q定和判斷。只有在當(dāng)事人提供證據(jù)的責(zé)任業(yè)已完成的情況下，法官才將案件提交給陪審團(tuán)審理。如果承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人提供的證據(jù)，低于法律規(guī)定的提交陪審團(tuán)審判的最低標(biāo)準(zhǔn)，法官即可能認(rèn)為任何一個(gè)有理智的裁判者都會(huì)相信當(dāng)事人主張的事實(shí)為偽，并根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的動(dòng)議或依職權(quán)，判決負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人敗訴。如果負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)高于某一臨界點(diǎn)，并能使任何一個(gè)有理智的陪審員都會(huì)認(rèn)為當(dāng)事人主張的事實(shí)為真，法官即會(huì)根據(jù)主張者的動(dòng)議或依職權(quán)作出支持主張者的即席判決。第一種情況的案件稱為明顯不成立的案件；第二種情況的案件稱為明顯成立的案件。事實(shí)推定的成立，使法官對(duì)推定事實(shí)的存在形成了積極的心證，并使案件處于明顯成立的狀態(tài)。此時(shí)對(duì)方當(dāng)事人必須提供相反的證據(jù)，以使案件進(jìn)入陪審團(tuán)審判或者使案件明顯不能成立。如果對(duì)方當(dāng)事人不提供相反的證據(jù)，法官則可以裁定推定事實(shí)成立，并作出對(duì)主張者有利的裁判。
在大陸法系，事實(shí)推定是和經(jīng)驗(yàn)法則、表見證明的適用聯(lián)系在一起的，事實(shí)推定成立時(shí)，法官即對(duì)推定事實(shí)獲得了心證。但與英美國(guó)家不同，提供證據(jù)的責(zé)任和證明責(zé)任均由法官把握，提供證據(jù)責(zé)任的完成與證明責(zé)任法則最終不適用之間的界限不特別明顯。立法對(duì)表見證明、法官的心證度與證明標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系與差異也缺乏明確的規(guī)定。
事實(shí)推定是對(duì)事實(shí)所作的推定，但是法律并不要求法官必須做出這種推定，即是說事實(shí)推定系法官自由心證范圍內(nèi)的問題，在事實(shí)推定具備上述成立要件時(shí)，法官基于誠(chéng)實(shí)信用原則根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則認(rèn)定推定事實(shí)。事實(shí)推定，本于人類生活經(jīng)驗(yàn)法則，所以不得違背經(jīng)驗(yàn)法則。然而，應(yīng)當(dāng)注意人類生活經(jīng)驗(yàn)法則，伴隨著社會(huì)的發(fā)展而有所增加、有所變遷。事實(shí)推定，本是邏輯的推論，所以必須合乎邏輯規(guī)則。因此，事實(shí)推定的結(jié)果必須是合理的、準(zhǔn)確的、不矛盾的。倘若法官悖于誠(chéng)實(shí)信用原則、經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則進(jìn)行事實(shí)推定，則猶如違背法律，必須予以糾正或撤銷。
過錯(cuò)推定是事實(shí)推定的一種特別情形，英美證據(jù)制度和理論上有"不證自明"或"事實(shí)本身即足堪證明"，大陸法系則有"表見證明"或"大致的證明"。有的學(xué)者稱之為顯而易見的推定。這種推定是指以高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)法則為基礎(chǔ)，從侵權(quán)行為等客觀事實(shí)的過程中，直接推定具有符合法律所規(guī)定的如過失或因果關(guān)系等過程要件，無須主張具體事實(shí)和證明的理論。過錯(cuò)推定，可分為一般過錯(cuò)推定和特殊過錯(cuò)推定。一般過錯(cuò)推定，是指在某些情況下，侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)并造成損失的，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。但如果加害人能夠證明損害不是由于他的過錯(cuò)所致，就可以免除責(zé)任。這種推定的特點(diǎn)在于被告只要證明其沒有過錯(cuò)，就可以推翻過錯(cuò)推定。特殊的過錯(cuò)推定，是指在某些特殊的侵權(quán)行為中，法律規(guī)定行為人要推翻對(duì)其過錯(cuò)的推定，必須證明有法定的抗辯事由的存在，用來表明自己是沒有過錯(cuò)的，才能對(duì)損害后果不負(fù)責(zé)任。特殊的過錯(cuò)推定主要適用于雇主對(duì)雇員致人損害的責(zé)任及物件致人損害的責(zé)任，特別適用于交通事故責(zé)任等。
適用過錯(cuò)推定的情況包括各類特殊的侵權(quán)行為，例如，我國(guó)民法通則第126條關(guān)于建筑物、懸掛物致人損害的賠償責(zé)任，因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人損害的行為（民法通則122條），高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的行為（民法通則123條），環(huán)境污染致人損害的行為（民法通則124條），建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的行為（民法通則126條），飼養(yǎng)的動(dòng)物致人損害的行為（民法通則127條），因共同危險(xiǎn)行為致人損害的行為，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟等。在我國(guó)許多侵權(quán)特別法條款規(guī)定了適用過錯(cuò)推定原則的情況，如《海洋環(huán)境保護(hù)法》第92條規(guī)定，完全屬于下列情形之一，經(jīng)過及時(shí)采取合理措施，仍然不能避免對(duì)海洋環(huán)境造成污染損害的，造成污染損害的有關(guān)責(zé)任者免予承擔(dān)責(zé)任（1）戰(zhàn)爭(zhēng)；（2）不可抗拒的自然災(zāi)害；（3）負(fù)責(zé)燈塔或其他助航設(shè)備的主管部門在執(zhí)行職責(zé)時(shí)的疏忽或其他過失行為。第90條規(guī)定完全由于第三人的故意或過失行為造成海洋環(huán)境污染損害的，由第三者排除危害，并承擔(dān)賠償責(zé)任。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2002年4月1日起施行）司法解釋中第四條規(guī)定的侵權(quán)行為情況，進(jìn)一步從"程序法"的角度，確定了過錯(cuò)推定原則在審判實(shí)踐中適用范圍和具體運(yùn)用。
適用過錯(cuò)推定原則時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
（1）加害事實(shí)的存在、侵害人或者其占有、管理或者控制下的他人的行為或物件與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系的證明。（2）舉證責(zé)任的倒置。被告必須就自己沒有過錯(cuò)而舉證。（3）責(zé)任的確定。當(dāng)被告能證明自己沒有過錯(cuò)的，就可免除民事責(zé)任；否則，他將要承擔(dān)民事責(zé)任。（4）范圍上的限制。過錯(cuò)推定原則只能適用于法律有特別規(guī)定的情況下，在法律無特別規(guī)定時(shí)，仍然適用一般過錯(cuò)原則。
（三）事實(shí)推定和法律推定的關(guān)系
事實(shí)推定和法律推定之間存在著相同和聯(lián)系之處，主要有：（1）事實(shí)推定和法律推定都具有推定的一般特征，比如兩者并非證據(jù)而是一種證明方法和法則，須有前提事實(shí)和推定事實(shí)，允許當(dāng)事人提出反證推翻，等等。（2）法律推定是事實(shí)推定的法律化和定型化，合理程度較高并且較為典型的事實(shí)推定往往被上升為法律推定，所以說法律推定的內(nèi)容是事實(shí)推定。
但是，兩者的區(qū)別主要有：（1）有無法律明文規(guī)定，是區(qū)別事實(shí)推定和法律推定的明顯標(biāo)志。（2）法院是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則來運(yùn)用事實(shí)推定的，而運(yùn)用法律推定是當(dāng)出現(xiàn)符合有關(guān)法律推定的法律規(guī)范要件事實(shí)時(shí)，就可以直接依據(jù)該規(guī)范推斷出推定事實(shí)。（3）有的國(guó)家（如日本等）法律要求，對(duì)于法律推定的反證，要達(dá)到推定事實(shí)不存在的證明程度，而對(duì)于事實(shí)推定的反證，僅要求達(dá)到使法官產(chǎn)生可疑的證明程度。（4）英美法上雖然沒有日本等國(guó)證明程度的要求，但是其區(qū)分法律推定與事實(shí)推定在于強(qiáng)求法官適用前者，后者之適用與否取決于法官的意志，所以與法律推定相比，事實(shí)推定是一種較脆弱的推定。
三、對(duì)推定的反駁
無論法律上的推定還是事實(shí)上的推定，都應(yīng)該允許反駁。這是由推定的不精確性或蓋然性所必然得出的結(jié)論。對(duì)于兩件事實(shí)，例如，一件是訴訟中發(fā)生的尚待證明的事實(shí)，另一件是人們已經(jīng)掌握的有關(guān)案件的證據(jù)事實(shí)，或者簡(jiǎn)而言之，一件是待證事實(shí)，一件是證據(jù)事實(shí)，它們之間存在完全相合與不完全相合或根本不相合三種情況?；蛘哒f，同時(shí)存在真理的相合說與蓋然性的相合說兩種情況。但是，對(duì)于發(fā)生在不同場(chǎng)合的不同案件，這兩種相合說的概率決不是相同的。特別是在推定的場(chǎng)合，真理的相合的概率肯定要低于蓋然性相合的概率，這是由推定的不精確性所決定的。從訴訟意義上來說，允許對(duì)推定進(jìn)行反駁還有另外一種理由，即推定所依據(jù)的經(jīng)驗(yàn)或常識(shí)有時(shí)沾染了理論，而理論有的是有偏見的，欠公允的。因此，在審判實(shí)踐中，法官依靠經(jīng)驗(yàn)或常識(shí)進(jìn)行推理尤需慎重。
反駁推定的方式有兩種：直接反證和間接反證。
事實(shí)推定屬于邏輯上的推論,在訴訟中表現(xiàn)為法院依已明了的事實(shí)推定證明事實(shí)的真?zhèn)?。?shí)行推定的基礎(chǔ)和理由一方面是因?yàn)?人們?cè)谏鐣?huì)生活中,形成了對(duì)事物的認(rèn)識(shí),掌握了一定規(guī)律,就可以形成經(jīng)驗(yàn)法則,根據(jù)這一經(jīng)驗(yàn)法則來推斷事實(shí)的存在與否是符合生活的邏輯的。另一方面,有利于減輕當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)。已知的事實(shí)和未知的事實(shí)之間存在著高度的因果關(guān)系或邏輯關(guān)系,證明未知事實(shí)很困難,而證明已知事實(shí)較容易,從而根據(jù)已知事實(shí)推斷出未知事實(shí)的存在或真?zhèn)?這樣就可以減輕當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)和便于法官認(rèn)定事實(shí)。為了防止法官濫用自由裁量權(quán),可以對(duì)事實(shí)推定的條件做出界定,但不應(yīng)當(dāng)將其放入免證的范圍內(nèi)規(guī)定。
四、推定的沖突
在同一訴訟中，推定之間也會(huì)發(fā)生沖突。對(duì)此，如何解決呢？根據(jù)美國(guó)1999年《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》第302條中的有關(guān)規(guī)定，如果沖突的兩個(gè)推定在事實(shí)和權(quán)利以及法律政策方面不具有同樣的地位，則處于較高效力地位的推定將占優(yōu)勢(shì)（比如通常情況下法律推定的效力高于事實(shí)推定）；如果它們具有同等地位，這兩個(gè)推定就互相抵銷，不適用任何一個(gè)推定。
五、結(jié)語
通過對(duì)推定的理解與研究，筆者認(rèn)為：適用推定是健全我國(guó)證據(jù)法律制度的重要組成部分，也是我國(guó)法律建設(shè)走向國(guó)際化的需要。正確有效的適用推定不僅有利于減輕當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，而且可以便于法官認(rèn)定案件事實(shí)，防止法官濫用自由裁量權(quán)，對(duì)于提高審判效率，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)，維護(hù)司法秩序，保護(hù)守法當(dāng)事人正當(dāng)行使訴訟權(quán)利具有深遠(yuǎn)的意義。（青島市市南區(qū)人民法院 柴云亮）
