當前，在建設(shè)工程領(lǐng)域合同違法行為的大量存在已是不爭的事實，這是造成當前建設(shè)市場秩序混亂的重要原因。分析建設(shè)工程中各類合同違法行為的特征及其危害，剖析其成因，對于進一步加強建設(shè)工程合同的監(jiān)督管理，規(guī)范建設(shè)市場秩序是很有必要的。
一、建設(shè)工程合同違法行為的種類。
從違法主體這一角度分析，可將建設(shè)工程合同違法行為劃分為二類；即發(fā)包方違法和承包方違法。發(fā)包方違法主要有：
（一）合同主體不合法。建筑法規(guī)定，建設(shè)工程合同的主體只能是被批準建設(shè)工程的法人。但現(xiàn)實生活中，發(fā)包方往往以無法人資格的“指揮部”、“籌建處”等臨時機構(gòu)甚至以本單位的辦公室、財務(wù)科名義對外簽訂建設(shè)工程合同，致使有的工程在建設(shè)過程中主體不明，給合同的完全、適當屢行帶來困難。因此，必須要建立健全和嚴格執(zhí)行項目法人責任制。
（二）非法發(fā)包工程。發(fā)包方往往違反國家有關(guān)招標投標的法律、法規(guī)，不按規(guī)定進行招投標而發(fā)包工程，或者將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位；在招投標中，與投標方串通投標；搞行業(yè)壟斷，以不正當競爭的力式限定發(fā)包工程等。如某市水利行政主管部門在組織標準海塘工程招投標中，限定必須是本市水利系統(tǒng)的施工單位才享有投標資格。
（三）肢解發(fā)包工程。發(fā)包方將按其性質(zhì)和技術(shù)要求應(yīng)當由一個承包單位整體承包的工程，分割為若干部分，分別發(fā)包給幾個承包人，使整個工程建設(shè)在管理和技術(shù)上缺乏應(yīng)有的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。如某建設(shè)單位將其建設(shè)的辦公大樓分解成樁基工程、主體澆筑工程，水電安裝工程、消防工程、建筑裝飾工程、鋁合金門窗工程等六個部分，分別發(fā)包給六個施工單位施工，屬于典型的肢解發(fā)包工程案。肢解發(fā)包往往造成施工現(xiàn)場秩序混亂、責任不清，嚴重影響工程建設(shè)質(zhì)量。從現(xiàn)實情況看，肢解發(fā)包常常與發(fā)包單位的工作人員徇私舞弊、貪污受賄直接關(guān)系。
（四）建設(shè)資金不落實，要求承包方帶資承包。一些單位違反工程建設(shè)程序，在建設(shè)資金不落實或資金不足的情況下，盲目上新的建設(shè)項目，強行要求施工單位帶資承包工程和墊款施工，轉(zhuǎn)嫁投資缺口。也有一些施工單位以帶資承包作為競爭手段承攬工程，人為助長擴大建設(shè)規(guī)模，造成拖欠工程款數(shù)額急劇增加，這類行為干憂了國家對固定資產(chǎn)投資的宏觀調(diào)控和工程建設(shè)的正常進行。
從承包方來看，其違法行為主要是：
（一）非法轉(zhuǎn)包。即承包方將其承包的建設(shè)工程倒手轉(zhuǎn)讓給第三人，使該第 三人實際上成為該建設(shè)工程新的承包人的行為。轉(zhuǎn)包的最顯著特征是承包人以包代管，僅收取轉(zhuǎn)讓費，自己并不實際屢行合同約定的義務(wù)，基本上不組織或不參于工程管理。一般有兩種形式，一種是承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。—些的單位將其承包的工程壓價轉(zhuǎn)包給他人甚至不具備相應(yīng)資質(zhì)的包工隊，從中牟取不正當利益，形成“層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮”的現(xiàn)象，最后實際用于工程建設(shè)的費用大為減少，導致嚴重偷工減料，造成重大質(zhì)量事故。
（二）非法掛靠。是指掛靠人利用被掛靠單位的名義(通常包括名稱、信譽、執(zhí)照、資質(zhì)、公章及項目經(jīng)理等有關(guān)證刊)，與建設(shè)單位簽訂建設(shè)工程承包合同，承攬建設(shè)工程勘察，設(shè)計、施工、監(jiān)理等業(yè)務(wù)，爾后，以自己的管理人員、機械設(shè)備、資金和技術(shù)以被掛靠單位的名義獨立組織施工，自負盈虧，自擔風險，并向被掛靠單位繳納一定比例管理費的行為。其主要特點為：①掛靠人具有一定的資金、設(shè)備、技術(shù)實力，被掛靠人只是名義上的，不承擔任何實質(zhì)性的經(jīng)濟、技術(shù)、質(zhì)量責任。②掛靠的形式具有多樣性、可變性和隱蔽性。有個人掛靠企業(yè)的，也有低資質(zhì)企業(yè)掛靠高資質(zhì)企業(yè)；有當?shù)仄髽I(yè)掛靠外地企業(yè)，在地方保護政策地區(qū)，也有外地企業(yè)掛靠當?shù)仄髽I(yè)；有行業(yè)壟斷的，掛靠指定企業(yè)，也有招投標時同時掛靠多家企業(yè)，幾此種種，不一而足。③掛靠具有利益多重性和誘惑性。掛靠人大多擁有建設(shè)工程信息，與業(yè)主具有特殊關(guān)系，能提供被掛靠人豐厚的管理費。能夠同時滿足建設(shè)單位、建筑企業(yè)和掛靠人自己等方方面面的利益，因此為各方所接受，大家彼此心照不宣。
（三）違法分包。按照規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人承包建 設(shè)工程后，可以將其承包的某一部分工程或某幾部分工程，再發(fā)包給具有營業(yè)執(zhí)照和相應(yīng)資質(zhì)條件的其他承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同。分包人就其完成的工作成果與總承包人、勘察承包人、設(shè)計承包人、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。但實際上，承包人在承包后未經(jīng)發(fā)包人同意擅自分包工程，或?qū)⒐こ谭职o不具備相應(yīng)資質(zhì)，條件的單位，分包單位將其承包的工程再分包等現(xiàn)象仍普遍存在。
（四）無證照或超越資質(zhì)、超越經(jīng)營范圍從事建設(shè)工程活動。即承包方主體資格不合法。當前有兩種情況比較普遍，一種是承包方無證照而承攬工程業(yè)務(wù)。現(xiàn)實生活中主要體現(xiàn)在施工合同方面，特別是一些個體包工頭，利用與業(yè)主的特 殊關(guān)系無證照從事建設(shè)工程施工活動。當然，這里有很大一部分屬于非法掛靠中掛靠人的無匪照施工行為；另一種是超越資質(zhì)或經(jīng)營范圍從事建設(shè)工程活動。
（五）為利用合同進行的違法行為提供便利條件。一些施工企業(yè)為謀取不正當利益，允許其他單位甚至個人掛靠本企業(yè)，為其提供證、照，公章、銀行帳戶等便利條件，使他們以本企業(yè)的名義承建工程，造成許多工程“高資質(zhì)中標，低資質(zhì)施工”的現(xiàn)象。
二、建設(shè)工程合同違法行為產(chǎn)生的原因
誠然，建設(shè)工程合同違法行為的存在有著其社會原因和復雜的經(jīng)濟背景，但對此作具體分析，筆者認為，其原因有：
（一）建設(shè)市場存在著巨大的利益誘惑，誘使當事人鋌而走險。建設(shè)項目利潤率較高，這是公認的事實，也正是如此，工程建筑行業(yè)的腐敗，成了我國經(jīng)濟領(lǐng)域中的一個巨大的“黑洞”。即使是實行公開招投標，投標單位往往在工程價款及結(jié)算上要作出相當幅度的優(yōu)惠承諾，有些地方甚至以文件形式明文規(guī)定投標價必須下浮在0—10%之間為有效，從表面上看，一個建設(shè)項目難度大，周期長，下浮率比不低，已無多大利潤，其實不然。如某市摩托車廠廠房工程，預算造價約1000萬元，在招投標時，某建筑公司以下浮20%即以低于預算造價200萬元中標。按該公司經(jīng)理的話講：是沒賺頭了，但搞的好的話，也不會虧。又如某市一海塘加固工程，某水利水電公司以下浮6%中標后，又將該工程以收取20.4%管理費的形式轉(zhuǎn)包給無證照個人王XX施工，如果不是由于“巖石價格大戰(zhàn)”引發(fā)糾紛，這起轉(zhuǎn)包案件將石沉大悔，不會浮出水面，也不會被工商部門查處。正是由于建設(shè)市場存在著巨大的利益，驅(qū)使一些人不擇手段的去鉆營，甚至以色情引誘，金磚敲門，取得工程承包權(quán)，在他們看來，一旦工程到手，就意味著金錢滾滾而來。在這種情形下，合同作為建設(shè)項目的載體及表現(xiàn)形式，發(fā)生各類違法行為也不足為奇。
（二）建設(shè)市場透明度不高。在有形建筑市場形成前，建設(shè)市場招投標，存在“暗箱”操作，一方面，很多施工企業(yè)苦于得不到有關(guān)信息，不得不托關(guān)系要項目，遞介紹信，花精力跑項目。如我市工商部門1999年立案查處的建設(shè)市場違法合同案件中，就有5件是由于當?shù)厝说玫侥稠椖康男畔ⅲ鶕?jù)業(yè)主方的招標要求，跑到寧波、溫州等地找到符合資質(zhì)要求的企業(yè)，要求掛靠，開具了介紹信等有關(guān)證明材料。其中有一個建設(shè)項目開標后，在簽訂合同時，本地人帶著一幫人同某外地公司發(fā)生爭執(zhí)，以其遞介紹信為由，要求分包工程及索取“辛苦費”。另一方面，對業(yè)主缺少制約，業(yè)主可以隨心所欲地確定參加投標企業(yè)，在商量評標辦法時，有意識地向某方傾斜，出現(xiàn)了“明招暗定”的不規(guī)范行為。有形建筑市場雛形形成后，上述情況有了較大改現(xiàn)，但仍需進一步規(guī)范，比如對外地建筑企業(yè)的入市壁壘，評標辦法不公正，評標人員的固定化等等，應(yīng)該增加隨機性，加大透明度，使整個建設(shè)市場充滿“陽光”，使眾多建筑企業(yè)在“陽光”下進行公開競爭。
(三)建設(shè)市場的監(jiān)管力度不夠。建設(shè)市場，由于專業(yè)性比較強，有立項，規(guī)劃、報建、施工設(shè)計、招投標、合同簽訂履行、驗收、結(jié)算等手續(xù)；在招投標環(huán)節(jié)上，又有標書的擬定、投標企業(yè)選定、標底的確定，材料差價分析，評標人員確定，評分辦法制定等等，無論是哪一個環(huán)節(jié)上出一個問題，都很難實現(xiàn)公開、公平、公正的原則。建設(shè)市場的監(jiān)管部門，有計委、監(jiān)察、土管、建設(shè)，財政、工商、項目主管機關(guān)等部門，另有審計、質(zhì)量監(jiān)督，監(jiān)理等負有監(jiān)督職責的中介機構(gòu)，還有設(shè)計、勘探，項目雙方當事人等等。就監(jiān)管部門而言，各負職責，各有重點，各有一套監(jiān)管方法，但總體上看，是各自為政，各唱各的調(diào)，各拉各的弦，有的地方，部門之間還出現(xiàn)了扯皮，互不賣帳的情形。如何使各部門的監(jiān)督 形成合力，落到實處，是當前需要解決的一個問題。
三、制約建設(shè)領(lǐng)域合同違約行為對策和措施
目前合同違法行為已經(jīng)嚴重影響了建設(shè)市場的健康發(fā)展，可以說，質(zhì)量低 劣，偷工減料，違反建設(shè)規(guī)律等等，與合同違法行為有著密切的聯(lián)系，極大地損害了建設(shè)市場體系的發(fā)展和成熟，進而影響了宏觀經(jīng)濟秩序的建立和社會主義市 場經(jīng)濟體制的形成，因此，必須疏堵結(jié)合，標本兼治，進行綜合治理。
(一)建立和完善有形建設(shè)市場，實施“陽光合同”機制，制約違法合同的產(chǎn)生。現(xiàn)在，各地建立了有形建筑市場，對建設(shè)項目的招投標全部實行一站式管理和一條龍服務(wù)，效果良好，但仍需進一步完善，尤其是對合同簽訂，履行失之偏頗，有的甚至不顧不問，一門心思只管招投標。我們認為，從微觀上看，就一個具體的建設(shè)項目而言，建設(shè)市場的全過程上就是合同的全過程，合同貫穿著市場主體進入、交易和退出的全過程。招投標是其中一個比較重要的環(huán)節(jié)，通過公開：招投標，確定了一方合同當事人，應(yīng)該在此基礎(chǔ)上，進一步擴展，把合同管理納入有形建筑市場之內(nèi)，并作為一個重要內(nèi)容來對待，從而凈化建設(shè)市場的合同環(huán)境，避免無效合同、違法合同的產(chǎn)生，提高履約率，進而進一步凈化建設(shè)市場秩序。
（二）各有關(guān)部門要互相配合，各司其職，綜合治理。建設(shè)市場中，監(jiān)管部門眾多，就合同內(nèi)容而言，各部門的監(jiān)臂內(nèi)容在合同條款中均有體現(xiàn)，簡而言之，有計委的項目管理，建設(shè)(建工)局業(yè)務(wù)主管，監(jiān)察局的對人的監(jiān)督，財政對錢的監(jiān)管，工商部門對招投標及合同的監(jiān)管，等等。如果參與監(jiān)管的各個部門都根據(jù)自身的職責各自對市場進行管理，勢必難以形成合力，因此，以合同為主線，加強部門間的協(xié)調(diào)，發(fā)揮各部門的監(jiān)督合力，是形成統(tǒng)一有效建設(shè)市場合同監(jiān)管體系的重要保證。
（三）工商行政管理部門應(yīng)充分發(fā)揮作用。合同監(jiān)管是《合同法》和國務(wù)院明確的工商行政管理職能之一，決不能弱化、淡化。要轉(zhuǎn)變觀念，從監(jiān)管生產(chǎn)要素市場的高度出發(fā)，充分認識工商行政管理部門監(jiān)管建設(shè)市場的重要性和必要性。
首先，要強化對招投標活動的監(jiān)管，《反不正當競爭法》和國家工商局《關(guān)于禁上串通招投標行為的暫行規(guī)定》賦予工商部門監(jiān)督招投標的職責，要按照法律和規(guī)章的規(guī)定，以查處串通招投標等非法行為為突破口，實現(xiàn)監(jiān)管職能到位。
其次，以合同為切入口，立足合同鑒證，全面參與投招標活動。招投標工作實質(zhì)上是為了確立一個合同承包方，是為簽訂合同作準備的，在這當中，一方面工商部門可以發(fā)揮企業(yè)登記主管部門的優(yōu)勢，嚴格審查投標主體和合同主體資格，加強對工程合同事先的管理，預防和減少合同糾紛和違法行為的發(fā)生，為建立正常的市場進入，競爭和交易秩序提供有效的保障；另一方面，發(fā)揮合同主管部門優(yōu)勢，積極宣傳、講解合同法律法規(guī)，增強當事人合同法律意識，并按照《合同鑒證辦法》規(guī)定審查合同條款內(nèi)容是否真實合法，簽約手續(xù)是否完備，把好合同鑒證關(guān)。
再者，加大違法合同查處力度。工商部門應(yīng)積極和有關(guān)部門配合，通過舉報、回訪檢查等手段，加強對合同違法行為的查處力度，樹立工商部門的執(zhí)法權(quán)威，創(chuàng)造公平交易、平等競爭的建設(shè)市場秩序。在這方面，工商部門是大有作為的。如某市建筑業(yè)主管部門歷年來從未處罰過一家建筑企業(yè)合同違法問題，而當?shù)毓?商部門自1997年來，每年均立案查處10多起轉(zhuǎn)包等違法合同案件，在當?shù)貥淞⒘藱?quán)威。
此外，工商部門還可以開展合同糾紛行政調(diào)解工作，促使合同順利履行，提高合同履約率；推行建設(shè)工程示范合同文本，方便簽約，便于交易；開展“重合同重信用”單位命名活動，對企業(yè)合同信譽進行評估。
總之，對建設(shè)市場項目合同，工商行政管理機關(guān)即要抓好查處違法等監(jiān)管工作，又要積極做好相關(guān)服務(wù)工作，兩手都要抓，兩手都要硬，加大監(jiān)管力度，樹立執(zhí)法權(quán)威，從而實現(xiàn)監(jiān)管職能到位，為維護良好的社會主義市場經(jīng)濟秩序服務(wù)。
（作者單位：浙江省工商局、澤國工商所、溫嶺市工商局）
