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內(nèi)容提要：民法典的意義在于落實(shí)法規(guī)范體系的追求，由此也決定了其裁判法的屬性，作為統(tǒng)帥民法的民總亦不例外。裁判者以民總為法源，并依體系的演繹思考來找法、用法，應(yīng)為民總的正確打開方式。就此，本文立足于公權(quán)私權(quán)、平等主體、時(shí)間三根軸線的構(gòu)筑，及公法私法的銜接、民法商法間的接駁，來闡述民總內(nèi)在體系的儲(chǔ)法功能。其次，就法律原則對(duì)尋找法律規(guī)范線索的提供、民總篇章結(jié)構(gòu)對(duì)具體規(guī)范的鎖定，來論述如何利用法律編纂技術(shù)實(shí)現(xiàn)民總的找法功能。最后，從請(qǐng)求權(quán)思維與民總體系同質(zhì)性、與民總法律規(guī)范屬性的匹配性等視角，談及了如何依托民總運(yùn)用請(qǐng)求權(quán)思維來用法。

關(guān)鍵詞：民法總則  規(guī)范體系   法律適用  法律獲取  法律儲(chǔ)備

注：本文榮獲中國(guó)法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)2017年青年優(yōu)秀論文一等獎(jiǎng)，發(fā)表于《商事審判指導(dǎo)》總第44輯。

本文共計(jì)24,467字，建議閱讀時(shí)間49分鐘

一、引言

態(tài)度上，民法總則（以下簡(jiǎn)稱民總）的法律條文是經(jīng)歷多重的互動(dòng)、爭(zhēng)論、篩選留下來的，裁判者應(yīng)尊重有權(quán)機(jī)關(guān)所作出的決斷。因?yàn)橹挥袑?duì)國(guó)家、地區(qū)有權(quán)機(jī)關(guān)依照法律所認(rèn)可的表決程序和表決規(guī)則作出決斷的法律文本保持足夠的敬意，才有助于推動(dòng)法制秩序的形成。[1]

現(xiàn)狀上，此次是在民事部門法制訂且多年運(yùn)行之后，通過抽取最一般原則放進(jìn)民總，是對(duì)殘缺式的私法自治“回填”一個(gè)原則法。既需整理糾結(jié)纏繞的法律，又需完成民法之系統(tǒng)化，[2]以增進(jìn)現(xiàn)行民法體系之完整性與成熟度。不同于民總擔(dān)負(fù)著為國(guó)家構(gòu)建全新民法體系之任務(wù)的其他立法例。[3]更需指出，現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜性，導(dǎo)致法律架構(gòu)已從概念法學(xué)的金字塔結(jié)構(gòu)發(fā)展至網(wǎng)絡(luò)狀結(jié)構(gòu)，涉及了公法與私法，民法與商法多維的關(guān)系構(gòu)建，相較于法德民法創(chuàng)制之際更具復(fù)雜性。

目的上，民總體系效率在于實(shí)現(xiàn)體系性和信息的方便、透明，使裁判者思考脈絡(luò)清晰，搜尋使用成本降低，并把裁判歧義控制在一定范圍內(nèi)。[4]立法階段是將多年累積的實(shí)務(wù)和學(xué)說加以體系化，以提高法律的理性程度，[5]這還可以說法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)。進(jìn)入適用階段后，民總既已揭示了體系的結(jié)構(gòu)和原則，就應(yīng)源于縝密的體系，強(qiáng)調(diào)適法的邏輯，否則體系就有沖突，演繹也會(huì)出問題，即便個(gè)案符合經(jīng)驗(yàn)的正確，卻讓之后個(gè)案無以適從。在此層面上，法律的生命當(dāng)然就在于邏輯了。

據(jù)以上立場(chǎng)，我們更應(yīng)注重考察民總的體系構(gòu)造、規(guī)范目的及法律編纂技術(shù)，更應(yīng)注重研判民總對(duì)審判實(shí)踐的影響。特別是在民總制訂亦是以法律外行“看得懂”為努力方向，必然舍棄精確但抽象的立法語言與技術(shù)的背景下[6]，如何在具體案件的審理中，理解透、使用好“作為裁判規(guī)范”的民總，已成當(dāng)務(wù)之急，也是筆者的關(guān)切所在。作為裁判者，立足于民總的裁判法屬性所進(jìn)行的評(píng)析，遵循以下三個(gè)步驟：第一步要具備儲(chǔ)法機(jī)能，第二步要建立便于規(guī)范搜索的體系，第三步要與請(qǐng)求權(quán)思維匹配。在三步驟之前，首先要解答民總為什么是裁判法的妥當(dāng)性問題。以下，本文按此四部分展開論述。

二、作為裁判法的民法總則

民總是民法典的開篇之作，在民法典中起統(tǒng)領(lǐng)作用，那么制訂民總首先要求講法理、講體系，內(nèi)容上是提取于以后民法典各分編的總規(guī)制，它還是裁判法嗎？就此有觀點(diǎn)提出，民總只是解決民法的基本要素，以及體系和脈絡(luò)問題，[7]故不是裁判法。對(duì)此問題，可從民總的內(nèi)容屬性，以及民總中一般條款兩個(gè)視角予以解答。

（一）民總對(duì)平等的公正與事理的公正的追求

首先，不能否認(rèn)民總也要著力解決社會(huì)生活中的紛繁復(fù)雜的問題，[8]這就要求其必然也是問題導(dǎo)向的，除基本原則外，更多是規(guī)范社會(huì)事實(shí)的法律規(guī)則（法律規(guī)范）。此次民總系基本原則和一般法律規(guī)則的匯總即是明證，且在篇幅體例上一般法律規(guī)則占了絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。

從一般的法律規(guī)范來看，通過對(duì)糾紛事實(shí)的涵攝來獲取法律后果的裁判，目的是，對(duì)于應(yīng)為相同評(píng)價(jià)的事務(wù)應(yīng)作相同處理，屬于平等的公正，[9]當(dāng)然體現(xiàn)了民總的裁判法屬性。如民總對(duì)合同法第三章合同效力、第二十一章委托合同涉及的代理內(nèi)容進(jìn)行了完善和補(bǔ)充，單獨(dú)在第七章規(guī)定了代理制度，對(duì)法律行為進(jìn)行了擴(kuò)張和輔助。[10]因其內(nèi)容完整、集中，故代理行為的法律后果以及代理權(quán)的效力，當(dāng)然以此章為裁判依據(jù)。

其次，公正的構(gòu)成除了平等的公正外，還有事理的公正，是指涉審查適用于糾紛事實(shí)之裁判規(guī)范的適當(dāng)性，這就與民總的基本原則密切相關(guān)。該基本原則是社會(huì)共同認(rèn)可的價(jià)值，內(nèi)含于整個(gè)體系的“法律期待和確信立場(chǎng)，提綱挈領(lǐng)，統(tǒng)帥整個(gè)民法體系。作為體系之維，確定尋找請(qǐng)求權(quán)規(guī)范的方向，并在法律適用進(jìn)展中，尋求正當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)果之際，一再地進(jìn)行規(guī)范目的、價(jià)值判斷上的檢驗(yàn)，且在獲得基本裁判結(jié)果之后，通過基本原則來審查法倫理對(duì)該結(jié)果是否“可得同意”。[11]此意義上所有法律適用，都是以民總基本原則為大前提的，故基本原則部分亦蘊(yùn)含裁判法屬性。可見，民總的基本原則與一般法律規(guī)則分別對(duì)應(yīng)平等和事理正義，共同發(fā)揮了裁判法的職能。

（二）民總的一般條款如何體現(xiàn)裁判法屬性

從裁判法的視角出發(fā)，我們或許有個(gè)率真的觀念，即裁判者可從法律中推導(dǎo)出所有的法律裁判，法典就是法律裁判的唯一淵源。從而法律對(duì)裁判者的約束是強(qiáng)制性，裁判者的任務(wù)是將法律規(guī)范運(yùn)用到待決案件中去。[12]然而，法律的語詞是透氣的、含糊的、需要補(bǔ)充價(jià)值判斷的，相較于其他部門法，民總中充斥著更多的此類法律規(guī)范，即一般條款，像第62條、第63條、第159條，乃至于第五章的絕大部分條款。此類條款系由不確定概念、規(guī)范性概念等組成，就所定法律效力的發(fā)生和范圍，裁判者有裁量余地。[13]如民總第62條第二款法定代表人職務(wù)行為由法人擔(dān)責(zé)后，法人可向“有過錯(cuò)的法定代表人追償”中的“有過錯(cuò)”；又如第63條“法人以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所”中的“主要辦事機(jī)構(gòu)”；分別屬于不確定概念、規(guī)范性概念，此類概念組合成了一般條款，需要由裁判者補(bǔ)充法律。那么由此產(chǎn)生的裁判可能源于裁判者的觀念而非法律規(guī)范，那么民總還是裁判法嗎？

解讀裁判者自由與其受法律約束性的關(guān)系是回答此問題的切入點(diǎn)。不能否認(rèn)，一個(gè)國(guó)家的法律秩序是以編纂的法律來規(guī)定裁判規(guī)則，事理和平等的正義是由裁判審理案件來實(shí)現(xiàn)的，[14]必然會(huì)為裁判者的自由判斷留下地盤，對(duì)一般規(guī)范的法律適用體現(xiàn)得尤為明顯。然而，即便是模糊的一般規(guī)范，雖然是立法者對(duì)不確定社會(huì)價(jià)值的后退，其在后退中也已構(gòu)筑了條款不能超越“字面含義”解釋這條防線。而作為構(gòu)成一般規(guī)范的不確定概念，裁判者還要區(qū)別概念核與概念暈，前者是堅(jiān)硬、明確的，不允許任意解釋的。由此，在一般規(guī)范的視角上，民總還是保持著對(duì)裁判者裁判的決定性作用。

特別是，雖然裁判者對(duì)一般條款有解釋和具體化之余地，但既要服從法律規(guī)范目的的統(tǒng)攝，又要接受基本原則這個(gè)大前提的檢驗(yàn)，也就是民總本身所確定的體系的演繹思考路徑上，已就一般條款的適用劃定了范圍。其與其他條款的區(qū)別僅是法律約束的強(qiáng)弱，并非約束的有無。

還需補(bǔ)充的是，關(guān)于法教義學(xué)對(duì)民總裁判屬性的加強(qiáng)作用。因?yàn)樵诜膳c案件裁判間，法教義學(xué)確定了法官獲取法律、適用法律的基本路徑。在此意義上，法教義學(xué)源于制定法，通過刻畫糾紛問題的特征，縮小可能的裁判選擇，確定了相關(guān)性，并提供論證模式，幫助裁判者察覺糾紛事實(shí)的不同，進(jìn)而分門別類，以便堅(jiān)實(shí)地處理法律。[15]且法教義學(xué)帶有論證規(guī)則上的強(qiáng)制性，其貫徹之時(shí)，就是給裁判者帶上民總這個(gè)緊箍咒之際。其作為裁判者行為方法論，必然要求被約束的裁判者受其源起的民總的拘束，此程度上，民總亦為裁判法。

三、民法總則內(nèi)在體系與“儲(chǔ)法”

作為裁判法的第一要素，它必須有豐富的法源儲(chǔ)備。而且作為語言構(gòu)造文本的法律規(guī)范，其表述模式必然是“若如何，則如何”，有時(shí)需要多個(gè)法條才能構(gòu)成一個(gè)法律規(guī)范，再按照一定功能、目的，將法律規(guī)范組合成一部法律，這又決定了法律應(yīng)當(dāng)是體系化的。之前分散、分步的立法，在數(shù)量上已經(jīng)十分龐大、復(fù)雜，應(yīng)由民總作“綱舉目張”式的處理，力求將人類公平正義以可靠而且可以理解的方法實(shí)現(xiàn)之努力，促使民事立法向體系化方向運(yùn)動(dòng)。[16]

對(duì)于原則、體系導(dǎo)向的民總來說，其普適性要求不僅適用于一個(gè)或多個(gè)事件，必須保證法律的特征要適用于眾多的相同或類似事件，要達(dá)到此目的又必須進(jìn)行抽象化作業(yè)。[17]由此呈現(xiàn)的內(nèi)容抽象性，[18]本質(zhì)還是法律規(guī)范層面的問題，涉及將生活事實(shí)以法言法語預(yù)先構(gòu)造成法定的事實(shí)構(gòu)成，以及立法者對(duì)應(yīng)此構(gòu)成所明確的法律后果兩個(gè)方面，這又與規(guī)范類型與規(guī)范形式有關(guān)。而法律規(guī)范形式系由蘊(yùn)含價(jià)值之概念組合形成，概念又由法律原則串珠成線。進(jìn)而，建構(gòu)體系之基礎(chǔ)的法律原則，體現(xiàn)了體系價(jià)值之概念，組織了不同規(guī)范目的之法律規(guī)范，“原則－概念－規(guī)范”三位一體，在法理念統(tǒng)帥下，通過法律規(guī)范間邏輯的排列，內(nèi)化規(guī)范間的矛盾，共同構(gòu)筑了民總篇章，形成了民總的體系框架。

民總體系框架成型之后，內(nèi)容解讀上仍要區(qū)別為不同抽象度的下位規(guī)范、上位規(guī)范、再上位規(guī)范……，并遵循其形式邏輯之規(guī)則編制，此謂民總內(nèi)在體系，[19]而民總作為法儲(chǔ)備載體而存在，本節(jié)從論述方便起見，先就民總內(nèi)在體系進(jìn)行闡述，關(guān)注的重點(diǎn)是立法者對(duì)民法總則的體系安排以及體系結(jié)構(gòu)。

（一）民總內(nèi)在體系的“儲(chǔ)法”

民法內(nèi)在體系的構(gòu)成要素是法律規(guī)范，法律規(guī)范雖已經(jīng)歷內(nèi)容抽象，為避免無目的之呈現(xiàn)，必須通過體系安排，實(shí)現(xiàn)法律內(nèi)容直觀簡(jiǎn)潔、可操作性強(qiáng)的目的。而民總作為民法最上位階，要規(guī)定更抽象的基本規(guī)則，置于民法的最頂端。內(nèi)容上要以經(jīng)多次提煉的“公因式”，按穿透形式覆蓋民法的基本內(nèi)容，并保持足夠的開放性。結(jié)構(gòu)上要把民法理論體系轉(zhuǎn)化為法律體例框架，以其民法中的典范地位，維系民法內(nèi)容的精確化，帶動(dòng)民法規(guī)范整體的系統(tǒng)化，并借助規(guī)范的法教義體系，減少恣意裁判。

1.民總與民法體系之關(guān)系

講的極端一些，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的事實(shí)是，民法上可以不存在總則，[20]我國(guó)民事立法，2011年第十一屆人大第四次會(huì)議上就公開確認(rèn)已基本到位。那先要回答的問題是，為什么要在民法典各編章上加蓋總則這個(gè)屋頂呢？回答此問題，要回到民總是作為民法法律的綱要來啟動(dòng)“儲(chǔ)法”的定性上，這涉及民總與之后民法各編的結(jié)構(gòu)關(guān)系，也涉及民法典與單行民法的結(jié)構(gòu)關(guān)系。

一者，民法各編以及單行民事部門法林立，對(duì)相關(guān)事物的規(guī)制，立法者要達(dá)到既全面又不重復(fù)的目的，如果不設(shè)總則，就必須運(yùn)用參引的技術(shù)。像合同法第174條規(guī)定法律對(duì)其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。這樣一來參引規(guī)定必然太多。將一般的內(nèi)容置于民法典設(shè)立“民法總則”，形成放在括弧之前“提取公因式”的匯總，[21]是一個(gè)較優(yōu)的選擇。而且各編和單行部門法背后小而全的體系，進(jìn)而導(dǎo)致的規(guī)范之間隔閡、沖突，也可就此梳理汰刪，[22]以完善更高層次上的體系。

正確的方式是把大多數(shù)的共同者留給上位規(guī)范去處理，像民總第六章民事法律行為，就是從合同、決議、單獨(dú)行為等提煉而成，而舍棄權(quán)利客體之一的“物”，留待物權(quán)編去規(guī)定，即為適例。這里的公因式提取主要功能在擴(kuò)大法律容量，來彌補(bǔ)下位規(guī)范之不足，在此意義上民總的規(guī)范內(nèi)涵上要超越下位規(guī)范的總和。反向來說，如果提取的內(nèi)容沒有儲(chǔ)存多余的內(nèi)容容量，提取的就是多余，像專設(shè)民事權(quán)利與民事責(zé)任兩章，這種點(diǎn)名式立法的功能何在，就值得商榷。

再者，除體系上實(shí)現(xiàn)提綱挈領(lǐng)目的之外，當(dāng)前迅猛發(fā)展的新技術(shù)帶動(dòng)的新經(jīng)濟(jì)，使得一切皆有可能，在民總體系上的架構(gòu)，要化繁為簡(jiǎn)，避免求全，要留有“透氣孔”，以提升儲(chǔ)存規(guī)范的容量。通過從小括號(hào)中提取公因式，到中括號(hào)，再到大括號(hào)，不斷地把公因式外提，更多生活事實(shí)都可在足夠抽象的公因式下進(jìn)行類似思考，先歸納再演繹，保持民法的足夠彈性。如民總第6條堅(jiān)持了公平原則，但對(duì)原來民通第4條規(guī)定的“等價(jià)”進(jìn)行了刪除；第10條將習(xí)慣規(guī)定為法律淵源。都是在防止各編和單行法未及響應(yīng)之前，及時(shí)得到民總對(duì)新交易樣態(tài)的支撐，為司法判斷提供規(guī)范指引。再如民總第第11條特別強(qiáng)調(diào)“其他法律對(duì)民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”，則反向鼓勵(lì)單行民法加快立法調(diào)整，領(lǐng)域性的推動(dòng)問題解決，保留單行民法先行調(diào)整的途徑。既有激勵(lì)又有托底，是以開放性的立法應(yīng)對(duì)新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)民法總則的“儲(chǔ)法”功能。

2.民總由垂直、水平、時(shí)間三根軸線構(gòu)筑的體系結(jié)構(gòu)

現(xiàn)代民法以“權(quán)利”為核心概念，構(gòu)建了權(quán)利體系，并形成了整個(gè)民法體系[23]。民法又把權(quán)利定性為一個(gè)人相對(duì)于他人的，以之可以追求和實(shí)現(xiàn)特定利益的決定權(quán)能。[24]而民總一邊要提取下層各編的規(guī)范，另一邊還要定位于基礎(chǔ)民事權(quán)利的宣示，更重要是要突出“權(quán)利”－貫穿整個(gè)民法體系的核心概念，而權(quán)利本身內(nèi)涵的正當(dāng)來源“意思自治”就成為了構(gòu)建民總內(nèi)容框架的原點(diǎn)?？梢哉f，潘德克頓式民法典期待的民總，就是要以意思自治的總原則建立起基本的框架。[25]

意思自治涉及了“公權(quán)－私權(quán)之間”“平等主體之間”垂直和水平兩個(gè)面向。垂直面向，即管制面向上，體現(xiàn)了公權(quán)力對(duì)私權(quán)的尊重和保障，私權(quán)的行使只要跨越基本門檻，就應(yīng)予以承認(rèn)。主要涉及權(quán)利主體，即自然人、法人、非法人組織三章。它們是統(tǒng)攝權(quán)利的主體，雖說意思自治是從屬于權(quán)利主體的自由、意志和理性，而民總中所謂的權(quán)利主體“人”，是切斷感情統(tǒng)治的“人格人”。作為法律上的人，只有經(jīng)由法律承認(rèn)方有權(quán)利能力，對(duì)人格人的權(quán)利能力不存在一個(gè)先于法律的、準(zhǔn)人類學(xué)的論證，權(quán)利能力基于實(shí)定法。[26]即便自然人，民總第13條還強(qiáng)調(diào)“依法”才享有民事權(quán)利就是明證。另一方面，總則創(chuàng)設(shè)了營(yíng)利、非營(yíng)利、非法人組織的三分法，突破了傳統(tǒng)的法人分類，先不提此分類依據(jù)是否具有普適性。其對(duì)于功能相近者，便于管制政策與工具統(tǒng)一界定上，體現(xiàn)的國(guó)家管制思維是顯露無疑的。

還有因他人行為所引起的本人權(quán)利的代理制度，[27]被代理人讓代理人為自己活動(dòng)，擴(kuò)大了實(shí)現(xiàn)自身利益的范圍，這本身就需要法律承認(rèn)“一人可由他人代理進(jìn)行效果及于該人”的行為，還要符合法律規(guī)定的可由他人進(jìn)行代理的條件。[28]前兩者與公權(quán)通過資格確認(rèn)來承認(rèn)權(quán)利主體、行為主體身份的法人制度源出同門，代理制度也應(yīng)理解為管制面向上的組成部分，相較將其作為法律行為制度的輔助，歸入權(quán)利主體的制度范疇更具妥當(dāng)性。故可以認(rèn)為民總是從“公權(quán)－私權(quán)”的垂直管制軸線上來安排此四章與權(quán)利主體有涉的制度。

從平等主體間的水平自治關(guān)系來看，意思表示的自主形成與實(shí)現(xiàn)，通過法律行為進(jìn)行的財(cái)產(chǎn)權(quán)益的使用、交換，[29]由此產(chǎn)生的責(zé)、權(quán)、利，都被囊括在該水平軸線之下。彰顯的是：尊重民事權(quán)利主體的自主安排，包括自主管理、自擔(dān)責(zé)任，只要跨越基本門檻，公權(quán)就無權(quán)干涉。開放民事權(quán)利主體間的競(jìng)爭(zhēng)合作，基于信賴可期待的照應(yīng)，在義務(wù)和責(zé)任明確厘清之后，私人之間的合作、競(jìng)爭(zhēng)盡可能開放，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)參與者的自治。那么，民事法律行為、民事權(quán)利、民事責(zé)任三章構(gòu)成了不受公權(quán)干涉的，“平等主體”間的水平軸線。

民總還添加了時(shí)間軸線，針對(duì)前面兩根軸線上的制度都應(yīng)加上時(shí)間這個(gè)刻度?；诿裆毯弦坏谋尘埃约吧鐣?huì)秩序的整體考量，權(quán)利應(yīng)在合理的時(shí)間內(nèi)得到尊重，[30]那么時(shí)間作為法律事實(shí)就成為權(quán)利發(fā)生、變更、消滅的依據(jù)。[31]包括行使權(quán)利的合理期限、尋求訴訟救濟(jì)的合理期限、合理注意的期限等，再算上物權(quán)法編將予規(guī)定的取得權(quán)利的合理期限，由除斥期間、訴訟時(shí)效、取得時(shí)效、失權(quán)期間等共同構(gòu)筑了民法典的時(shí)間軸線。法律應(yīng)當(dāng)且能夠保護(hù)的權(quán)利，是在“合理期待期間”內(nèi)的權(quán)利，以此提升民事法律整體的體系運(yùn)作效率。

上述以意思自治為原點(diǎn)展開的三條軸線，呈現(xiàn)了民法總則的三個(gè)面向，并貫徹到民總的篇章結(jié)構(gòu)安排上。第三、四、五章的權(quán)利和法律行為的主體，再加上第七章的代理是一個(gè)重點(diǎn)；第五、六、八章民事權(quán)利、民事法律行為、民事責(zé)任，雖然條文不多，但仍是主軸，特別是民事法律行為一章更是民總的點(diǎn)睛之筆，占據(jù)整個(gè)民法的中心位置；[32]第九、十章訴訟時(shí)效、期間計(jì)算作為時(shí)間因素在民法總則中的呈現(xiàn)。三個(gè)維度以此構(gòu)筑了我國(guó)民法的基本框架。

（二）橫向上民總留出公法的“接口”

民法典很難從國(guó)家經(jīng)濟(jì)任務(wù)中脫身，此是我國(guó)的立法現(xiàn)狀。民法隨著民事主體和行為的大幅市場(chǎng)化，不斷擴(kuò)大其規(guī)范領(lǐng)域時(shí)，也會(huì)伴隨著民法私法自治與管制法規(guī)的重疊。[33]

自治與管制的實(shí)質(zhì)是私法與公法的關(guān)系，調(diào)整私人關(guān)系的民法和調(diào)整國(guó)家與人民關(guān)系的公法，本來各有領(lǐng)域，規(guī)范原則與技術(shù)也有差異。應(yīng)正視：一者現(xiàn)代民法堅(jiān)持不以規(guī)范理念，而以實(shí)物領(lǐng)域?yàn)榉纸?，?dǎo)致了混合立法情況出現(xiàn)，但仍應(yīng)遵循公法涉及公共利益應(yīng)有的優(yōu)先地位。[34]二者我國(guó)是在條塊立法之后才制定民總，這與我國(guó)社會(huì)層面上從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)到宏觀經(jīng)濟(jì)，然后在此基礎(chǔ)上“回填”一個(gè)更基礎(chǔ)的市場(chǎng)自主規(guī)范，[35]是完全一致的。那么民總解決自制管制的選擇也應(yīng)堅(jiān)持從意思自治來接口已有的管制規(guī)范，或者說是在民總中引致已有的單行法管制內(nèi)容。[36]更具現(xiàn)實(shí)意義，也具妥當(dāng)性。

帶來的結(jié)果就是：面對(duì)跨越公私領(lǐng)域的混合立法趨勢(shì)，民總即便作為調(diào)整平等主體的民事規(guī)范，實(shí)現(xiàn)私法自治之際，還要附帶地承擔(dān)輔助管制的職能。民總之下，對(duì)基于不同目的而并存的規(guī)范，必須作出某些調(diào)和。在調(diào)整方向上，建立自治優(yōu)先的財(cái)產(chǎn)權(quán)和交易制度，輔之以國(guó)家監(jiān)督與引導(dǎo)機(jī)制，立法選擇上以任意性規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)范、技術(shù)性輔助規(guī)范為主要載體。

1.關(guān)于任意性規(guī)范

任意性規(guī)范是指法律制定有補(bǔ)充當(dāng)事人之間合同約定的規(guī)定，只有在當(dāng)事人沒有另行約定的范圍內(nèi)才適用。[37]因民總是私法的原則性法規(guī)，在自由平等指導(dǎo)原理之下，個(gè)人財(cái)產(chǎn)與身份關(guān)系應(yīng)當(dāng)悉由平等的個(gè)人自由契約所規(guī)律，國(guó)家之管制只在保障個(gè)人自由、平等，與涉及公共利益才得到許可。[38]故民總應(yīng)以任意規(guī)定為主，讓民事主體得依其意思，或依其與對(duì)方之合意適用、拒絕或修正規(guī)定之內(nèi)容，[39]此為常態(tài)與主流。而進(jìn)一步思考，雖然任意條款可通過私法自治得以規(guī)避，而爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人未予明確排除任意條款時(shí)，法院或相關(guān)機(jī)構(gòu)得適用任意條款。此類條款又是立法者所作當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)和利害關(guān)系符合多數(shù)人公平感覺之安排，此意義上，體現(xiàn)了立法者就特定行為的引導(dǎo)，也可理解為以裁判及相關(guān)公權(quán)行為為“通道”的間接管制。

比如民總第95條規(guī)定了公益法人終止，剩余財(cái)產(chǎn)無法按章程和決議處理的，由主管機(jī)關(guān)主持轉(zhuǎn)給宗旨相同或相近的法人。通過“間接管制”強(qiáng)調(diào)了公益組織應(yīng)留于廣義公益領(lǐng)域的立法理念，使得意思自治獲得了更深刻的內(nèi)涵。[40]

2.關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)范

強(qiáng)制性條款是指不可通過約定予以排除或變更的規(guī)定。其表示出國(guó)家及立法者的意志，內(nèi)容上這一意志指向有義務(wù)服從法律者的具體行為，為了影響具體行為，意志要求這一具體行為。[41]而作為國(guó)家對(duì)法律行為確定之界限，公法規(guī)范自然可轉(zhuǎn)換為私法上的效力性規(guī)范，由此管制面向也在作為裁判規(guī)范法的民總上找到了輸出端口，國(guó)家管制也變成了民法條款的“合目的性”審查。

民總作為民法基本原則之提煉，最為明顯的是民總第153條第一款明定把“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)范目的作為判斷法律行為依據(jù)的規(guī)定，要跨過強(qiáng)制性規(guī)定，這個(gè)“國(guó)家管制”的門檻，民事主體才有意思自治的自由。實(shí)質(zhì)是通過轉(zhuǎn)介性條款，讓法官通過對(duì)法律規(guī)范目的的考察，就管制政策貫徹與私法自治保障作出權(quán)衡，逐一甄別法律行為的合法性。由此法官已被推到了管制和自治的法益衡量者的地位！成為了“開”“關(guān)”公法私法之間水龍頭的管理員。

另一方面，更為主要的是從民總作為私法基本原則，主要調(diào)整的是平行主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對(duì)于某些領(lǐng)域所需由公法所作之調(diào)整，其核心之規(guī)范目的部分應(yīng)通過轉(zhuǎn)介性條款留給公法去處理。而且，畢竟我們是以私法自治來定位民總的，公法的優(yōu)先原則也必須限制在法律明定的“轉(zhuǎn)介行條款”范圍內(nèi)，才有適用之余地?；蛘哒f公法與私法的傳統(tǒng)區(qū)隔，因立法上的路徑依賴，為了保障民總的純粹性與體系效率，公法管制的實(shí)現(xiàn)是通過“轉(zhuǎn)介性條款”的接駁。至于接口技術(shù)的實(shí)施方式、實(shí)施范圍，涉及公私法銜接的技術(shù)，本文不做展開，但強(qiáng)調(diào)公私兩法權(quán)源不同，故不同于因商法在民法的基礎(chǔ)上分殊化，[42]更不能像民商銜接上通過自由之管道來大范圍的預(yù)留接口。

3.技術(shù)性輔助規(guī)范

民總還有部分技術(shù)性輔助規(guī)范，也體現(xiàn)了管制與自治的銜接問題，在說明性和限制性法條中表現(xiàn)的比較明顯。說明性法條中比較典型的是民總第10條關(guān)于“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”的規(guī)定，確立了“法律－習(xí)慣”二階位的法源體系。通過對(duì)法官裁判權(quán)的收與放，表達(dá)了立法者對(duì)管制與自治間關(guān)系的態(tài)度。既允許裁判者把多年慣行的事實(shí)、普通人確信有法的效力的，且不違背公序良俗的習(xí)慣作為法源，[43]但又舍棄了其他立法例中的“法律、習(xí)慣法也不存在時(shí)依法理”內(nèi)容。[44]在第10條不通過解釋得出“法律－習(xí)慣－法理”三階法源[45]的前提下，立法者表明了不允許法官造法，防止法官擅斷的態(tài)度，體現(xiàn)的亦是管制。進(jìn)一步思考此種管制的運(yùn)作方式，此系要求法官貫徹法教義學(xué)來闡述判決規(guī)則，而被貫徹之時(shí)，縮小了判決可能選擇的范圍，事實(shí)上約束了裁判者。

限制性法條作為另一種技術(shù)性輔助規(guī)范，亦有管制的體現(xiàn)。以民總第142條兩款對(duì)有相對(duì)人和無相對(duì)人的意思表示，分別采取了表示主義與意思主義的規(guī)定為例，[46]此涉及對(duì)案件事實(shí)的抽象。根據(jù)意思表示類型細(xì)分解釋方式，固然是立法技術(shù)的精細(xì)化，同時(shí)也表明了對(duì)裁判者約束。限制裁判者不區(qū)分意思表示類型而作任意解釋，通過察覺意思表示的不同類型，將案件分門別類處理，也是縮小了可能判決選擇的圈子，從事實(shí)上，以限制裁判范圍來實(shí)現(xiàn)立法者希望達(dá)到的，“無相對(duì)人意思表示注重表意人真意；有相當(dāng)人意思表示關(guān)注接受方信賴”的管制目的。

（三）縱向上民總與商法的“接駁”

在民商合一的背景下，商法作為私法的部門法而存在，并不存在自洽的體系，許多內(nèi)容只能回歸到私法基本法“民法典”來尋求答案。但民法典之本旨是為了得到普遍、基本的法律原則而經(jīng)由“合邏輯的理性”而形成的產(chǎn)物，[47]而商法都是基于歷史發(fā)展而非先驗(yàn)推理。[48]以效率為核心價(jià)值的商事交易以公平為核心價(jià)值的民事關(guān)系差異明顯，簡(jiǎn)單的直接適用民事規(guī)范來實(shí)現(xiàn)商事規(guī)范的調(diào)整也不可取。[49]

立法者也體察上述問題，在民法總則的制定中注意了商事規(guī)則的融入。如民總第6條規(guī)定了公平原則，合理確定各方的權(quán)利義務(wù)，體現(xiàn)了商事交易中公平和意思自治的動(dòng)態(tài)互補(bǔ)，再輔之以民總第151條顯失公平的救濟(jì)，體現(xiàn)了公平是有彈性的實(shí)質(zhì)公平、結(jié)果公平，[50]如前所述，民總第6條規(guī)定民事活動(dòng)遵循公平原則，強(qiáng)調(diào)“合理”確定各方權(quán)利義務(wù)，其舍棄民通第4條的“等價(jià)”的表述亦在意料之中了。即便立法者做了諸多努力，但毋庸諱言民總采取的民事權(quán)利體系在理念基礎(chǔ)與建構(gòu)方法上，還是主要從傳統(tǒng)民事的視角，而不是從民商合一的角度來構(gòu)建的，一些商法的獨(dú)特品格沒有得到尊重。那就必須挖掘民總中的商法元素，保障商法規(guī)則“有地安置”，這是本節(jié)文字的旨趣之一。

1.民法與商法的關(guān)系

如前所述，商法對(duì)商行為不能調(diào)整或存在爭(zhēng)議時(shí)，要回到民法的一般規(guī)定，運(yùn)用民法的法律行為、要約承諾等一般規(guī)定來解決具體問題，[51]那么，商事規(guī)則僅系民事基本規(guī)制的具體化、特殊化。民總則當(dāng)然也應(yīng)成為各商事規(guī)則的教義法，并以其體系化來容納商事規(guī)制。當(dāng)然，亦不能否認(rèn)商行為經(jīng)營(yíng)屬性帶來的調(diào)整規(guī)制上的特殊性，如何在民總體系中安放、理解商事規(guī)制才是構(gòu)建結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的民商合一體系的重點(diǎn)。

就有強(qiáng)調(diào)民商分立的觀點(diǎn)指出，民法最根本的價(jià)值取向是私法自治和公平，而商法是效率，實(shí)現(xiàn)商事效率就要在某種程度上犧牲公平，[52]兩者相悖，不能融合。而商法強(qiáng)調(diào)的效率已被民法中的財(cái)產(chǎn)法所吸收，已是不爭(zhēng)的事實(shí)。[53]且隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，效率也貫穿到民事主體、民事行為制度中，尤其是合同法、物權(quán)法，如表見代理制度、善意取得制度、外觀主義原則等。另一方面，意思自治、公平與效率本身就不是對(duì)立的，個(gè)體意志的充分自治是效率實(shí)現(xiàn)的制度前提，而效率本身又承載著公平的價(jià)值理念，否則法律與弱肉強(qiáng)食的叢林規(guī)則又有什么區(qū)別呢。因此民法與商法價(jià)值取向上“形異實(shí)同”。統(tǒng)一的私法制度中，商法與民法確實(shí)有價(jià)值取向上的差異，但根本的取向還是意思自治和公平，效率只是私法自治和公平原則的下位規(guī)則。對(duì)應(yīng)的是民商合一的立法例下，商法作為民法的特殊制度安排已然確定的現(xiàn)狀。

2.民法體系中商法的妥善安置

公法與私法調(diào)整對(duì)象上的傳統(tǒng)區(qū)隔，[54]決定了為保障民總體系純凈和效率，兩者銜接通過“轉(zhuǎn)駁條款”進(jìn)行。而之前論及商法是在民法的基礎(chǔ)上分殊化，不同于強(qiáng)調(diào)公私法區(qū)別的橫向切割，民商兩法是垂直面向上的普通特別關(guān)系。民法典是私法基本法是私法基本規(guī)制之集合，只是在商事領(lǐng)域有特殊性規(guī)則之際，才留給商事特別法處理，兩者應(yīng)是民法通過自由之管道來銜接商事單行法。

從普通特別法上理解，民法典作為私法基本法不可能容納所有私法關(guān)系，考慮到體系龐雜的調(diào)和成本，避免立法者在利益權(quán)衡和規(guī)則選擇時(shí)的焦點(diǎn)模糊，有些調(diào)整規(guī)制上有特殊性的商法，更宜以單行法方式處理。只要在民法典中安排“接口”，體系安排也更為合理、順暢，此在作為最基本規(guī)則之民總尤為適合。

具體來說，在實(shí)定法體系已存在公司法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、證券法等商事單行法的情況下，不必要把商事規(guī)制都放入民法典特別是民總內(nèi)，只要以民法制度上安置“內(nèi)部接口”，就可使的商事部門法上的規(guī)則與民法規(guī)范進(jìn)行銜接。既避免民總負(fù)擔(dān)過重內(nèi)容，保持簡(jiǎn)潔、穩(wěn)定，又實(shí)現(xiàn)民總對(duì)商法的統(tǒng)攝，為商法中疑難問題找到“回家的路”，避免司法裁判的肆意專斷。[55]從安排上來說：在民事主體制度中營(yíng)利法人的規(guī)定，就是公司制度具體規(guī)定的“接口”；還有第134條民事法律行為中決議的規(guī)定，就是為與商法的共同行為規(guī)則進(jìn)行聯(lián)結(jié)；民總第126條民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益，何嘗不是對(duì)信托、票據(jù)、保險(xiǎn)等內(nèi)容的聯(lián)結(jié)。[56]

更具體的例子是民總第71條“法人的清算程序和清算組職權(quán)，依照有關(guān)法律的規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用公司法的有關(guān)規(guī)定”的規(guī)定。這就是一種管道的設(shè)計(jì)，采取了參引性規(guī)范的形式，打通了民法與商法之間的通道。外資企業(yè)法、合伙企業(yè)法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法等單行法均對(duì)法人清算有所規(guī)定，但合伙企業(yè)與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)非屬于法人，與本條對(duì)法人的一般規(guī)定并無關(guān)聯(lián)，外資企業(yè)法第21條第一款規(guī)定“外資企業(yè)終止，應(yīng)當(dāng)及時(shí)公告，按照法定程序進(jìn)行清算”，仍太過模糊，在此情況下，公司法第183條及189條關(guān)于公司清算的規(guī)定應(yīng)有可參照的余地，故民法接駁商法之管道設(shè)計(jì)，采取“沒有規(guī)定的，參照適用公司法的有關(guān)規(guī)定”，即為選擇。

從法律規(guī)定到具體審判，特別是商事審判中應(yīng)采取的態(tài)度：在缺乏獨(dú)特與明確特征的背景下，要抓住“營(yíng)業(yè)”這個(gè)商事法律的連接點(diǎn)，把握商法調(diào)整問題在民法中的恰當(dāng)位置，立足商事規(guī)范對(duì)于民法規(guī)范的例外和補(bǔ)充兩類聯(lián)系，通過司法實(shí)踐把商法中的實(shí)質(zhì)性問題梳理清楚，實(shí)現(xiàn)商事裁判的穩(wěn)定性與確定性。

綜合來說，要實(shí)現(xiàn)商法在民法體系安排的妥當(dāng)性。首先要貫徹民總的價(jià)值宣示和價(jià)值整合功能，遵循民總對(duì)商法的指針與統(tǒng)率作用，成就民法對(duì)于商法的體系化。其次要關(guān)注商法與民法的差異性，折射到具體規(guī)則上，商事主體、商事行為都蘊(yùn)含了效率的追求，具體問題處理上規(guī)則發(fā)生沖突時(shí)，要以民總規(guī)定的法律原則來整合承載不同價(jià)值取向的具體規(guī)則，由此使得民商合一更具整體性。在此意義上，民總是民法商法外部規(guī)則和內(nèi)部?jī)r(jià)值體系溝通的連接點(diǎn)，來構(gòu)建統(tǒng)合各商事規(guī)則，并已成為教義法發(fā)揮民商合一的整體最大的體系效益。[57]

據(jù)此，由垂直、水平、時(shí)間三根軸線構(gòu)筑的民總體系結(jié)構(gòu)，通過“引致”對(duì)公法的內(nèi)引，利用“預(yù)留接口”對(duì)商法的外聯(lián)，最終完成了民總的“儲(chǔ)法”功能。

四、民總的規(guī)范編纂技術(shù)與“找法”

民總創(chuàng)設(shè)完成“儲(chǔ)法”的基本功能后，自此之后就主要進(jìn)入“找法”和“用法”階段，而“找法”又是“用法”的前提。找法即完成“法的獲取”，本節(jié)將論述范圍縮小至如何從大量的法律規(guī)范中挑選出“適合于”當(dāng)前糾紛解決的法律規(guī)范。

對(duì)所需規(guī)范的內(nèi)容要按照抽象原則予以規(guī)則化的處理，形成事實(shí)構(gòu)成要件，再經(jīng)由立法者賦予事實(shí)構(gòu)成與法律結(jié)果上的因果性。[58]又因?yàn)榉墒且_(dá)到對(duì)某類事實(shí)類型進(jìn)行規(guī)范，應(yīng)就該事實(shí)類型的共同特征予以抽象后，再以一般化的規(guī)制結(jié)果進(jìn)行表述，即產(chǎn)生規(guī)制對(duì)象的法律規(guī)范。此為“抽象－一般化”的法律規(guī)范編纂技術(shù)[59]，法律規(guī)范的彼此結(jié)合再形成法律的本像。在此基礎(chǔ)上，裁判者對(duì)規(guī)范所調(diào)整的生活事實(shí)，只需經(jīng)過準(zhǔn)確的邏輯檢驗(yàn)，就可加以涵攝到經(jīng)由準(zhǔn)確定義和清晰描繪的抽象概念所構(gòu)建的事實(shí)構(gòu)成要件上，并由此確定相應(yīng)的法律后果。此為法律適用的一般情況，其中關(guān)鍵是要找到與糾紛事實(shí)相適應(yīng)的法律規(guī)范，這就是“找法”。

落實(shí)在民總上，它既為人民民事權(quán)利的宣言，其目的是調(diào)整平等民事主體之間的法律關(guān)系，所謂法律關(guān)系又是“由法律規(guī)定的生活關(guān)系”。[60]那么要找到規(guī)制糾紛事實(shí)的法律規(guī)范，就要了解“糾紛事實(shí)”對(duì)應(yīng)的“事實(shí)構(gòu)成要件”，在整個(gè)民總內(nèi)容體系中的位置。反過來說，我們已了解民總作為“法律秩序”來規(guī)制“生活關(guān)系”，但不可能是針對(duì)所有的生活關(guān)系，體系上將生活關(guān)系限制在現(xiàn)實(shí)的某些部分是必要的。[61]那么，第一個(gè)問題就是民總是遵循什么原則來進(jìn)行抽象的呢？第二個(gè)問題是抽象了之后，民總又是按照什么順序來串聯(lián)編排體例的。前者是了解“抽象－一般化”編纂技術(shù)內(nèi)在邏輯的鑰匙，借助于此可發(fā)現(xiàn)所需法律規(guī)范的在民總內(nèi)容體系中的大致位置；后者是掌握“抽象－一般化”的規(guī)制技術(shù)外在表現(xiàn)形式的重要途徑，可憑此確定法律規(guī)范在民總體系安排上的具體定位。

（一）法律原則對(duì)民總內(nèi)容體系的塑造及找法線索的提供

最高層的原則具有主導(dǎo)性法律思想的特征，其不區(qū)分構(gòu)成要件與法律效果，并不能直接適用于裁判個(gè)案。[62]但它作為進(jìn)一步具體化工作指標(biāo)，對(duì)建構(gòu)具體規(guī)則規(guī)范有指引作用，反向上自然也成為了找法指南。鑒于法律原則是民總內(nèi)容體系建構(gòu)上的基礎(chǔ)，雖然原則之間有交互澄清之作用，但不同原則之間仍有不同位階，[63]筆者在此以“私法自治”為最高位階，排列組織民總相關(guān)內(nèi)容，尋找“抽象－一般化”編纂技術(shù)的內(nèi)在邏輯，為找法提供思考主線。

筆者接受王軼教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為私法自治是民法最重要、最有代表性的原則，是處于民法核心地位的基本原則。[64]在原則和規(guī)則層面上，于該原則之下，讓有管理自己事務(wù)能力者，就其私人事務(wù)利用法律行為形成其與他人之法律關(guān)系。私法自治背景下的私人關(guān)系，因事務(wù)涉及兩人以上之利益者，必須經(jīng)合意為之，此為契約制度，少數(shù)情況下按其他以事實(shí)行為或單方、多方法律行為、決議產(chǎn)生法律關(guān)系處置。同時(shí)，可能由于時(shí)間或?qū)ｉL(zhǎng)的原因必須借助于他人協(xié)助，發(fā)展出代理制度。無論是純粹意思自治，還是因意思自治產(chǎn)生的代理制度，又衍生出自己決定、自己負(fù)責(zé)的自己責(zé)任規(guī)則。

在制度層面上，意思自治在于通過自治來保護(hù)當(dāng)事人本來享有既得利益，旨在保護(hù)靜之安全，侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美r(shí)效制度，以及法不溯及既往皆有保護(hù)靜之安全的目的，此外物權(quán)制度原則上也以保護(hù)靜之安全為主。[65]

但市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為交換經(jīng)濟(jì)，法律上也須保護(hù)交易安全，在民總采民商合一之背景下，更有保護(hù)動(dòng)之安全的立法需求。由此產(chǎn)生的表見代表、表見代理、善意取得、表見讓與、權(quán)利外觀制度等，皆犧牲靜之安全來保護(hù)動(dòng)之安全。動(dòng)之安全的保障，亦是保護(hù)他人之合理信賴，而產(chǎn)生信賴之源頭也是因自己之與責(zé)行為而產(chǎn)生信賴外觀，也是自己責(zé)任的表現(xiàn)?？梢娺€是要回溯至意思自治，意思自治作為民法基本原則也意在于此。

另外，考慮到社會(huì)生活中民事主體地位不平等情況客觀存在，民總通過第6條所體現(xiàn)的公平原則，從中通過利益權(quán)衡來調(diào)整私法自治，其目的是要落實(shí)民總第4條的“平等原則”。而平等又區(qū)分為強(qiáng)式意義上平等與弱式意義上的平等，前者是人人平等，后者要求按照一定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，被歸入同一類別的主體之間才能得到平等。[66]現(xiàn)代民法與近代民法顯著的不同就在于：現(xiàn)代民法強(qiáng)調(diào)的“同樣情況同樣對(duì)待，不同情況不同對(duì)待”的，弱式意義上的平等與現(xiàn)代民法民商合一的體例契合。商事領(lǐng)域中交易模式的與時(shí)俱進(jìn)，情況不明時(shí)，立法者必然放棄寬泛平等，來實(shí)現(xiàn)弱式意義上的平等。如不要求經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者平等；因法人與非法人組織獨(dú)立財(cái)產(chǎn)有無的不同，也不要求兩類組織體成員責(zé)任上的平等。且都采用一般規(guī)范和不確定概念，借助置于法律原則的之下的裁判者的評(píng)價(jià)，區(qū)分類型發(fā)現(xiàn)具體案件中的法。[67]

可見，民總內(nèi)容在私法自治原則下一字排開，裁判者循此線索，可獲得適合于糾紛事實(shí)的具體規(guī)范的內(nèi)容在體系上位置。另一方面，調(diào)整意思自治的平等原則，強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)意義的平等，包括民商合一下弱式意義上平等，也使得裁判者能夠按照立法者對(duì)一般條款的設(shè)立意旨，實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的上的矯正正義。

（二）利用民總篇章結(jié)構(gòu)鎖定法律規(guī)范

依據(jù)意思自治原則，可發(fā)現(xiàn)對(duì)應(yīng)于糾紛事實(shí)的具體規(guī)范的體系位置，但還必須依靠篇章結(jié)構(gòu)安排，確定具體規(guī)范在民總上準(zhǔn)確的位置安排。

1.各章之間按總分、先后、一般特殊順序進(jìn)行排列，以避免條文糅雜

民總就是整個(gè)民法典的抽象原則，為法律的清晰、簡(jiǎn)潔，體系嚴(yán)密，結(jié)構(gòu)上對(duì)多個(gè)規(guī)范領(lǐng)域共同適用規(guī)則的提取，以避免重復(fù)，此還是“抽象－一般化”的法律編纂技術(shù)的產(chǎn)物。[68]另一方面，圍繞特定領(lǐng)域，每章由相近的內(nèi)容組合而成，[69]或者說是相通功能條款之聚合。各章整合成民總而作系統(tǒng)化排列，各章之間亦有“總－分”關(guān)系，總則中再設(shè)基本規(guī)定，將總則中的共同規(guī)范再加以提取，放在最前面作為第一章。以下各章強(qiáng)調(diào)各單元之間排序的合理性，配合普通－特別的規(guī)范，形成了上下位分明，排列有序的民總體系結(jié)構(gòu)。

民總第一章總共12條，主要內(nèi)容是立法目的（第1條）、調(diào)整對(duì)象（第2條）、基本原則（第3條至第9條）、民法法源（第10條）、適用原則（第11條、第12條），對(duì)整個(gè)民總形成統(tǒng)攝。這些條款是整個(gè)民總的觀念核，其內(nèi)涵清晰，而外延要根據(jù)各案結(jié)合具體條款予以確定。

應(yīng)提及的是第2條關(guān)于民法典調(diào)整范圍的規(guī)定。宣示了民法的調(diào)整范圍是平等主體間的關(guān)系，對(duì)應(yīng)于私法自治，國(guó)家和其他公權(quán)力主體也應(yīng)以平等主體參與民事活動(dòng)。既然民總規(guī)制的都是私法人，第三章第四節(jié)中的特別法人，無論是第97條關(guān)于機(jī)關(guān)法人的規(guī)定，還是99條、100條、101條關(guān)于其他特別法人的規(guī)定，它們都承擔(dān)部分行政職能，[70]屬于公法人。即便它參加民事活動(dòng)，也應(yīng)是私法人，但是否應(yīng)專設(shè)一節(jié)來強(qiáng)調(diào)其公法人屬性，深值商榷。

除第一章與其他各章“總－分”關(guān)系之外，其他各章之間按照簡(jiǎn)單的、符合社會(huì)秩序的方式來安排，[71]即遵循社會(huì)認(rèn)知的“先－后”順序，來安排權(quán)利的主體、權(quán)利的客體、權(quán)利的產(chǎn)生存續(xù)及消滅、權(quán)利后果、權(quán)利時(shí)間屬性的排列序位。舉例來說，把權(quán)利主體單元安排在前，顯然不是因?yàn)樵搯卧獌?nèi)容更為重要，而是主體身份是權(quán)利客體、權(quán)利變動(dòng)的邏輯識(shí)別前提而已。若打破此種排序，會(huì)導(dǎo)致形式上的不相稱，進(jìn)而導(dǎo)致條文糅雜。

還應(yīng)注意到，各章之間除按照社會(huì)認(rèn)知先后排序外，還存在“一般－特殊”的關(guān)系?！翱偅帧迸c“一般－特殊”區(qū)別在于，總－分是將共性抽象后作為總體規(guī)則規(guī)制以下各部，一般－特殊是把常見的內(nèi)容放置在前，其他有相同基礎(chǔ)又有一定特殊性的內(nèi)容排列在后。前者中“總”的規(guī)范力向下輸送到“分章”，后者中“一般”對(duì)于“特殊”并無絕對(duì)的規(guī)范力，僅具法定情況下“準(zhǔn)用”功能。一般－特殊通常是前一章規(guī)定社會(huì)秩序的普通情況，后一章規(guī)定同類情況中的較特殊情況，像第三章的法人與第四章非法人組織。又如第七章的代理，由他人代為民事法律行為的特殊方式，可理解為在的前第六章為一般法律行為，在后的第七章為方式上特殊的法律行為。同時(shí)，正因?yàn)橐话悖厥庵P(guān)系，章章之間就會(huì)有援引關(guān)系，如民總第108條出現(xiàn)的“非法人組織適用本章規(guī)定外，參照適用本法第三章第一節(jié)（法人章的一般規(guī)定）的有關(guān)規(guī)定”的表述，即為明證。

2.章下各節(jié)的內(nèi)容編排

民總每一章中“節(jié)”的編排，也盡力遵循“抽象－一般化”的編纂技術(shù)，并落實(shí)到一般至具體的內(nèi)容安排上，亦有”總－分“結(jié)構(gòu)的體現(xiàn)。如第三章法人共分四節(jié)，第一節(jié)一般規(guī)定，明確了法人定義、成立法定原則、民事權(quán)利和行為能力、法定代表人、住所、變更登記、終止原因、解散的具體情形、清算、分支機(jī)構(gòu)和法人設(shè)立行為的法律后果，系對(duì)第二、三、四節(jié)營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人、特別法人相關(guān)內(nèi)容中共同規(guī)則的提煉，并按照“總－分”的順序進(jìn)行序位安置。同樣，第六章民事法律行為中，第一節(jié)一般規(guī)定與第二、三、四節(jié)意思表示、民事法律行為效力、民事法律行為的附條件期限之間，亦是總分關(guān)系。

在“總－分”編排之外，其他各節(jié)之間也大多采?。喊瓷鐣?huì)認(rèn)知形成的“先－后”關(guān)系，以及邏輯上的“一般－特殊”關(guān)系。前者，以第六章民事法律行為中，第二、三節(jié)意思表示、民事法律行為效力為例，其分別作為該法律行為事實(shí)發(fā)生、法律評(píng)價(jià)，一前一后呈現(xiàn)的是社會(huì)認(rèn)知上的先后關(guān)系。還有像第七章代理，其第一節(jié)一般規(guī)定與第二、三節(jié)委托代理、代理終止系“總－分”關(guān)系之外，第二節(jié)與第三節(jié)分別為委托代理關(guān)系的產(chǎn)生、終止，呈現(xiàn)的也是“先－后”關(guān)系。

“章”下各節(jié)的關(guān)系處理上，還有邏輯上的“一般－特殊”關(guān)系。如第六章民事法律行為中，第二、三節(jié)意思表示、法律行為效力屬于普通民事法律行為，第四節(jié)附條件、期限法律行為，是對(duì)當(dāng)事人對(duì)法律行為的特殊安排，兩者之間產(chǎn)生一般與特殊關(guān)系。像第三章法人中，第二、三節(jié)營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人作為較為常見、通常的民事主體，與第四節(jié)有一定社會(huì)管理職能的特別法人之間，也呈現(xiàn)“一般－特殊”關(guān)系。

3.各節(jié)內(nèi)容的編排順序

通常節(jié)下的法律規(guī)范沒有更一般的規(guī)制可以抽象，故“總－分”情況比較少見。各節(jié)內(nèi)容的編排多為“先－后”與“一般－特殊”兩種情況。

首先是“先－后”的編排。第三章第二節(jié)營(yíng)利法人中，其內(nèi)容為此類法人設(shè)立、運(yùn)行的各種程序、行為要件的要求等規(guī)定。順序安排上，從定義出發(fā)，按照一般社會(huì)生活秩序，規(guī)定了設(shè)立事宜、章程制訂、權(quán)利、執(zhí)行、監(jiān)督機(jī)構(gòu)設(shè)置，以及營(yíng)利法人、出資人、高管行為規(guī)則的內(nèi)容，體現(xiàn)的是“先－后”的編排規(guī)則。之后的第三、第四節(jié)非營(yíng)利法人、特別法人也按照此順序進(jìn)行款、項(xiàng)的安排。

其次是“一般－特殊”的編排。第九章從第188條規(guī)定通常情況下的訴訟時(shí)效期間長(zhǎng)短、起算，第189條至至192條分別規(guī)定了分期債務(wù)、無或限制民事行為能力人、未成年人遭到性侵，三類特殊情況下的訴訟時(shí)效期間的起算；第194條和195條分別規(guī)定了訴訟時(shí)效中止、中斷等其他兩類訴訟期間計(jì)算的特殊情形。明顯呈現(xiàn)了一般－特殊的關(guān)系。

各節(jié)內(nèi)容中還經(jīng)常出現(xiàn)“一般－例外”的編排方式，相較于“一般－特殊”，例外內(nèi)容中，與一般內(nèi)容無共同基礎(chǔ)，不發(fā)生準(zhǔn)用情況。如第八章第176條至179條規(guī)定了一般情況下民事責(zé)任的承擔(dān)方式，第180條至184條規(guī)定了不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、保護(hù)他人民事權(quán)益等，排除民事責(zé)任的四種例外情況。再如，第九章第188規(guī)定了訴訟時(shí)效期間適用的一般情況；第189條至第192條、第194條和195條分別規(guī)定了適用訴訟期間的特殊情形；第196條規(guī)定了例外情況下，不適用訴訟時(shí)效的四類情況；前兩部分是以普通訴訟期間為共通基礎(chǔ)的，“一般－特殊”的編排方式，而前兩部分與最后部分就采取了“一般－例外”的編排方式，或是或否，區(qū)隔明顯。

可見，立法者在民總制訂過程中，對(duì)篇章安排是遵循一定的排序方式的，在了解此方式后，結(jié)合需規(guī)范事項(xiàng)在民總所涉內(nèi)容體系上節(jié)點(diǎn)，可較為準(zhǔn)確地獲得相關(guān)規(guī)范在民總篇章上的具體位置。

五、民總與請(qǐng)求權(quán)思維之“用法”

司法實(shí)踐中，裁判者慣常運(yùn)用的是請(qǐng)求權(quán)體系思維，即處理案件應(yīng)以請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)為出發(fā)點(diǎn)。[72]此請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思考方法與民法體系結(jié)構(gòu)有密切的關(guān)系，之前論及民法體系通過“抽象－一般化”編纂技術(shù)，采由抽象到具體，一般到特殊之方式，將可能共通的事項(xiàng)，加以歸納作為規(guī)制，使得民法成為一個(gè)層次分明、構(gòu)造嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ǖ?。亦使得法律適用趨于復(fù)雜化及技術(shù)化，此基因又決定了裁判者必須采取體系思考的習(xí)慣，這又促使訂法、修法中，要展示法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性、條款的規(guī)范性。

實(shí)踐層面上，法律實(shí)現(xiàn)過程可區(qū)分為“法律原則－法律規(guī)范－法律判決”三個(gè)層次，從法律原則為主線可了解民總內(nèi)容的大致分布，從民總的篇章安排可鎖定“適合”的法律規(guī)范位置所在，此兩點(diǎn)上文已經(jīng)論及。但要最終“精準(zhǔn)適用”法律規(guī)范，又可區(qū)分為兩個(gè)階段。第一階段要實(shí)現(xiàn)法的安定性，安定性要求實(shí)證性。[73]這就要結(jié)合糾紛事實(shí)與法律規(guī)范中行為模式配對(duì)，針對(duì)已基本確定的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范（法律規(guī)范），分析法律規(guī)范的模式類型，審查確定精準(zhǔn)的“適合”的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范，并發(fā)現(xiàn)匹配的輔助性規(guī)范和反對(duì)性規(guī)范，進(jìn)而得出法律適用的結(jié)論－法律判斷。

第二個(gè)階要段實(shí)現(xiàn)法的正義與合目的性。之前完成的實(shí)證性工作，是對(duì)法律規(guī)范的解釋與邏輯推演，與個(gè)案的正義及合目的性處于緊張關(guān)系。像為了法律安定性，就有可能需要在生活的流暢過渡中劃出明確的界線，這時(shí)就需要由法的正義與合目的性來修正適用結(jié)果。又由于正義與合目的性只能有相對(duì)主義的解答，那么將階段性適用結(jié)果安放在民法體系中，檢驗(yàn)結(jié)果內(nèi)容的妥當(dāng)性，保障體系上的公正，而非單個(gè)規(guī)范上的公正，應(yīng)是次優(yōu)的選擇，此謂回溯性檢驗(yàn)。

上述兩階段的工作都建立在民法體系的整體把握上，由此，裁判者“用法”須對(duì)民法各部門法內(nèi)容及體系關(guān)聯(lián)，有通盤知曉。[74]作為民法各部門法之總則的民總，為最上位之抽象規(guī)則，更應(yīng)作徹底之了解。同時(shí)，即便已作了法律適用，仍有爭(zhēng)議，或有遲疑的，還應(yīng)回溯到統(tǒng)帥民法體系的民總中的基本原則，尋求法律正當(dāng)性。[75]對(duì)此，再從民總與用法關(guān)系間的三個(gè)面向展開論述：1.民總以解決具體糾紛為基本目標(biāo)，要理解民總規(guī)范性結(jié)構(gòu)與請(qǐng)求權(quán)的匹配性；2.民總的開放性決定了要回應(yīng)社會(huì)的各種要求，要利用特殊性條款，以選擇、取舍方式靈活應(yīng)對(duì)；3.請(qǐng)求權(quán)規(guī)范具體應(yīng)用要落實(shí)到個(gè)案公正上，必須回溯到作為原則規(guī)范之民總，來檢驗(yàn)法律適用結(jié)果的妥當(dāng)性。

（一）民總與請(qǐng)求權(quán)思維方法的匹配性

德國(guó)民法學(xué)者從羅馬法訴的概念中發(fā)展出請(qǐng)求權(quán)概念，強(qiáng)調(diào)在訴權(quán)之外，當(dāng)事人在實(shí)體法上存在原初的權(quán)利，[76]在與抗辯權(quán)對(duì)抗中，構(gòu)成訴辯關(guān)系的架構(gòu)，請(qǐng)求權(quán)因此成為民法規(guī)范要素配備的節(jié)點(diǎn)。請(qǐng)求權(quán)思維就此占據(jù)民法思維的核心，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)沉淀為民法的深層結(jié)構(gòu)。由此，民法體系與請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)形成了“體”與“用”的關(guān)系。

1.民總是請(qǐng)求權(quán)思維運(yùn)行的法技術(shù)軸心

請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)構(gòu)造中應(yīng)探索事實(shí)構(gòu)成與法律效果，以及請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范、輔助規(guī)范與反對(duì)規(guī)范兩組關(guān)系。從請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范內(nèi)部構(gòu)成出發(fā)，經(jīng)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范與輔助規(guī)范的協(xié)作，基礎(chǔ)規(guī)范與反對(duì)規(guī)范的對(duì)抗，形成請(qǐng)求權(quán)規(guī)范群的整體運(yùn)行。從法院裁判文書來看，都以確定“應(yīng)適用于案件事實(shí)”的適當(dāng)?shù)恼?qǐng)求權(quán)規(guī)范為前提，然而在此之前定然有一個(gè)尋找應(yīng)適用法律規(guī)范的過程，[77]進(jìn)而請(qǐng)求權(quán)規(guī)范群得以確立和界定。在此階段無法按照純粹的邏輯推演進(jìn)行，出發(fā)點(diǎn)只能是法律效果恰是所想要的訴訟請(qǐng)求的那些規(guī)范的判斷，[78]判斷之后，該請(qǐng)求權(quán)規(guī)范的試錯(cuò)與確定的平衡點(diǎn)也只能是規(guī)范中事實(shí)要件與案件事實(shí)的吻合度。

又由于請(qǐng)求權(quán)規(guī)范是對(duì)某類社會(huì)事實(shí)的規(guī)范，要構(gòu)建對(duì)整個(gè)適用范圍均有效力的規(guī)則，該類事實(shí)的構(gòu)成要件和規(guī)范后果須借助更一般概念的形成（如法律主體、民事法律行為等），此時(shí)就要通過民總作總括性規(guī)定，減少一般規(guī)定與特殊規(guī)定交錯(cuò)重疊的情況，使法律體系單純化、透明化，縮小信息量。[79]

2.民總是請(qǐng)求權(quán)思維運(yùn)行的體系因素

民法提供的從一般到特殊的規(guī)范體系，通過民總進(jìn)行了基本規(guī)則的提取概括。在尋找具體問題的法律依據(jù)時(shí)，因?yàn)橐话阋?guī)則在前，特殊規(guī)定在后，要從后向前來尋找請(qǐng)求權(quán)規(guī)范。只有在后面無法找到特殊規(guī)定的情況下，才能適用前面的一般規(guī)定。[80]如就消費(fèi)品質(zhì)量擔(dān)保義務(wù)請(qǐng)求權(quán)規(guī)范的尋找路徑：消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法→合同法第九章買賣合同、買賣合同司法解釋→合同法總則關(guān)于雙務(wù)合同的規(guī)定→合同法總則的一般規(guī)定→民法總則關(guān)于民事法律行為的規(guī)定。雖然民總提綱挈領(lǐng)的結(jié)構(gòu)安排，增加了非專業(yè)人士理解的難度，但對(duì)法律從業(yè)者來說，這也是法律高度分裂狀況下，為利用請(qǐng)求權(quán)規(guī)范解決具體問題，提供的一種很有價(jià)值的、幾乎不可或缺的輔助材料。[81]

也就是說，為了使得請(qǐng)求權(quán)規(guī)范的獲取更加容易，立法者安排了民總，通過高度抽象的法技術(shù)，綱舉目張地塑造抽象程度高的法律規(guī)范，將抽象程度低的法律規(guī)范涵攝于其下，以方便用“綜覽”的方式發(fā)現(xiàn)請(qǐng)求權(quán)規(guī)范。同時(shí)，民總協(xié)助裁判者發(fā)現(xiàn)法律規(guī)定之間，以及法律規(guī)范與原則之間的意旨關(guān)聯(lián)，形成統(tǒng)一的法律體系觀念，[82]培養(yǎng)其從某一案件的具體事實(shí)中找出“具有法律意義”事實(shí)因素的判斷力。[83]由此進(jìn)入請(qǐng)求權(quán)規(guī)范與事實(shí)的交互參考，多階段、逐步深入的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范選擇過程，將不相關(guān)的法律規(guī)范和事實(shí)不斷排除，完成對(duì)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的確定化、精確化。

再具體來說，請(qǐng)求權(quán)思維主要依托民事法律關(guān)系澄清基礎(chǔ)規(guī)范的事實(shí)要件與法律效果，事實(shí)要件和法律效果又多轉(zhuǎn)化為民事法律行為與權(quán)利，這兩者又是貫穿民法總則的核心概念。[84]那么就一個(gè)具體問題來搜索請(qǐng)求權(quán)之初，要從前向后查。有關(guān)規(guī)定往往分處在民法典的不同地方，一般性的規(guī)定在總則，特殊性的在分則[85]。而且有的分則本身還各有一個(gè)類似總則的內(nèi)容，如合同法一至八章的總則，導(dǎo)致一個(gè)具體問題的法律規(guī)定要瞻前顧后，查閱許多地方。[86]而且有的分則需借助民法總則“構(gòu)成事實(shí)”與“法律效果”內(nèi)容來清晰請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)與目標(biāo)。整個(gè)民法體系多層次的“俄羅斯套娃”結(jié)構(gòu)，可能造成具體法律規(guī)范的競(jìng)合，或者各規(guī)范之間的曖昧關(guān)系，在確定請(qǐng)求權(quán)規(guī)范后，不得不還需借助民總中權(quán)利主體、客體、內(nèi)容來宏觀指導(dǎo)、矯正請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維的運(yùn)作。

總體而言，民總以其私法基本法的地位，及其與分則、單行民法的一般與特殊關(guān)系，發(fā)揮指引作用，或作為請(qǐng)求權(quán)思維的“體系性”因素梳理請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，確定請(qǐng)求權(quán)序位等。

（二）法律規(guī)范屬性安排與請(qǐng)求權(quán)思維的匹配性

完成民總與請(qǐng)求權(quán)思維的匹配性論述之后，筆者下一個(gè)關(guān)注點(diǎn)是法律規(guī)范屬性與規(guī)范的精準(zhǔn)適用問題。本節(jié)闡述的對(duì)象還是民總的法律規(guī)范。但側(cè)重于：在大致確定了適用于“糾紛事實(shí)”的法律規(guī)范（請(qǐng)求權(quán)規(guī)范）之后，如何從規(guī)范屬性的視角來審查、證實(shí)其正確性。具體途徑是：區(qū)分規(guī)制生活事實(shí)的完全規(guī)范（包括具體規(guī)則性規(guī)范、一般條款），以及起補(bǔ)充、完善構(gòu)成要件或法律后果作用的不完全規(guī)范，并通過上述規(guī)范構(gòu)成的民總表達(dá)體系，分析甄別已確定的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范類型，精準(zhǔn)把握請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

1.完全規(guī)范

完全規(guī)范應(yīng)當(dāng)具備構(gòu)成要件與法律效果兩個(gè)要素，[87]主要包括描述性的具體規(guī)則規(guī)范和一般條款，其中描述性的具體規(guī)則規(guī)范系就某類社會(huì)事實(shí)的規(guī)范性特質(zhì)，規(guī)定具體的法律后果，[88]是整個(gè)民總體系的主干內(nèi)容。如民總第65條關(guān)于“法人實(shí)際情況與登記事項(xiàng)不一致的，不得對(duì)抗善意相對(duì)人”的規(guī)定，指向的是法人登記與實(shí)際有差異情況下，保護(hù)善意相對(duì)人的法律后果。又如民總第67條第二款關(guān)于“法人分立的，其權(quán)利和義務(wù)由分立后的法人享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)，但債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的除外”的規(guī)定。

由于社會(huì)事實(shí)的復(fù)雜性，規(guī)范又是描述社會(huì)生活形成規(guī)范對(duì)象，但采取的借用抽象的概念特征來規(guī)定寬泛的事實(shí)構(gòu)成，可能導(dǎo)致對(duì)事實(shí)涵攝的不準(zhǔn)確。完全條款可能還有以下幾種變體，以實(shí)現(xiàn)規(guī)范對(duì)象的精細(xì)化確定。第一種變體，是就事實(shí)構(gòu)成上，做必要的例外處理，采取“另有約定的除外”等類似表述，上面的第67條就是適例。而有些法律規(guī)范是由多個(gè)法條構(gòu)成，各個(gè)法條之間產(chǎn)生了類似“另有規(guī)定的除外”的表述效果，像民總第118條關(guān)于表見代理對(duì)被代理人發(fā)生效力的規(guī)定，就是第117條無權(quán)代理的例外情形。第二種變體，是采取列舉、例示等方式，從外延范圍上將各種適用情形以及類似適用情形予以詳細(xì)規(guī)定，此對(duì)策最后還會(huì)出現(xiàn)兜底條款。列舉式的有民總第179條關(guān)于承擔(dān)民事責(zé)任方式的規(guī)定，第195條關(guān)于訴訟時(shí)效中斷事由的規(guī)定；例示式的有民總第199條關(guān)于某些權(quán)利存續(xù)期間不適用訴訟時(shí)效中斷、中止、延長(zhǎng)的規(guī)定。前者希望完成對(duì)此類情形的完全羅列，此類規(guī)范中出現(xiàn)的“等”，是同一類別中的其他情況，為“等內(nèi)等”，后者是對(duì)事物不完全的例舉，不同類的情形亦有使用該規(guī)范的余地，此處的“等”，應(yīng)理解為“等外等”。

其次，實(shí)踐生活中還存在另一種規(guī)范需要，或因生活事實(shí)的多樣性，會(huì)導(dǎo)致采取“抽象－一般化”規(guī)制技術(shù)帶來個(gè)案處理的偏差，[89]或因規(guī)制對(duì)象涉及一定程度的價(jià)值判斷，或者立法之際還不能確定規(guī)制對(duì)象的構(gòu)成要件。通常只采取一般條款的形式[90]，來寬泛化地確定規(guī)范對(duì)象，即立法者設(shè)定原則性、開放性的規(guī)范。此類規(guī)范產(chǎn)生自由裁量權(quán)，由裁判者根據(jù)當(dāng)時(shí)的價(jià)值觀念與案件實(shí)際利益關(guān)系進(jìn)行充分衡量，以避免具體規(guī)則條款在特征抽象產(chǎn)生的“求全舍偏”，解決個(gè)案正義。

一般條款內(nèi)涵外延的模糊性，決定了其個(gè)案正義解決上具有彈性，對(duì)此筆者更愿意理解成對(duì)裁判者的裁量授權(quán)，[91]這又不同于價(jià)值宣示型的基本原則，[92]可作為請(qǐng)求權(quán)規(guī)范。但需要借助類型化的思維，通過對(duì)適用范圍的細(xì)分，在準(zhǔn)確把握事實(shí)的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)包含了“合目的性的”精細(xì)化適用。[93]更需再次指出，一般條款的真正意義在于它的彈性和開放性，使得一大組事實(shí)構(gòu)成無漏洞地和有適應(yīng)能力地承受一個(gè)法律后果。相較于列舉、例示等規(guī)范，能夠避免殘缺不全的法律材料掌握的“暫時(shí)性”。[94]如民總第117條關(guān)于依法征收、征用，應(yīng)當(dāng)給予公平、合理補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，就是一般性條款，就蘊(yùn)含了授權(quán)裁判者“公平、合理”確定補(bǔ)償費(fèi)用的權(quán)利，本身就蘊(yùn)含了服從公共利益的意味。[95]第145條關(guān)于限制民事行為能力實(shí)施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為有效的規(guī)定，其中的“純獲利益”、“相適應(yīng)”就是不確定概念，“純獲利益”到底是結(jié)果上獲得利潤(rùn)，還自始至終的純粹獲利，就是規(guī)范性概念，不能樸實(shí)簡(jiǎn)單地感覺或經(jīng)驗(yàn)，需要關(guān)聯(lián)到規(guī)范世界才能想象或理解。[96]

無論是哪一種完全規(guī)范，其規(guī)范要素的完整性，決定了其必然是導(dǎo)致主張方訴請(qǐng)目標(biāo)依據(jù)的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范；相當(dāng)情況下，即便請(qǐng)求權(quán)規(guī)范要件全部符合，相對(duì)方亦可通過此類規(guī)范來阻礙請(qǐng)求權(quán)規(guī)范的有效性。[97]如主張方以第176條為據(jù)，要求未依法依約履行義務(wù)的相對(duì)方承擔(dān)民事責(zé)任，相對(duì)方則以第180條不可抗力、第181條正當(dāng)防衛(wèi)、第182條緊急避險(xiǎn)、第184條自愿施救等規(guī)定來妨礙第176條法律后果的成就，即是適例。

2.不完全規(guī)范

不完全規(guī)范并不當(dāng)然具備法律后果之規(guī)范要素，多作為輔助性規(guī)范，主要發(fā)揮對(duì)具體規(guī)則條款的協(xié)助配合，使得條文簡(jiǎn)化、避免重復(fù)，[98]或使得條文準(zhǔn)確化。雖然亦采用了“抽象－一般化”的規(guī)制技術(shù)，但它多是針對(duì)請(qǐng)求權(quán)規(guī)范的完全規(guī)范中的構(gòu)成要件或法律后果進(jìn)行補(bǔ)充，本身不能構(gòu)成請(qǐng)求權(quán)規(guī)范。其又可區(qū)分為定義性規(guī)范、法律援引性規(guī)范、擬制和推定規(guī)范四類。[99]

定義性規(guī)范是對(duì)應(yīng)用于其他規(guī)范中的概念或類型，將一般用語具體化，或者進(jìn)一步充實(shí)其內(nèi)容，大多數(shù)此類規(guī)范是對(duì)構(gòu)成要件或法律效果所做的說明。[100]如民總第57條、第61條第一款分別關(guān)于法人、法定代表人的規(guī)定，是對(duì)“主體”構(gòu)成要件的說明；而第179條關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定，系對(duì)法律效果進(jìn)一步明確。目的是使得反復(fù)出現(xiàn)的概念在法律框架內(nèi)避免重復(fù)解釋，同時(shí)規(guī)范法律概念的統(tǒng)一適用。

法律援引性規(guī)范，是指該規(guī)范會(huì)在其內(nèi)容中指示參引另一個(gè)法條，其主要包括以下兩種情形。如民總第108條關(guān)于非法人組織參照適用第三章第一節(jié)法人一般規(guī)定的內(nèi)容，這是屬于法律基礎(chǔ)援引，是對(duì)其他規(guī)定事實(shí)構(gòu)成與法律效果全部援引。再一種是純粹法律事實(shí)的援引，如民總第31條第三款關(guān)于“依照本條第一款規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人前，被監(jiān)護(hù)人住所地的居委會(huì)、村委會(huì)等擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人”的規(guī)定中，“第一款規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人”就是明確第三款指向的法律事實(shí)是什么。

傳統(tǒng)理論中，對(duì)其他法律規(guī)范法律后果的援引，也視為法律援引性規(guī)范的類型之一，但其實(shí)質(zhì)是通過前個(gè)事實(shí)構(gòu)成視為后個(gè)事實(shí)構(gòu)成的擬制手段，將后個(gè)事實(shí)的法律后果同樣適用于前個(gè)事實(shí)，本文把此類規(guī)范做擬制規(guī)范處理。立法者明知擬處理的事實(shí)，與其擬引用的條款指向的法律事實(shí)并不相同，但通過擬制產(chǎn)生同一法律后果，[101]立法者的意圖都為維持法律體系的一致性。如民總第18條關(guān)于以自己收入為主要生活來源的16周歲以上的未成年人，視為完全民事行為能力人，此種表見性擬制，就體現(xiàn)了立法者以生活來源作為權(quán)利能力外觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的一貫思路。

此類規(guī)范還源于立法者的另一種考慮，有些情況下不能肯定相類事實(shí)是否同一，不如由法律直接進(jìn)行擬制。像民總第171條第二款關(guān)于無權(quán)代理情況下，相對(duì)人向被代理人催告追認(rèn)的，其未作表示視為拒絕追認(rèn)的規(guī)定，直接將催告后沒有表示，就擬制為拒絕追認(rèn)。目的是省卻爭(zhēng)議，簡(jiǎn)潔立法，學(xué)理上稱之為引用性擬制。

還有一種比較特殊的擬制，雖然沒有“視為”兩字表述，某事實(shí)構(gòu)成屬于另一規(guī)范構(gòu)成要件的下位事實(shí)構(gòu)成，通過擬制否定該規(guī)范對(duì)此下位事實(shí)的適用，又稱為隱藏的限縮，此對(duì)達(dá)到規(guī)范對(duì)象的準(zhǔn)確性意義重大。如民總第16條前半句明確了涉及遺產(chǎn)繼承、贈(zèng)予等純獲益，胎兒應(yīng)有民事權(quán)利能力，但后半句又強(qiáng)調(diào)“胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在”，就是在胎兒為死體的范圍內(nèi)排除了胎兒獲益的可能，既保證胎兒的利益，又通過排除死胎的權(quán)利，防止繼承關(guān)系的過分復(fù)雜。

推定性規(guī)范，是指立法者把某種情形強(qiáng)制性的假定成存在，從而適用確定存在情形的法律效果，如像民總第25條經(jīng)常居所與住所不一致的，經(jīng)常居所視為住所。其與擬制推定中的表見擬制的差異在于，其強(qiáng)調(diào)的是不同事實(shí)的同一化認(rèn)定，關(guān)注的是事實(shí)認(rèn)定層面；后者強(qiáng)調(diào)的是不同事實(shí)對(duì)應(yīng)相同法律后果，關(guān)注的是法律適用層面。

綜上，請(qǐng)求權(quán)規(guī)范必然是要支持主張者的請(qǐng)求權(quán)，一般情況下都要求具備構(gòu)成要件與法律后果，“用法”之際應(yīng)從完全規(guī)范中進(jìn)行精準(zhǔn)定位。同時(shí)，找到作為請(qǐng)求權(quán)規(guī)范或反對(duì)性規(guī)范的“完全規(guī)范”后，還要解析其構(gòu)成要件和法律后果，是否需要輔助性規(guī)范來進(jìn)一步解釋、補(bǔ)充。從而再度搜尋四類不完全規(guī)范完成此填充工作，并最終完成法律適用精準(zhǔn)作業(yè)。

（三）民總對(duì)法律適用結(jié)果的再檢驗(yàn)

每一個(gè)判決應(yīng)當(dāng)從相關(guān)的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范中邏輯的作出，[102]此時(shí)我們只能說該判決是規(guī)范性的，是符合法的安定性目的的。換個(gè)角度說，法律規(guī)范控制了裁判者的行為。[103]但鑒于法律規(guī)范，特別是構(gòu)成法律規(guī)范的法律概念的含糊性和可滲透性，裁判者應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)行為來具體化和正當(dāng)化律規(guī)范。由此產(chǎn)生了“受法律約束（即法律規(guī)范化）”與“法律正當(dāng)化”兩個(gè)視角。前者屬于法教義學(xué)范疇，后者屬于法律論題學(xué)領(lǐng)域，[104]兩者之間的聯(lián)系在于裁判者的裁判雖取向于法律，但不單單由法律所確定，并且受束于公正和理性之尺度的決定，[105]即筆者之前已謂的法之安定性與正義合目的性的緊張關(guān)系。因個(gè)案的正義和合目的性屬于法哲學(xué)范疇，本文偏向于方法論的論述，故將這里“公正和理性”尺度認(rèn)知為統(tǒng)帥民法體系的“基本原則”。

解答此問題的實(shí)質(zhì)是解決法律規(guī)范與法官判決的關(guān)系，或者可轉(zhuǎn)換為法律對(duì)法官的約束性問題。此又涉及兩個(gè)方面，其一，法律規(guī)范對(duì)社會(huì)可期待性，從預(yù)測(cè)裁判結(jié)果約束法官，也即法官是在個(gè)案中把法律規(guī)范具體化，要盡可能地尊重立法者的意圖。[106]其二，法官在裁量授權(quán)，或適用結(jié)果有疑惑，要回溯到原則，以證明有爭(zhēng)議的問題可從原則中推出。鑒于民總主要由第一章基本規(guī)定即基本原則，與其他各章的基本規(guī)則組成，[107]這里關(guān)注的是民總基本原則部分對(duì)有疑惑的裁判結(jié)果和裁量結(jié)果的檢驗(yàn)。

1.對(duì)有疑惑裁判結(jié)果的正當(dāng)性審查

既然已經(jīng)確定了請(qǐng)求權(quán)規(guī)范，又經(jīng)法律適用獲得了裁判結(jié)果，為何還有判決“正確性”的問題，為何還要通過基本原則來再次檢驗(yàn)？應(yīng)從法典編纂角度進(jìn)行闡述。

法律規(guī)范制度本身就表明，法律是在尊重程序的職權(quán)規(guī)則下制訂完成的，絕大多數(shù)法律規(guī)范是將基本法律原則具體化。此時(shí)裁判證立過程中對(duì)法律規(guī)范合法化的要求，轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范“有效”的要求，制定法本身就意味著被信任為它代表了合意的法律原則，法律規(guī)范承載著法律原則，法律規(guī)范把法律原則的判決指示傳遞至法律判決。在一般情況下，誰依據(jù)基本原則使得判決結(jié)果合法化，誰就使得自己遭到了“沒有嚴(yán)肅解釋制定法”的懷疑。[108]

但是，法律規(guī)范適用的結(jié)果明顯與社會(huì)或經(jīng)濟(jì)倫理公正相悖，或者通過授權(quán)規(guī)范給予裁量授權(quán)，法官需權(quán)衡利益的情況，更注重法律結(jié)果的正當(dāng)性。這時(shí)法官要通過使自己與法律規(guī)范本身靜止的概念和結(jié)構(gòu)脫鉤，[109]從“法律正當(dāng)化”視角，重新回溯到基本原則，從基本法律原則是否可推出爭(zhēng)議的裁判結(jié)果。比如，當(dāng)事人在股東會(huì)決議作出多年之后，提起股東決議無效或不成立之訴，且該決議確實(shí)存在無效或不成立事由。但民總第188條基本明確了僅適用于“請(qǐng)求權(quán)”，[110]而第一款“請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利”，以及第二款“權(quán)利受到損害”的表述，又表明權(quán)利受到損害是訴訟時(shí)效適用的前提，據(jù)此訴訟時(shí)效制度不適用確認(rèn)之訴，那么從民總第188條來看，就應(yīng)得出任何時(shí)間當(dāng)事人都可提出決議無效或不成立之訴。但公司作為組織體強(qiáng)調(diào)對(duì)內(nèi)、對(duì)外法律關(guān)系的穩(wěn)定性來看，不能想象決議永遠(yuǎn)處于不確定的狀態(tài)，從法律規(guī)范邏輯得出的裁判結(jié)果在“正當(dāng)化”視角是存疑的。此時(shí)就應(yīng)回溯到基本原則，從有爭(zhēng)議問題的判決是否可以從原則推導(dǎo)出來，來判斷某條具體法律規(guī)范適用的出發(fā)點(diǎn)是否錯(cuò)了。對(duì)決議無效或不成立的訴訟時(shí)效問題，從民總第7條誠(chéng)信原則，從民事主體應(yīng)善意行事出發(fā)，有權(quán)主張決議不成立的當(dāng)事人，就應(yīng)在合理期限內(nèi)行使權(quán)利。如果其懈怠使得公司有理由認(rèn)為當(dāng)事人不再行使其權(quán)利，并且已經(jīng)采取了相應(yīng)措施的情形下，確認(rèn)決議無效或不成立的請(qǐng)求，法院就不應(yīng)支持。依據(jù)是民法總則第7條，及其下位第一百三十二條規(guī)定的精神。

進(jìn)一步思考，我們應(yīng)得出此結(jié)論，在法律規(guī)范推導(dǎo)出的判決結(jié)果與社會(huì)經(jīng)濟(jì)基本倫理公正發(fā)生沖突時(shí)，具體法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)退后。[111]這里體現(xiàn)的不是具體化的法律規(guī)范本身錯(cuò)誤，而是應(yīng)對(duì)問題的區(qū)分需要重新確定。如果沒能成功使得法律規(guī)范推導(dǎo)的結(jié)果與社會(huì)公正保持共通的理解，[112]那就是作為前提的問題錯(cuò)誤，必須使提問和答案得到有序整理，并且指出什么是真正需要考慮的問題。上例中應(yīng)該系未誠(chéng)信行使權(quán)利情況下是否失權(quán)的問題，而不是訴訟時(shí)效制度的適用問題。而此類沖突往往需要回溯到基本原則，準(zhǔn)確確定問題，并通過原則的直接推導(dǎo)，來解決爭(zhēng)議，實(shí)現(xiàn)判決內(nèi)容的正確性。這不是對(duì)具體法律規(guī)范的偏離，而是對(duì)原則的尊重，也是“法律正當(dāng)化”視角對(duì)“法律規(guī)范化”的糾偏。

需明確，對(duì)前提問題適當(dāng)性的考量，實(shí)質(zhì)已進(jìn)入了法律論題學(xué)的領(lǐng)域，[113]因篇幅所限，本文省卻前提問題之尋找，直接進(jìn)入以原則論證的過程。

2.對(duì)一般條款適用結(jié)果的檢驗(yàn)

此問題主要針對(duì)一般條款，誠(chéng)如上言此類條款是指法律效果的發(fā)生與否及其適用范圍，賦予裁判者以裁量余地的法律規(guī)范。[114]由此，需要裁判者通過對(duì)具體案件事實(shí)尋求合時(shí)宜的評(píng)價(jià)，給予需要滿足價(jià)值的這類規(guī)范以確定性。[115]裁判者在法律授權(quán)下，經(jīng)過法律解釋與推論，并借助評(píng)價(jià)合意愿的決定，來獲取具體案件中的法。此時(shí)我們也發(fā)現(xiàn)一般規(guī)范的使用更多置于主觀標(biāo)準(zhǔn)之下，被托付給裁判者個(gè)人見解的指引。何種意義上且用何種標(biāo)準(zhǔn)，最終帶有個(gè)人專斷的決定，那么怎么才能從根本上被視為“正確的”呢？至少要在基本原則面前是合理的，裁判者的評(píng)價(jià)作出之后，要認(rèn)識(shí)到自己評(píng)價(jià)是認(rèn)識(shí)材料的組成部分，在民法領(lǐng)域，只有滿足民總基本原則才能實(shí)現(xiàn)終極、確定的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)。

以有爭(zhēng)議的公司法司法解釋三第16條關(guān)于“股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會(huì)決議對(duì)其利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)等股東權(quán)利作出合理限制，該股東請(qǐng)求認(rèn)定該限制無效的，人民法院不予支持”規(guī)定為例。法律明確只有公司對(duì)股東權(quán)利的“合理限制”才予以支持，這明顯要求裁判者要對(duì)如何限制瑕疵出資股東的權(quán)利才是“合理的”進(jìn)行評(píng)價(jià)，那么剝奪瑕疵出資股東表決權(quán)是否屬于“合理限制”呢？

裁判者或許從瑕疵出資股東沒出資存在過錯(cuò)出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)限制其表決權(quán)。但價(jià)值判斷本身不足以提供其正當(dāng)性支撐，相反的觀點(diǎn)就堅(jiān)持，該條列舉的可排除的股東權(quán)利系股東的自益權(quán)，表決權(quán)作為共益權(quán)不能排除。這也涉及了法律條款到底采取的“例示”還是“列舉”的表述方式問題。此時(shí)，一般條款的評(píng)判還是表述方式的判斷都應(yīng)當(dāng)回到基本原則。民總第6條規(guī)定民事主體從事民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方權(quán)利義務(wù)。該公平原則雖然不是裁判規(guī)范，但系民法中既有衡平原則的抽象理念表達(dá)，應(yīng)作為裁判者尋找和闡述裁判結(jié)果妥當(dāng)性的大前提。[116]表決權(quán)既然屬于股東就股東會(huì)決議為可決或否決之意思表示,借以形成公司意思之權(quán)利，[117]瑕疵出資股東就可能利用表決權(quán)掌握公司控制權(quán)，進(jìn)而導(dǎo)致出資股東利益受損，故有必要限制，以符合利益風(fēng)險(xiǎn)一致原則。此實(shí)質(zhì)是基于公平原則的目的性考量，將限制瑕疵出資股東的表決權(quán)作為該原則的“一般法意識(shí)”，[118]需通過一般條款結(jié)合具體案件的具體情形，進(jìn)行價(jià)值評(píng)判表現(xiàn)了出來。當(dāng)然其過程本身就是對(duì)裁判者適用一般條款妥當(dāng)與否的一種檢驗(yàn)。

六、結(jié)語

民總頒布之后，就身負(fù)裁判之責(zé)的裁判者，應(yīng)將其定位為裁判規(guī)范，應(yīng)關(guān)注如何正確理解、準(zhǔn)確適用。作為民商事法官，在重視民總作為基本私法原則，維護(hù)人民基本權(quán)利重大性、基本性和必要性內(nèi)容的同時(shí)，也要認(rèn)真對(duì)待民總與公法的銜接、對(duì)商法的兼容問題，重視民總的體系安排，發(fā)現(xiàn)民總的體系效率。

本文堅(jiān)持以上思路，從民法總則的內(nèi)容解讀出發(fā)，以請(qǐng)求權(quán)思維為主線。在儲(chǔ)法方面，關(guān)注其與高位法的垂直關(guān)系、平等主體間水平關(guān)系、時(shí)間刻度的三維構(gòu)造，并就管制和自治兩個(gè)面向，民法與商法的合一性進(jìn)行了闡述。找法方面，從民總的編纂規(guī)制技術(shù)、篇章邏輯安排兩個(gè)層面，提供了獲取法律的線索和途徑。用法方面，強(qiáng)調(diào)要依托民總，從請(qǐng)求權(quán)思維與民總體系同質(zhì)性、與民總法律規(guī)范屬性的匹配性、原則的回溯檢驗(yàn)，來精確適用法律，實(shí)現(xiàn)法律正當(dāng)性。

民總體系完備，內(nèi)涵豐富，篇幅所限，筆者僅談及民總的儲(chǔ)法、找法、用法，還有更多具體問題沒談及，本文僅為拋磚之作。

注釋：

[1]王軼教授2017年5月4日在東南大學(xué)法學(xué)院“民法總則法律技術(shù)與價(jià)值判斷分析”的講座。

[2]民總在民法典編纂完成之前以單行法方式存在，其與其他部門法處于普通法與特別法的關(guān)系，同時(shí)作為新法，又與其他部門法處于新法與舊法的關(guān)系，其間還有是從特別法中抽取一般原則放入民總，那么在規(guī)定不一致時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生多重關(guān)系，如新的普通法與舊的特別法誰優(yōu)先適用？立法法第94條規(guī)定法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。而立法機(jī)關(guān)沒有裁決時(shí)，首先要審查兩者的規(guī)范目的是否有差異，若有，則新法優(yōu)先適用；如無，特別法優(yōu)先適用。前者屬于法律理念的變遷，當(dāng)然新法優(yōu)于舊法，后者并無調(diào)整，特別法是對(duì)一般法的調(diào)整，當(dāng)然是特別法優(yōu)先適用。

[3]參見［德］布洛克斯等著：《德國(guó)民法總論》，張艷譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第16頁－第17頁。

[4]參見［德］拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第18頁－第24頁。

[5]蘇永欽著：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第3頁。

[6]朱慶育：“私法自治與民法規(guī)范”，載于《中外法學(xué)》，2012年第3期。

[7]參見［日］大村敦志著：《民法總論》，江溯等譯，北京大學(xué)出版設(shè)2004年版，第33頁－第43頁。

[8]李建國(guó)：關(guān)于《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》的說明，2017年3月8日在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上的講話。第682頁－第683頁。

[9]參見［德］拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第21頁－第22頁。

[10]參見［德］弗盧梅著：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第899頁－第900頁。

[11]［德］拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第21頁。

[12]［德］恩吉施著：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第130頁。

[13]黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第153頁。

[14]［德］考夫曼等主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，第279頁。

[15]參見［德］考夫曼等主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，第284頁－第285頁。

[16]黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第510頁。

[17]由具體事物中分離出來，將規(guī)定事物的諸要素個(gè)別化，并將此要素一般化的過程，此謂抽象化。

[18]［德］施瓦布著：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社20006年版，第28頁。

[19]本文對(duì)內(nèi)在體系的邏輯，與民法諸原則構(gòu)成內(nèi)在體系，并強(qiáng)調(diào)法律原則的理解和評(píng)價(jià)具有歷史性、可變行，故具有開放性的觀點(diǎn)，有差異。

[20]參見［日］大村敦志著：《民法總論》，江溯等譯，北京大學(xué)出版設(shè)2004年版，第5頁－第7頁。

[21]［德］梅迪庫斯著：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第41頁。

[22]蘇永欽：“從民法典理論看大陸新制定的《民法總則》：體系為綱 總分相宜”，載《中國(guó)法律評(píng)論》2017年第7期。

[23]［日］大村敦志著：《民法總論》，江溯等譯，北京大學(xué)出版設(shè)2004年版，第34頁。

[24]［德］施瓦布著：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社20006年版，第134頁。

[25]蘇永欽：“從民法典理論看大陸新制定的《民法總則》”，載于《中國(guó)法律評(píng)論》2017年第7期。

[26]［德］克尼佩爾著：《法律與歷史－論<德國(guó)民法典>的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第60頁。

[27]［日］星野英一著：《民法的另一種學(xué)習(xí)方法》，冷羅生等譯，法律出版社2008年版，第22頁。

[28]參見［德］拉倫茨著：《德國(guó)民法通論（下冊(cè)）》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第814頁－第815頁。

[29]法律行為相較于對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的針對(duì)性，對(duì)身份關(guān)系的統(tǒng)攝較為勉強(qiáng)。

[30]蘇永欽：“從民法典理論看大陸新制定的《民法總則》：體系為綱?？偡窒嘁恕保d《中國(guó)法律評(píng)論》2017年第7期。

[31]石宏主編：《中華人民共和國(guó)民法總則條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2017年版，第480頁。

[32]［日］山本敬三著：《民法講義：總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第63頁。

[33]蘇永欽著：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第35頁。

[34]荷蘭民法典第三編底14條規(guī)定“公法優(yōu)先于私法”，即民事主體依民法所得權(quán)利之行使不得違背公法。

[35]蘇永欽著：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第54頁。

[36]我國(guó)的民法典是在之前已有特別民法的基礎(chǔ)上，來回填民事規(guī)范的基本規(guī)則，來制定我們的民法典。

[37]［德］拉倫茨著：《德國(guó)民法通論（上冊(cè)）》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，42頁。

[38]參見［日］我妻榮著：《新訂民法總則》，于敏譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第2頁－第3頁。

[39]黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第156頁。

[40]韋祎：“論基金會(huì)法人財(cái)產(chǎn)運(yùn)用中的近似原則及其適用”，載于《法商研究》2009年第3期。

[41]［德］恩吉施著：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第20頁。

[42]蘇永欽著：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第113頁。

[43]參見黃立著：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第47頁。

[44]瑞士民法典第一條，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法第一條。

[45]陳甦主編：《民法總則評(píng)注（上冊(cè)）》，法律出版社2017年版，第77頁。

[46]采取了德國(guó)、日本對(duì)法律行為解釋采取的兩分法，參見［德］弗盧梅著：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第377頁；［日］山本敬三著：《民法講義：總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第109頁。

[47]參見［美］沃森著：《民法法系的演變及形成》，李靜冰等譯，中國(guó)法制出版社2005年，第146頁－第150頁。

[48]參見［法］居榮著：《法國(guó)商法（第一卷）》，羅結(jié)珍等譯，法律出版社2004年版，第3頁。

[49]參見蘇永欽著：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第36頁。

[50]陳甦主編：《民法總則評(píng)注》，法律出版社2017年版，第37頁－第39頁

[51]王利明：“民商合一體例下我國(guó)民法典總則的制訂”，載于《法商眼鏡》2015年第4期。

[52]參見顧功耘主編：《商法教程》，上海人民出版社2006年版，第21頁－22頁。

[53]［日］我妻榮著：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，王書江等譯，中國(guó)大百科全書出版社1999年版，第20頁－第22頁。

[54]參見［德］拉倫茨著：《德國(guó)民法通論（上冊(cè)）》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第3頁。

[55]許中緣著：《商法的獨(dú)特品質(zhì)與我國(guó)民法典的編纂（上冊(cè)）》，人民出版社2017年版，第166頁。

[56]參見蘇永欽著：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第82頁。

[57]體系效益是從體系整合度來評(píng)判的，把商事規(guī)制外放，通過民總原則進(jìn)行遙控，可避免民與商具體規(guī)范沖突造成的體系矛盾，強(qiáng)化民總作為總則的指針性、純粹性，以原則－特殊構(gòu)建適法體系，降低法律運(yùn)行成本。

[58]［德］恩吉施著：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第42頁。

[59]盧諶：“《德國(guó)民法典》的規(guī)制技術(shù)、語言和體系”，載《德國(guó)研究》2008年第3期。

[60]［德］梅迪庫斯著：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第50頁。

[61]［德］梅迪庫斯著：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第53頁。

[62]［德］拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第348頁、第352頁。

[63]［德］拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第349頁、第350頁。

[64]王軼：“論民法諸項(xiàng)原則及其關(guān)系”，載《法學(xué)研究》2013年第2期。

[65]參見黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第598頁、第611頁。

[66]參見王軼著：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009年版，第39頁。

[67]［德］恩吉施著：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第161頁。

[68]參見曾世雄著：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年，第4頁。

[69]民總的組成分子是一個(gè)個(gè)規(guī)范，相近的規(guī)范組合成一個(gè)單位（節(jié)），小單位再組合成大單位（章）。

[70]參見石宏主編：《中華人民共和國(guó)民法總則條文說明、立法理由即相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2017年版，第225頁－第243頁。

[71]參見張民安著：《法國(guó)民法總論（上）》，清華大學(xué)出版社2017年版，第121頁。

[72]王澤鑒著：《民法思維》，北京大學(xué)出版社2009年版，第35頁。

[73]［德］拉德布魯赫著：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2013年版，第83頁。

[74]王澤鑒著：《民法思維》，北京大學(xué)出版社2009年版，第51頁。

[75]應(yīng)區(qū)別判決要素與論證要素兩個(gè)視角，前者要求判決結(jié)果應(yīng)從法律規(guī)范邏輯作出，后者要求基于法律原則結(jié)果具有正當(dāng)性。

[76]與實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)相區(qū)別的是民事訴訟法意義上的請(qǐng)求權(quán)（訴權(quán)），訴權(quán)并非權(quán)利，而是一個(gè)訴訟法概念。

[77]［德］齊佩利烏施著：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第126頁。

[78]［德］梅迪庫斯著：《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社2012年版，第11頁。

[79]參見［日］大村敦志著：《民法總論》，江溯等譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第132頁。

[80]［德］梅迪庫斯著：《民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第34頁。

[81]參見［德］梅迪庫斯著：《民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第35頁。

[82]參見黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第132頁－第140頁。

[83]［德］齊佩利烏施著：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第130頁。

[84]王澤鑒著：《民法思維》，北京大學(xué)出版社2009年版，第51頁。

[85]姑且先將現(xiàn)有的合同法、侵權(quán)法、物權(quán)法視為民法典分則，以便于論述，當(dāng)然侵權(quán)責(zé)任法到底如何定位，其體現(xiàn)出的過錯(cuò)責(zé)任向客觀結(jié)果責(zé)任轉(zhuǎn)移的軌跡，過多地考慮了公共政策的因素，是否要把涉及公利益部分放入民法典，還是以單行法特別規(guī)定，深值考慮。

[86]參見［德］梅迪庫斯著：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第34頁。

[87]黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第159頁。

[88]［德］拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第132頁、第133頁。

[89]抽象－一般化技術(shù)產(chǎn)生的具體規(guī)則規(guī)范雖然能夠保障法律的確定性，卻一定程度上，是以喪失對(duì)生活事實(shí)多樣性的區(qū)分和個(gè)案正義為代價(jià)的。

[90]參見［德］恩吉施著：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第132頁－第154頁。

[91]［德］拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第176頁。

[92]民總第一章基本規(guī)定了平等原則、意思自治原則、公平原則、誠(chéng)信原則、公序良俗原則、綠色原則。

[93]參見［德］恩吉施著：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第148頁。

[94]參見［德］恩吉施著：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第153頁。

[95]李適時(shí)主編：《中華人民共和國(guó)民法總則釋義》，法律出版社2017年，第361頁－第363頁。

[96]［德］恩吉施著：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第135頁。

[97]［德］梅迪庫斯著：《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)》，陳衛(wèi)做譯，法律出版社2012年版，第18頁。

[98]參見［德］梅迪庫斯著：《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)》，陳衛(wèi)做譯，法律出版社2012年版，第11頁。

[99]［德］魏德士著：《法理學(xué)》，丁曉春等譯，法律出版社2013年版，第62頁-第64頁。

[100]［德］拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第138頁。

[101]參見黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第194頁－第196頁。

[102]可以視為對(duì)法律規(guī)則的精確傳遞。

[103]［德］考夫曼等主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，第519頁。

[104]參見［德］菲韋格著：《論題學(xué)與法學(xué)》，舒國(guó)瀅譯，法律出版社2012年版，第1頁－第38頁。

[105]［德］諾伊曼著：《法律論證學(xué)》，張青波譯，法律出版社2014年版，第7頁。

[106]［德］恩吉施著：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第233頁。

[107]李建國(guó)：關(guān)于《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》的說明，2017年3月8日在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上的講話。

[108]［德］考夫曼等主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，第277頁。

[109]［德］恩吉施著：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第233頁。

[110]參見王利明主編：《中華人民共和國(guó)民法總則詳解（下冊(cè)）》，中國(guó)法制出版社2017年版，第876頁－第883頁。

[111]［德］諾伊曼著：《法律論證學(xué)》，張青波譯，法律出版社2014年版，第14頁。

[112]即拉德布魯赫教授提出的法律的二律背反。

[113]參見［德］菲韋格著：《論題學(xué)與法學(xué)》，舒國(guó)瀅譯，法律出版社2012年版，第33頁

[114]參見黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第153頁。

[115]［德］恩吉施著：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第158頁。

[116]陳甦主編：《民法總則評(píng)注（上冊(cè)）》，法律出版社2017年版，第39頁－第41頁。

[117]王文宇、林國(guó)全著:《商事法》,中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第76頁。

[118]［德］拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第293頁。