（借圖前江西高院副院長(zhǎng)朱潯先生）
司法疑難問(wèn)答之78：到案后如實(shí)供述絕大部分司法機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)的，能否適用特殊減輕處罰條款？
要旨：對(duì)于司法機(jī)關(guān)僅掌握行為人部分犯罪事實(shí)，犯罪數(shù)額在起刑點(diǎn)附近，到案后如實(shí)供述絕大部分司法機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)，導(dǎo)致法定刑加檔后處罰明顯過(guò)重的，建議立法部門(mén)、“兩高”出臺(tái)立法解釋、司法解釋?zhuān)鞔_人民檢察院、人民法院可以根據(jù)情況分別適用《刑法》第六十七條第三款、第六十三條第二款的規(guī)定。
新的立法解釋、司法解釋出臺(tái)之前，可以根據(jù)上述原則進(jìn)行個(gè)案處理。
近期，不少案件反映出罪罰不平衡的問(wèn)題。如司法機(jī)關(guān)僅掌握行為人收受請(qǐng)托人4萬(wàn)元的犯罪事實(shí)，行為人被抓捕歸案后，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的1000萬(wàn)元以上犯罪事實(shí)，4萬(wàn)元受賄數(shù)額對(duì)應(yīng)的法定刑幅度是三年以下有期徒刑、拘役，但加上1000萬(wàn)元以上受賄數(shù)額，對(duì)應(yīng)的法定刑幅度是十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，且因如實(shí)供述的是同種數(shù)罪，不屬于準(zhǔn)自首，無(wú)減輕處罰情節(jié)，只能在十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑判罰。對(duì)于類(lèi)似上述案件，不少司法機(jī)關(guān)都認(rèn)為處罰過(guò)重，但因司法解釋已作明確規(guī)定，且司法實(shí)踐中最高人民法院對(duì)刑法第六十三條第二款的適用一貫采取嚴(yán)格審慎的態(tài)度，故一般都判處十年以上有期徒刑。鑒于上述情況，為深入貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，維護(hù)罪刑平衡，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，特提出如下立法解釋或者司法解釋建議：
對(duì)于司法機(jī)關(guān)僅掌握行為人部分犯罪事實(shí)，犯罪數(shù)額在起刑點(diǎn)附近，到案后如實(shí)供述絕大部分司法機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)，導(dǎo)致法定刑加檔后處罰明顯過(guò)重的，建議立法部門(mén)、“兩高”出臺(tái)立法解釋、司法解釋?zhuān)鞔_人民法院、人民檢察院可以根據(jù)情況分別適用《刑法》第六十七條第三款、第六十三條第二款的規(guī)定。
新的立法解釋、司法解釋出臺(tái)之前，可以根據(jù)上述原則進(jìn)行個(gè)案處理。
（借圖朱潯副院長(zhǎng)）
主要理由如下：
一、刑法規(guī)定的完善歸根結(jié)底體現(xiàn)在處罰規(guī)則的完善。從邏輯關(guān)系層面講，罪名是對(duì)處罰的解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)堅(jiān)持判罰中心，而不是罪名中心。對(duì)于被告人而言，認(rèn)定何種罪名不是最關(guān)心的，最關(guān)鍵的在于對(duì)其處罰輕重。“罰當(dāng)其罪”“罪罰相當(dāng)”的核心要義是罪行與處罰相當(dāng)，而不是罪名與處罰相當(dāng)。從這個(gè)角度講，刑法規(guī)定的完善歸根結(jié)底體現(xiàn)在處罰規(guī)則的完善。
定罪處罰規(guī)則的完善，立法是基礎(chǔ)，但因法律規(guī)定要求簡(jiǎn)潔凝練，更多依托于立法解釋和司法解釋的規(guī)定?！缎谭ā返诹邨l第二款規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！痹撘?guī)定并未明確“其他罪行”是否包括同種罪行。為此，最高人民法院1998年出臺(tái)的《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》專(zhuān)門(mén)明確《刑法》第六十七條第二款規(guī)定的“其他罪行”是指不同種罪行。該解釋文件第二條規(guī)定：“根據(jù)刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。”但何謂不同種罪行，當(dāng)時(shí)實(shí)踐中存在不同認(rèn)識(shí)。因此，最高人民法院2010年出臺(tái)的《關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》明確了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。該文件第三條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取強(qiáng)制措施期間如實(shí)供述本人其他罪行，該罪行與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應(yīng)以罪名區(qū)分。”根據(jù)上述規(guī)定，行為人如實(shí)供述絕大部分同種犯罪事實(shí)的，不能適用準(zhǔn)自首的相關(guān)規(guī)定。對(duì)于上述情形處罰明顯過(guò)重的，如何維系罪刑平衡成為司法機(jī)關(guān)迫切需要解決的問(wèn)題。有觀點(diǎn)主張，上述情形可以適用《刑法》第六十三條第二款特殊減輕處罰的規(guī)定。即“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”實(shí)踐中，最高人民法院對(duì)“特殊減輕處罰”條款的適用一貫采取嚴(yán)格審慎的態(tài)度，特別是對(duì)職務(wù)犯罪一般嚴(yán)格限制，除了政治、國(guó)防、外交等因素，一般都不會(huì)核準(zhǔn)。為便于說(shuō)明，我們可以結(jié)合具體案例。按照目前比較通行的職務(wù)犯罪大要案判罰標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于貪污受賄1000萬(wàn)元左右，認(rèn)罪認(rèn)罰，積極退贓的，在沒(méi)有減輕處罰情節(jié)的情況下，一般在10-13年幅度判罰。假設(shè)司法機(jī)關(guān)僅掌握了其中4萬(wàn)元貪污受賄事實(shí)，其他1000多萬(wàn)元都是主動(dòng)如實(shí)供述的。如果仍然在十年以上判處刑罰，意味著行為人主動(dòng)供述行為增加了至少七年以上刑期。這一處罰政策如若不變，將會(huì)產(chǎn)生很大的消極社會(huì)效應(yīng)。今后同類(lèi)案件中，行為人本人、親屬以及辯護(hù)律師都不會(huì)鼓勵(lì)行為人如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的大部分犯罪事實(shí)。有鑒于此，如果堅(jiān)持判罰中心主義，要在此類(lèi)案件中深入貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，維護(hù)罪刑平衡，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，就必須在處罰規(guī)則上進(jìn)一步完。惟其如此，建議出臺(tái)新的立法解釋、司法解釋明確此類(lèi)情形人民法院可以根據(jù)情況適用刑法第六十三條第二款的規(guī)定。
二、鼓勵(lì)如實(shí)供述絕大部分同種犯罪事實(shí)與鼓勵(lì)自首的出發(fā)點(diǎn)相當(dāng)。自首制度是貫徹體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的重要組成部分。自首制度，有利于分化瓦解犯罪分子，加快偵破案件進(jìn)程，節(jié)約司法資源，鼓勵(lì)和引導(dǎo)犯罪分子主動(dòng)投案，避免嚴(yán)重后果發(fā)生。同時(shí)，給犯罪分子提供了一條出路，有利于犯罪分子改過(guò)自新，回歸社會(huì)，化解矛盾，消除不穩(wěn)定等消極因素。上述出發(fā)點(diǎn)同樣適用于行為人如實(shí)供述絕大部分同種犯罪事實(shí)案件，因此鼓勵(lì)如實(shí)供述絕大部分同種犯罪事實(shí)與鼓勵(lì)自首的出發(fā)點(diǎn)相當(dāng)。對(duì)鼓勵(lì)如實(shí)供述絕大部分同種犯罪事實(shí)之所以不能減輕處罰，是因?yàn)橄嚓P(guān)司法解釋明確規(guī)定對(duì)如實(shí)供述同種罪名的不屬于自首。然而，鼓勵(lì)行為人如實(shí)供述絕大部分犯罪事實(shí)政策本身并沒(méi)有區(qū)分同種罪和異種罪的必要。換言之，只要如實(shí)供述絕大部分犯罪事實(shí)，就應(yīng)大力鼓勵(lì)，而且應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)到處罰政策上。
三、如實(shí)供述絕大部分同種犯罪事實(shí)且積極退贓的與“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”相當(dāng)?！缎谭ā返诹邨l第三款規(guī)定：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。”對(duì)于司法機(jī)關(guān)尚未掌握相關(guān)罪行，行為人如實(shí)供述絕大部分同種犯罪事實(shí)且積極退贓的，相當(dāng)于“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”。對(duì)于貪污犯而言，主動(dòng)供述絕大部分同種貪污事實(shí)，且積極退贓的，相當(dāng)于公私財(cái)產(chǎn)本來(lái)要遭受特別嚴(yán)重后果（仍以1000多萬(wàn)元為例），但因如實(shí)供述和積極退贓，避免了該損失后果。類(lèi)似情形，對(duì)于受賄犯而言，主動(dòng)供述絕大部分同種受賄事實(shí)，且積極退贓的，相當(dāng)于為國(guó)家和人民增加了1000多元財(cái)物。同時(shí)，對(duì)于請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的，還可以通過(guò)司法、行政等程序予以撤銷(xiāo)，或恢復(fù)原狀，或彌補(bǔ)賠償損失，故亦相當(dāng)于避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生。
（寫(xiě)于2019年2月12日（正月初八）臨行北京前）
（借圖劉曉琴女士，烙鐵畫(huà)名家林建華愛(ài)人）
附相關(guān)法律規(guī)定、司法解釋條文：
1.《中華人民共和國(guó)刑法》
第六十三條 犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。
犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。
第六十七條 犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
2.最高人民法院是關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋[法釋(1998)8號(hào)]
第二條 根據(jù)刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。
3.《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》[法發(fā)〔2010〕60號(hào)]
三、關(guān)于“司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的具體認(rèn)定
……
犯罪嫌疑人、被告人在被采取強(qiáng)制措施期間如實(shí)供述本人其他罪行，該罪行與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應(yīng)以罪名區(qū)分。雖然如實(shí)供述的其他罪行的罪名與司法機(jī)關(guān)已掌握犯罪的罪名不同，但如實(shí)供述的其他犯罪與司法機(jī)關(guān)已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)，如因受賄被采取強(qiáng)制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的，應(yīng)認(rèn)定為同種罪行。
（同上）
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