關(guān)鍵詞：民法典 流押條款 效力認(rèn)定 債權(quán) 物權(quán)
問題：司法實踐中應(yīng)如何依據(jù)《民法典》認(rèn)定流押條款及其效力？
相關(guān)法條
《民法典》
第四百零一條 【流押】抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。
《中華人民共和國物權(quán)法》
第一百八十六條 【禁止流押】抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。
解答
1.流押條款的認(rèn)定
所謂流押條款，指的是當(dāng)事人在合同中約定，一旦債務(wù)人到期不履行債務(wù)，抵押財產(chǎn)就歸債權(quán)人所有的條款。理論上說，流押條款應(yīng)該是抵押合同的一個或數(shù)個條款，但抵押合同中是否存在流押條款很容易加以識別，并無特別強(qiáng)調(diào)的必要。而且抵押權(quán)作為優(yōu)先受償權(quán)，抵押權(quán)人一般不以取得抵押財產(chǎn)為其目的，在抵押合同中約定流押條款的情形反而并不多見。
從司法實踐看，與流押條款密切相關(guān)的是讓與擔(dān)保。在讓與擔(dān)保中，當(dāng)事人形式上簽訂的是轉(zhuǎn)讓合同（包括買賣合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同），實際目的卻在于設(shè)定擔(dān)保。正因為形式上簽訂的是轉(zhuǎn)讓合同，所以才會約定抵押財產(chǎn)在特定情況下歸名義上的買受人（實際上的債權(quán)人）所有。在此情形中，識別是否存在流押條款，首先就要識別該所謂的轉(zhuǎn)讓合同是真正的轉(zhuǎn)讓合同，還是讓與擔(dān)保合同。
我們認(rèn)為，是否存在主合同是判斷一個協(xié)議是真正的轉(zhuǎn)讓合同還是讓與擔(dān)保的重要標(biāo)準(zhǔn)。讓與擔(dān)保作為一種非典型擔(dān)保，屬于從合同的范疇。與此相對應(yīng)，往往還會存在一個主合同。而真正的轉(zhuǎn)讓合同往往只有一個合同，不存在主從合同的問題。
另外，讓與擔(dān)保中，當(dāng)事人或者約定回購條款，或者名義上的買受人實際取得所有權(quán)附有一定條件，此點(diǎn)使其有別于一般的轉(zhuǎn)讓合同。因為在一般的轉(zhuǎn)讓合同中，一旦所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，通常不會發(fā)生回購或附條件的問題。
2.流押條款的效力
《民法典》第四百零一條并未直接規(guī)定流押條款的效力，但從條文表述看，流押條款仍然是無效的，因為如果流押條款是有效的，抵押權(quán)人就可直接根據(jù)約定享有抵押財產(chǎn)的所有權(quán)，而不是只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。但另一方面，本條并未沿襲《物權(quán)法》第186 條關(guān)于禁止流押的表述，而是認(rèn)為流押條款仍會產(chǎn)生“依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償”的法律效果，而非歸于無效。從解釋論上說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無效的流押條款已經(jīng)轉(zhuǎn)化為有效的清算型擔(dān)保。
準(zhǔn)確理解流押條款的效力，關(guān)鍵在于理解本條有關(guān)“依法”的表述。此處的“依法”包括以下兩層含義：
一是抵押權(quán)須已依法設(shè)立。流押條款的效力本身僅涉及該條款是否有效的問題，不涉及是否有物權(quán)效力問題。換言之，是否具有物權(quán)效力不是流押條款所能解決的問題。而要想具有物權(quán)效力，前提是抵押權(quán)須已有效設(shè)立。對不動產(chǎn)抵押而言，須已完全登記；對動產(chǎn)抵押而言，鑒于其采登記對抗主義，只需簽訂合法有效的抵押合同即可。
二是須依照抵押權(quán)實現(xiàn)的相關(guān)規(guī)定實現(xiàn)抵押權(quán)。抵押權(quán)的實現(xiàn)包括折價、拍賣、變賣等方式，作為禁止流押柔化的產(chǎn)物，本條為歸屬型清算或者處分型清算留下了空間。從實務(wù)操作看，如債務(wù)人甲以其價值100 萬元的房屋向乙提供抵押，約定不履行到期債務(wù)，就將該房屋抵給乙。在甲不履行到期債務(wù)時，如乙認(rèn)為該房屋價值高于100 萬元的，可以主張該房屋歸其所有，如果甲同意的，意味著雙方達(dá)成了折價協(xié)議，符合《民法典》有關(guān)以折價方式實現(xiàn)抵押權(quán)的規(guī)定，此為歸屬型清算。如果甲不同意，可以請求拍賣、變賣（當(dāng)然須承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用），拍賣、變賣后的價款用以優(yōu)先清償債務(wù)，并實行多退少補(bǔ)，此時轉(zhuǎn)為處分型清算。當(dāng)然，如果乙認(rèn)為房屋價格下跌了，也可以請求拍賣、變賣該房屋（此時，乙需要支付拍賣、變賣費(fèi)用），以所得價款優(yōu)先受償，不足部分再請求甲繼續(xù)履行?？梢姡颂幩^的清算既可以是歸屬型清算，也可以是處分型清算，但不論何種情形，原則上都需要進(jìn)行清算。
【解答出處】
摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用 》，人民法院出版社2020年版，第1070～1072頁。
來源：法信
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