【摘要】羅馬法作為現(xiàn)代民法的起源，對后世一直存在著深遠(yuǎn)的影響。無論是法國民法典，還是德國民法典，都一脈相承了羅馬法的基本原則和做法，這在歐洲各國的民法典里都是有著共同的體現(xiàn)的。而作為亞洲大國的中國，受到羅馬法的影響卻很少，這從中國古代的成文法例和民間習(xí)俗上也是可以反映出來的。筆者通過將民法上幾個基本內(nèi)容在羅馬法和中國古代民事法例之間進(jìn)行比較，深入了解羅馬法與中國古代立法的內(nèi)在區(qū)別，從而加深對“中國古代有無民法”這一命題的認(rèn)識和理解。
【關(guān)鍵詞】權(quán)利主體 所有權(quán) 債 中國古代有無民法
民法這個概念是一個舶來品，中國古代并無此概念。有學(xué)者從《尚書·孔傳》有文：“咎單，臣名，主土地之官，作明居民法一篇，亡”出發(fā)，認(rèn)為中國古代有民法的概念實屬對古語的解釋錯誤，而正確的斷句應(yīng)該是“作明居民/法一篇”才對，真正的含義是居民之法，與現(xiàn)代民法之義風(fēng)馬牛不相及，因此單從這句話斷定中國古代有民法確是牽強(qiáng)附會。作為表征基本部門法的概念，民法的概念并非我國法律文化所固有，而是來自歐洲遙遠(yuǎn)的古羅馬--市民法。關(guān)于中國古代有無民法的爭論，一直為學(xué)界所津津樂道，隨著年代的推移和法學(xué)研究范圍的擴(kuò)大，爭論的角度和重點也有所變化，但總的來說，都是圍繞中國古代無論是形式層面還是實質(zhì)層面是否存在民法而展開的。既然民法來自古羅馬法，我們就有必要從羅馬法的角度去審視中國古代的民事立法，從而明確兩者區(qū)別，進(jìn)一步把握中國古代法的本質(zhì)。以下筆者將從民法上幾個基本內(nèi)容入手，對羅馬法與中國古代相似法律進(jìn)行比較區(qū)分。
一、民法上的權(quán)利主體
權(quán)利主體或者說具有權(quán)利能力的主體只能是人，“一切權(quán)利均因人而設(shè)立”。 之所以強(qiáng)調(diào)個人自由和權(quán)利平等，是因為民法是一部權(quán)利法，又是市民法和人格法，民法的理念決定它在工具理性上必須處處體現(xiàn)自由和權(quán)利。羅馬法上人的概念有homo生物意義上的人，persona身份意義上的人以及caput有靈魂所有權(quán)的人，即在法律世界擔(dān)當(dāng)一定角色并能遵守的一定規(guī)則的人。而作為羅馬法上的權(quán)利主體卻只有caput，人格之人。人之所以為人必須具備的要素是自由身份，市民身份和家族身份，而人格變更也因喪失不同的身份區(qū)分成不同程度的減等。同時，羅馬法對不同行為能力人的權(quán)利和義務(wù)以及責(zé)任作出了嚴(yán)格規(guī)定，并配備了監(jiān)護(hù)與保佐等一系列制度。羅馬法上出現(xiàn)權(quán)利的概念絕非偶然，而是有其深刻的歷史根源。以古希臘-羅馬為典型的西歐文明模式是部落聯(lián)盟，這種模式源于最初形成社會時所依賴的生產(chǎn)方式，西歐地處高寒或濱海地帶，由此形成的社會必然只能是游牧工商社會，游牧工商社會獲得生活資料相對困難，內(nèi)部供給不足，逼迫其向外尋求，這就決定這種社會的流動性和進(jìn)取性。反映到社會觀念上就為崇尚自由，爭取獨立。因此，部落聯(lián)盟所表現(xiàn)出來的特點就是平等和集體協(xié)商。古羅馬人強(qiáng)調(diào)個人權(quán)利也就水到渠成了。
中國古代民事法例有否實質(zhì)的主體概念，我們不禁要打一個問號。封建法條將人分為良、賤兩大類，一般農(nóng)民與地主皆是“良人”，論其地位卻有天壤之別，庶族地主與士族地主都是“良人”，論身份也不能平起平坐，等級關(guān)系異常森嚴(yán)。在此基礎(chǔ)上無論是成文法還是習(xí)慣法，都不會真正平等地對待參與民事關(guān)系的主體，因而這類主體能否稱的上權(quán)利主體就顯而易見了。究其根源，就要追溯到植根于酋邦類型的原始社會。中國地處河流灌平原地帶，由此形成的必然是農(nóng)耕社會，農(nóng)耕社會是自給自足的社會，具有安定保守性，導(dǎo)致酋邦這種形式的特點表現(xiàn)為家庭性，不平等，對物品、生產(chǎn)的不平等控制，以及人與人之間的等級關(guān)系。政治權(quán)力集中于酋長一人身上，強(qiáng)調(diào)政治集權(quán)制，而非部落聯(lián)盟的民主制。加之中國古代農(nóng)業(yè)為為小規(guī)模分散經(jīng)營方式，必然要求精耕細(xì)作，形成明顯特色的生產(chǎn)生活方式。而作為第一部類生產(chǎn)即人自身的生產(chǎn)生活方式，中國主要采取一夫一妻的婚姻形態(tài)。為適應(yīng)其需求，家庭不僅為居住單位，更主要成為生產(chǎn)性經(jīng)營性團(tuán)體組織，即生產(chǎn)安排，經(jīng)濟(jì)經(jīng)營基本都以家為單位，因此家庭也成為最基本生活單位，成為國家賦稅徭役基本單位。在這種背景下古代中國參與民事生活的個人，是沒有所謂自由和權(quán)利可言的，也不可能產(chǎn)生。
二、民法上的所有權(quán)
“所有權(quán)可以定義為對物最一般的實際主宰或潛在主宰”，充分體現(xiàn)了民法保護(hù)財產(chǎn)不受侵犯的私法精神，也是法律對個人私有的一種確認(rèn)。羅馬法文獻(xiàn)中雖然沒有所有權(quán)的定義，僅有“對所有物的完全支配權(quán)”，但法律肯認(rèn)這種權(quán)利是毋庸置疑的。當(dāng)然，羅馬法上的所有權(quán)不是一成不變的，它的演變可以從以下三方面來看。
?、睆闹黧w方面看，最初只有貴族即三部落的后裔、宗聯(lián)會議的成員才享有所有權(quán)，平民僅有事實上的占有，在法律上沒有所有權(quán)。到《十二表法》才明文規(guī)定平民和貴族享有平等所有權(quán)，一般外國人則不能享有市民法上的所有權(quán)。隨著羅馬的對外擴(kuò)張，與外國經(jīng)濟(jì)文化交流漸多，來羅馬的外國人日增，大法官才承認(rèn)一般外國人享有萬民法上的所有權(quán)。直到卡拉卡拉帝把市民權(quán)授予羅馬帝國境內(nèi)的一般居民，所有權(quán)主體的差異已基本消失。
?、矎目腕w方面看，最初并非所有東西都可作為市民法所有權(quán)標(biāo)的，僅人們視為家庭中的貴重財產(chǎn)如妻、子女、奴隸、“世襲住宅”等“羅馬物”可以作為所有權(quán)客體，受市民法保護(hù)。隨著文化、手工業(yè)和商業(yè)的發(fā)達(dá)，家屬不再被視為權(quán)利義務(wù)客體，動產(chǎn)范圍也不斷擴(kuò)大。更由于特有產(chǎn)制度的建立，家產(chǎn)共有中出現(xiàn)了個人私有。
⒊從所有權(quán)轉(zhuǎn)移的方式看，羅馬古時，凡要式移轉(zhuǎn)物最初必須用要式買賣或擬訴棄權(quán)的方式轉(zhuǎn)移，僅有當(dāng)事人合意和物件交付不能發(fā)生法律效力。繁瑣的形式妨礙了商品的流轉(zhuǎn)，大法官遂對未履行法定形式之要式轉(zhuǎn)移物的受讓人加以保護(hù)，形成了事實上的所有權(quán)。直到優(yōu)帝將二者正式取消。
可見，所有權(quán)在古代羅馬得到了充分的發(fā)展完善。羅馬法將這項權(quán)利賦予羅馬境內(nèi)所有居民，反映了羅馬社會對所有權(quán)的高度重視，也進(jìn)一步促進(jìn)了羅馬工商文明的不斷進(jìn)步。
而在中國古代向來是“普天之下莫非王土，率土之兵莫非王臣”，全天下只有皇帝才是真正的所有者，其他人統(tǒng)統(tǒng)都只是事實上的占有和管領(lǐng)，沒有據(jù)為己有的權(quán)利。無論是所謂的戶婚律，還是民間流傳的一貫做法，人們在交付物的同時僅僅是轉(zhuǎn)移占有而非真正的所有權(quán)。在家庭內(nèi)部也是如此。國家是放大了的家庭。因此古代中國的所有權(quán)者相當(dāng)單一。
之所以有如此大的差別，歸根到底是缺乏私權(quán)觀念。中國早期國家既不是生產(chǎn)工具改進(jìn)、生產(chǎn)力提高的結(jié)果，也不是同一社會內(nèi)兩大集團(tuán)相互妥協(xié)的產(chǎn)物，而是由戰(zhàn)爭中氏族族長權(quán)力擴(kuò)大所演變來的。其結(jié)果既不是氏族組織先從內(nèi)部瓦解，也不是國家這樣一種新型組織取氏族而代之，而是出現(xiàn)了一種氏族與國家的混合體。在這早熟的制度中，以國家和氏族為其本位，而國家和家庭是同構(gòu)的，國家不過是家族的放大。在這種背景下，勢必家國一體，國即是家，無私可言，要產(chǎn)生私權(quán)觀念也就缺乏了相應(yīng)的土壤。因此，古代中國那些所謂的民事法例對民事關(guān)系的描述就只不過是對事先已經(jīng)安排好的格局做出從左手轉(zhuǎn)移到右手的調(diào)整而已了。
三、民法上的契約
從本質(zhì)上說，契約是雙方當(dāng)事人的合意，是雙方當(dāng)事人以發(fā)生、變更、擔(dān)?；蛳麥缒撤N法律關(guān)系為目的的協(xié)議。在羅馬法上，不僅有私法上的契約，公法和國際法也有這個概念。私法上不僅債法中有契約，物權(quán)、親屬和繼承中也有契約。我們現(xiàn)在所研究的契約僅限于發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的契約即債的契約。羅馬早期的契約重形式而輕意思表示，所以最初的契約都為要式契約，形式相當(dāng)繁瑣。但是后期隨著羅馬社會的發(fā)展進(jìn)步，雙方當(dāng)事人意思表示的地位凸顯出來，無論是口頭契約還是書面契約，都具有相同的法律效力，契約與合意也就基本成了一回事。既然完全是由雙方合意構(gòu)成，那么契約自然就成為保護(hù)和約束當(dāng)事人雙方權(quán)益的最主要依據(jù)，成為自由民維護(hù)自身權(quán)益的法律武器。這是羅馬工商社會保證商品正常流轉(zhuǎn)的需要，也是體現(xiàn)了承諾必須信守的基本原則。
而在中國古代，有學(xué)者認(rèn)為也存在契約，即所謂的“質(zhì)、劑、契、券”。不可否認(rèn)，形式上他們存在某些相似性，而且在功能上也有些許類似，但只要我們深究下去就不難發(fā)現(xiàn)，古代中國的質(zhì)劑契券只不過徒具形式而已。
?、薄吨芏Y·天官·小宰》中有關(guān)記載：“聽稱責(zé)以傅別”；“聽取予以書契”；“聽買賣以質(zhì)劑”。其中“聽”即聽訟，審理或裁判，“責(zé)”為古文中的“債”，專指借貸事宜，鄭眾注：“稱責(zé)，謂貸予；傅別，謂券書。聽訟責(zé)者以券書決之。傅，附著約束于文書；別，別為兩，兩家各得其一也”；“取予”即出贈與受贈；書契、質(zhì)劑都是券書的意思，“大市以質(zhì)，小市以劑”。具有印證意義的是，《周禮·秋官·朝士》中“凡有責(zé)者，有判書以治則聽”。鄭玄注：“判，半分而合者”，正是指“合券為證”。這些表明中國古代的質(zhì)劑契券實際上僅僅是以“一書兩札”為外在特征，以“合券為證”為本質(zhì)特征的判書。質(zhì)劑契券僅著眼于借貸、贈與合買賣糾紛場合才能作為書面證據(jù)，而且僅僅限于書面形式，這與古羅馬的契約是有明顯區(qū)別的。
?、操|(zhì)、劑、契、約自始就是監(jiān)管乃至于專政庶民的工具。在古代中國這個禮法不分的年代，禮就是法，誠如《左傳·莊公二十三年》所說：“夫禮，所以整民也”，說明固有的“禮制”無論在何種意義上，其功能和作用都是用來整民的。而《周禮》作為西周當(dāng)政者公開倡導(dǎo)與加以推行的為官之道，其中與質(zhì)劑契券有關(guān)的八項規(guī)定無一不為“馭民之術(shù)”。
綜上所述，出于立法目的的不同，古代中國的質(zhì)劑契券與古羅馬的契約是有著天壤之別的。
四、對“中國古代有無民法”這一命題的再思考
民法作為傳來之物，固然屬于西方，但既然來到中國，不免會被套用在中國古代立法上以尋找相似之處，故提出中國古代有無民法這一命題也是水到渠成的事。通過與羅馬法的比較，我們不難發(fā)現(xiàn)，無論是古代羅馬還是古代中國，都有各自發(fā)展的一條路，從最初形成國家到后來的發(fā)展，兩者存在著很大差別，可比性相當(dāng)小。然而即使中國古代沒有西方意義上的民法，也并不能說明古代中國立法發(fā)展就是落后的，關(guān)鍵在于西方和中國一個從古至今奉行的都是“法治”，而古代中國奉行的是“人治”，每一個時代的立法都是服務(wù)于當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)與政治的。很可能，關(guān)于“古代中國有無民法”的問題將永遠(yuǎn)不可能有一個確切的答案。但我們以前從來沒有認(rèn)真思考過這些可能性。即使有所考慮也仍然不甘心放棄找尋答案的努力。但是，我們是否應(yīng)該考慮問題本身的缺陷？它或許設(shè)問的方式不夠精確，或許根本就是一個偽問題。當(dāng)然，從前的研究成果自有其價值，問題具有某種合理性基礎(chǔ)和提出時的真實態(tài)度也是不可懷疑的。但重新審查問題的合理性仍然必要。其目的，不是為了否定問題，而恰恰是為了更精確和科學(xué)地提出問題。
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