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案1（“王新明合同詐騙案”）：被告人王新明通過偽造身份證明盜賣其父親的一套房屋，與被害人徐某簽訂房屋買賣合同，約定購房款為100萬元。被告人王新明收到1萬元定金和29萬元購房首付款后在辦理房屋過戶手續(xù)時案發(fā)，余款70萬元未得。對于本案，理論上有成立30萬元合同詐騙罪既遂和成立100萬元合同詐騙罪未遂的觀點分歧。一審法院僅認定被告人犯詐騙數(shù)額巨大（30萬元）的既遂。二審法院改判認為，被告人同時觸犯詐騙數(shù)額巨大（30萬元）的既遂與詐騙數(shù)額特別巨大（70萬元）的未遂，從一重處罰。

案2（“盜竊碰碎國寶案”）：甲在故宮博物院竊取價值連城的國寶級文物時，剛剛接觸到還未拿起時不小心碰掉摔碎該文物。按照數(shù)額加重犯未遂否定說，會得出無罪或者僅成立盜竊罪基本犯未遂的結論，而根據(jù)數(shù)額加重犯未遂肯定說，會得出成立盜竊數(shù)額特別巨大的未遂，適用十年以上有期徒刑或者無期徒刑的法定刑幅度，同時適用刑法總則關于未遂犯從輕減輕處罰的規(guī)定的結論。

案3（“搶劫殺人未遂案”）：甲、乙、丙三人深夜意圖搶劫殺人，上車后三人朝開夏利出租車（價值僅兩萬余元）司機的身上連捅數(shù)刀致其昏迷，三人誤以為司機已死而將其埋在稻田的渣土中，第二天早晨司機蘇醒后獲救。法醫(yī)鑒定被害司機的傷情僅為輕傷。按照結果加重犯未遂肯定說，應適用搶劫致人死亡的法定刑，同時適用未遂犯的處罰規(guī)定從輕減輕處罰。但按照結果加重犯未遂否定說，則可能僅成立搶劫罪基本犯的既遂，適用搶劫罪基本犯的法定刑。

案4（“收受贗品案”）：甲斥資三百萬購買一副“名畫”送給國家工作人員乙，乙也以為是價值三百萬的名畫而欣然笑納。經(jīng)鑒定，此畫為價值僅5000元的贗品。若堅持認為數(shù)額加重犯無未遂，則甲的行為可能無罪，或者僅成立受賄罪基本犯的未遂，適用受賄罪基本犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。但如果肯定數(shù)額加重犯的未遂，則應適用受賄數(shù)額特別巨大所對應的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。

案5（“輪奸案”）：甲、乙、丙三人意圖輪奸被害婦女丁，甲強奸既遂后輪到乙、丙強奸時，恰逢巡警經(jīng)過，三人遂逃之夭夭。若認為強奸罪中“二人以上輪奸”的加重犯存在未遂，則甲、乙、丙成立“二人以上輪奸”的未遂犯，適用強奸罪的加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。如果認為“二人以上輪奸”的加重犯不存在未遂，則三人僅成立強奸罪基本犯的既遂，適用強奸罪基本犯的法定刑。

案6（“公共場所當眾強奸婦女案”）：甲男于某年三月份某日凌晨三點在某高速公路服務區(qū)的公共廁所外，意圖強奸而強行將被害婦女乙往公共廁所里推，乙奮力掙脫后逃往有人的超市，甲便作罷。某檢察院指控，行為人構成“在公共場所當眾強奸婦女”的未遂。若指控成立，對其應適用強奸罪的加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。但若認為，只有實際在公共場所當眾強奸了婦女，才能適用加重法定刑，則本案僅成立強奸罪基本犯的未遂（將本案認定為強奸預備也是有可能的），適用強奸罪基本犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。

案7（“綁架殺人未遂案”）：行為人綁架人質(zhì)后，在看管人質(zhì)期間萌生殺意，朝被害人身上連捅數(shù)刀致其昏迷。行為人以為人質(zhì)已死后離開。后人質(zhì)獲救，經(jīng)鑒定僅受輕傷。若認為綁架罪中“殺害被綁架人”加重犯存在未遂，則應適用無期徒刑或者死刑的加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定，但若認為“殺害被綁架人”沒有未遂，即不包括殺人未遂，則不能適用加重法定刑，只能以綁架罪的基本犯與故意殺人未遂數(shù)罪并罰。

以上均是加重犯的適例。所謂加重犯，是指刑法分則條文在基本犯的基礎上規(guī)定了加重情節(jié)（或者因素）與加重法定刑的犯罪。我國“法定刑重與法定刑檔次多的特點，決定了司法人員必須慎重選擇法定刑，尤其要慎重選擇升格法定刑或者加重法定刑”^[3]36。從上述案例可以看出，是否承認加重犯的未遂，直接關系到法定刑幅度的選擇和處刑的輕重。

然而，“長期以來，在我國刑法理論中，加重犯的既遂問題是一個爭論不休的話題”。爭論的焦點集中于兩點：一、對于結果加重犯，加重結果未發(fā)生時是否成立結果加重犯未遂，以及發(fā)生了加重結果而基本犯未遂時，是否成立結果加重犯未遂？二、對于數(shù)額加重犯，行為人意圖竊取、騙取數(shù)額（特別）巨大的財物，因為意志以外的原因而未得逞，分文未取、僅取得少量財物或者僅取得數(shù)額較大的財物時，是成立盜竊、詐騙數(shù)額（特別）巨大的未遂，適用盜竊、詐騙數(shù)額（特別）巨大所對應的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定，還是僅成立盜竊、詐騙基本犯的未遂或者既遂？

從我國司法實踐看，是承認加重犯的未遂的。

例如，2005年6月8日最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《搶劫意見》）指出，搶劫罪除“搶劫致人重傷、死亡”這一加重情形外，其他七種加重情形同樣存在未遂問題，適用加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。又如，2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊解釋》）第12條規(guī)定，以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標，以及以珍貴文物為盜竊目標的，屬于盜竊未遂，應當追究刑事責任。不過，對上述司法解釋的規(guī)定，理論上仍然存在認識分歧。例如，對于《搶劫意見》，完全可能存在搶劫致人重傷死亡這一加重情形無未遂與包括搶劫致人重傷死亡在內(nèi)的搶劫罪的八種加重情形均存在未遂的不同理解。而對于《盜竊解釋》，也存在成立未遂時適用盜竊數(shù)額（特別）巨大所對應的法定刑同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定，而且并不排除對數(shù)額較大類型的盜竊罪的未遂犯的處罰，與只有當行為人以數(shù)額（特別）巨大的財物為目標的犯罪未遂才值得予以定罪處罰（即以數(shù)額較大的財物為目標的犯罪未遂不值得科處刑罰），而且成立未遂時也不能選擇適用數(shù)額（特別）巨大所對應的法定刑，而只能選擇適用盜竊數(shù)額較大即基本犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕的處罰規(guī)定的理解上的分歧。

可見，我國刑法分則條文規(guī)定的加重犯是否存在未遂，以及未遂如何認定和選擇適用法定刑，始終是困擾刑法理論和司法實踐的亟待解決的難題。我國目前刑法理論上關于加重犯未遂問題的討論，主要集中于結果加重犯與數(shù)額加重犯兩種加重犯類型，以及“殺害被綁架人”、“二人以上輪奸”等個別加重犯情形。而我國加重犯種類繁多，如何在對紛繁復雜的加重犯加以梳理后進行類型化分析，提煉出一些規(guī)則，以指導今后加重犯未遂認定處理的司法實踐，無疑是一個重要課題。

我國傳統(tǒng)刑法理論與實務的主流觀點認為，包括數(shù)額加重犯在內(nèi)的加重犯存在未遂形態(tài)，在適用加重犯的法定刑的同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。可是最近以張明楷教授為代表的部分學者提出質(zhì)疑，認為對加重犯應區(qū)分加重的犯罪構成與量刑規(guī)則，前者存在未遂而后者不存在未遂。

張明楷教授認為，刑法分則條文關于法定刑升格條件的規(guī)定中情節(jié)（特別）嚴重、情節(jié)（特別）惡劣、數(shù)額或者數(shù)量（特別）巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大（如侵犯著作權違法所得數(shù)額巨大）、犯罪行為孳生之物數(shù)量（數(shù)額）（特別）巨大（如偽造貨幣數(shù)額特別巨大）的規(guī)定，只能視為量刑規(guī)則，而因為行為、對象等構成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化，進而導致違法性增加并加重法定刑的，才屬于加重的犯罪構成（構成要件）；區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則的意義“突出地表現(xiàn)在如何處理犯罪形態(tài)以及如何適用法定刑的問題上”，即“加重的犯罪構成存在未遂犯，量刑規(guī)則不存在未遂犯”。這可謂“量刑規(guī)則說”。

“量刑規(guī)則說”的核心理由之一是，由于數(shù)額（特別）巨大實際上只是情節(jié)嚴重的一種表現(xiàn)形式，既然情節(jié)（特別）嚴重的未遂的說法不能成立，數(shù)額（特別）巨大的未遂的說法也不能成立，因此數(shù)額（特別）巨大與情節(jié)（特別）嚴重同樣屬于量刑規(guī)則而不存在未遂。應該說，張明楷教授混淆了情節(jié)“嚴重”與“情節(jié)”嚴重，前者是一種評價，而后者是一種事實，在事實本來可能發(fā)生卻因為意志以外的原因沒有發(fā)生時，當然可能成立未遂。也就是說，“這種理由有偷換概念之嫌”，而且，“僅以'不存在情節(jié)嚴重的未遂’為由，就認為數(shù)額（特別）巨大是量刑規(guī)則，恐怕會陷入自相矛盾的境地”。事實上，以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標而未得逞的事例并不罕見。例如，行為人意圖盜竊價值百萬的奔馳轎車因意志以外的原因而未得逞，顯然成立盜竊數(shù)額特別巨大財物的未遂，至于如何處罰則另當別論。因此，上述理由不能成立。

“量刑規(guī)則說”的核心理由之二是，若認為“盜竊數(shù)額（特別）巨大”規(guī)定的是加重的犯罪構成，進而認為可以成立盜竊數(shù)額（特別）巨大的未遂，則會導致諸多矛盾沖突和罪刑不相適應。例如，甲一次盜竊價值4000元財物既遂、一次盜竊價值30萬元財物未遂，若認為《刑法》第264條中“盜竊數(shù)額特別巨大”規(guī)定的是加重犯罪構成，就會認為本案成立盜竊數(shù)額特別巨大的未遂和盜竊數(shù)額較大財物的既遂，既要適用“數(shù)額特別巨大”的法定刑同時適用刑法總則關于未遂犯的從輕減輕處罰規(guī)定，又要將盜竊4000元財物的事實作為從重處罰的情節(jié)。可是這種做法明顯不當：一則，明明存在盜竊4000元財物既遂的事實，卻要認定為盜竊未遂，而有違事實和常理；二則，一方面認為“盜竊數(shù)額特別巨大”屬于加重犯罪構成，另一方面又不將甲的行為認定為盜竊既遂與盜竊未遂兩個罪，而與罪數(shù)原理相沖突；三則，在適用未遂犯處罰規(guī)定的同時又將盜竊4000元財物作為從重處罰的情節(jié)的結局，是對甲判處的刑罰明顯過重，因而不符合罪刑相適應原則。但若認為“盜竊數(shù)額特別巨大”及其法定刑的規(guī)定只是量刑規(guī)則，就會認定本案成立盜竊罪基本犯的既遂，同時將盜竊30萬元未遂的事實作為盜竊罪基本犯法定刑幅度內(nèi)量刑的從重情節(jié)，就能避免上述矛盾并能做到罪刑相適應。又如，A盜竊9萬元既遂，B意圖盜竊11萬元未遂，倘若認為盜竊數(shù)額（特別）巨大屬于加重構成，雖然B的盜竊未遂行為的違法程度肯定輕于A的盜竊既遂行為的違法程度，但對B處罰仍然會重于對A的處罰，而明顯罪刑不相適應。再如，C盜竊29萬元財物既遂，D意圖盜竊31萬元財物未遂，雖然D的盜竊未遂行為的不法程度肯定輕于C的盜竊既遂行為的不法程度，但若認為盜竊數(shù)額（特別）巨大屬于加重構成，對D處罰仍然會重于對C的處罰，而有違罪刑相適應原則。

其實，上述理由根本不能成立。

首先，在行為多次實施同一種犯罪而既有既遂也有未遂的情形，因為存在數(shù)個行為、數(shù)次符合同一種犯罪構成，原本就應當以同種數(shù)罪并罰。上述案件中，對甲應以盜竊4000元財物的既遂與盜竊30萬元財物的未遂同種數(shù)罪并罰。當然，如果行為人實施的多次行為針對的是同一對象，則由于具有法益侵害的實質(zhì)同一性而應成立包括的一罪。

需要指出的是，多次實施同一構成要件的行為而既有既遂也有未遂，不同于實施一個行為而部分既遂的情形，前者可謂“既未遂并存”，后者可謂“部分既遂”。對于相關司法解釋中類似“盜竊既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的，以盜竊罪既遂處罰”的規(guī)定，雖然不排除有人將其理解為有關“既未遂并存”的處罰規(guī)定，但由于是“依照處罰較重的規(guī)定處罰”，而與想象競合的“從一重處斷”原理相契合，因而應將其理解為“部分既遂”時想象競合從一重處罰的規(guī)定。案1（“王新明合同詐騙案”）就屬于“部分既遂”的情形，應按照想象競合犯從一重處斷原理進行處罰，故二審判決是正確的。

其次，認為犯罪未遂的違法程度肯定低于犯罪既遂的違法程度，也存在疑問。張明楷教授所舉的都是既遂與未遂數(shù)額十分接近的事例（9萬與11萬、29萬與31萬），而對于這些事例的確可能得出“犯罪未遂的不法程度肯定輕于犯罪既遂的不法程度”的結論。然而，一則，如果犯罪未遂的數(shù)額只是剛剛超過數(shù)額（特別）巨大的標準，通常應選擇減輕處罰，而減輕處罰的結果就未必重于犯罪既遂時的刑罰。所以說，“脫離具體案件，抽象地討論法院對A或B的量刑孰輕孰重是沒有意義的”。二則，按照“犯罪未遂的不法程度肯定輕于犯罪既遂的不法程度”的邏輯，可能得出“盜竊價值數(shù)百萬財物未遂的行為的不法程度輕于盜竊價值3000元財物既遂的行為的不法程度”以及“殺人未遂行為的不法程度輕于故意輕傷既遂行為的不法程度”的結論。而這顯然不能被人所接受。

最后， “量刑規(guī)則說”會得出明顯罪刑不相適應的結論。按照該說，以數(shù)額特別巨大的財物（如價值連城的名畫國寶）為盜竊目標，因為意志以外的原因而未得逞的（未取得任何財物或者僅取得數(shù)額較小的財物），不成立盜竊數(shù)額特別巨大的財物的未遂，而僅成立盜竊罪基本犯的未遂，適用基本犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定；如果實際僅取得數(shù)額較大的財物（如僅取得價值三千元的贗品），同樣不成立盜竊數(shù)額特別巨大的財物的未遂，而僅成立盜竊罪基本犯的既遂，適用基本犯的法定刑。誠如學者所言，按照“量刑規(guī)則說”的邏輯，“試圖詐騙100萬未遂和試圖詐騙2萬未遂的行為人，都處在同一個最低的量刑幅度，這是不妥當?shù)摹?/span>。質(zhì)言之，無論是以數(shù)額巨大還是特別巨大的財物為盜竊目標，即便事實上已經(jīng)接近數(shù)額（特別）巨大的財物而形成具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，也與以價值三千元的彩電為盜竊目標而未得逞的同樣成立盜竊罪基本犯的未遂而處以同樣的刑罰，正如出于殺人的目的因為意志以外的原因未造成輕傷結果，與出于輕傷的故意因為意志以外的原因未造成輕傷結果的同樣成立故意傷害（輕傷）未遂，而明顯罪刑不相適應。

不僅如此，誠如學者指出，在以數(shù)額特別巨大的財物（如價值連城的國寶）為盜竊目標被“人贓俱獲”案中，是認定既遂還是未遂，以及在接近國寶后不小心碰觸國寶致掉地摔碎案中，均會形成冰火兩重天的“斷崖式”判罰結果。對于案2“盜竊碰碎國寶案”，張明楷教授也意識到僅認定成立盜竊罪基本犯的未遂會有失均衡，于是提出“可以選擇'情節(jié)特別嚴重’的法定刑，再適用未遂犯的規(guī)定。此時適用未遂犯的規(guī)定，不是指情節(jié)尚未達到情節(jié)特別嚴重，而是已經(jīng)符合情節(jié)特別嚴重的要求，但由于意志以外的原因沒有取得財物”。但這種“辯解”還是存在疑問：不認定為盜竊數(shù)額特別巨大的未遂而認定為盜竊“情節(jié)特別嚴重”的未遂，有違其主張的“情節(jié)特別嚴重”同樣屬于量刑規(guī)則而無未遂成立的一貫立場，而且，既然可以將“由于意志以外的原因沒有取得財物”的情形認定為盜竊“情節(jié)特別嚴重”的未遂，為何不能直接認定為盜竊“數(shù)額特別巨大”的未遂呢？可以看出，否認成立盜竊數(shù)額（特別）巨大的未遂，又為了實現(xiàn)罪刑相適應而難免陷入左支右絀的境地。

“量刑規(guī)則說”的核心理由之三是，德國刑法與刑法理論明確區(qū)分構成要件的變異與不具有構成要件特點的單純量刑規(guī)則的通例的做法，可以為我國所借鑒。其實，德國所謂單純的量刑規(guī)則與加重構成要件，“二者的區(qū)分標準是構成要件的強制適用效力，而不是構成要件的定型性或者違法性”，也就是說，德國刑法理論中的“量刑規(guī)則與我國刑法中的加重數(shù)額不論在立法結構還是理論語境上都存在重大差異，不宜將二者直接對接起來，更不能借此理論推導出我國刑法中的加重數(shù)額犯不存在未遂的結論”。

綜上，堅持將我國刑法中的加重犯區(qū)分為加重構成與量刑規(guī)則，進而認為前者存在未遂、后者不存在未遂的各種理由均不能成立。應該說，張明楷教授的“量刑規(guī)則說”與其所一貫主張的客觀未遂論相沖突。根據(jù)客觀的未遂論，未遂犯的處罰根據(jù)在于發(fā)生了法益侵害的客觀危險性。本文贊成客觀的未遂論。故是否成立未遂，應根據(jù)客觀的未遂論進行判斷，就加重犯而言，只要行為人主觀上以侵害加重犯的法益為目標，客觀上也對加重犯的法益形成了具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，就應肯定加重犯未遂的成立。

本文試圖一攬子解決加重犯的未遂問題，故打算從加重因素入手，對我國刑法分則中的加重犯進行分類，在此基礎上提煉出處理加重犯未遂問題的帶有共性的規(guī)則。為討論方便，筆者擬對加重犯大致進行如下分類：（1）結果加重犯。所謂“結果加重犯，是指刑法規(guī)定的一個犯罪行為（基本犯）由于發(fā)生了嚴重結果而加重法定刑的犯罪類型”。（2）結合犯。所謂結合犯，是指將原本獨立成罪的，因為常常容易一起發(fā)生，而且一起發(fā)生時導致不法程度明顯加重的兩個以上的行為，結合成為一罪的情形。（3）數(shù)額（+情節(jié)）加重犯。所謂數(shù)額加重犯，是指行為人實施一定行為所涉及的犯罪數(shù)額明顯超過基本犯數(shù)額因而加重法定刑的情形。數(shù)額可以分為單次數(shù)額與累計數(shù)額。由于累計數(shù)額是由多次單獨既遂的數(shù)額累計而成，故不存在未遂問題。本文所界定的數(shù)額加重犯，僅限于單次數(shù)額加重的情形。（4）對象加重犯。所謂對象加重犯，是指因為行為對象的特殊性導致違法性明顯增加進而加重法定刑的情形。（5）場所加重犯。所謂場所加重犯，是指因為行為發(fā)生在特定的場所導致違法性明顯增加進而加重法定刑的情形。（6）手段（方式）加重犯。所謂手段（方式）加重犯，是指以特殊的手段或者方式實施導致違法性明顯增加進而加重法定刑的情形。（7）后果（+情節(jié)）加重犯。所謂后果加重犯，是指實施一定的行為發(fā)生了較重的法益侵害后果進而加重法定刑的情形。后果加重犯不同于故意傷害致死等典型的結果加重犯的地方在于，在加重結果（即實害結果）之外，并不存在一個所謂基本犯的結果，或者說，行為人對加重結果本身就持希望或者放任的態(tài)度，加重結果并非超出基本犯結果之外的所謂過剩結果。后果加重犯在刑法分則加重犯中占有相當大的比例。（8）作用（地位）加重犯。所謂作用（地位）加重犯，是指因其在共同犯罪中發(fā)揮重要作用而加重法定刑的情形，其中最典型的是“首要分子”加重犯。（9）多人（次）加重犯。所謂多（人）次加重犯，是指因對象系多人或者行為人多次實施而加重法定刑的情形。（10）情節(jié)加重犯。所謂情節(jié)加重犯，是指實施一定的行為，因為具備較重的情節(jié)而加重法定刑的情形。情節(jié)加重犯在刑法分則中占比最大。下面分別探討各種加重犯類型的未遂問題。

（一）結果加重犯

結果加重犯的未遂問題，一直是我國刑法理論界爭論不休的話題，爭論集中于“兩個基本方面：一是結果加重犯有無既遂與未遂之分；二是結果加重犯的既遂標準是什么”。應該說，“是否承認其加重結果的罪過形式包括故意是決定結果加重犯是否存在未遂的分水嶺。承認故意的結果加重犯概念的學者一般也就同時承認結果加重犯存在未遂”，而否認對加重結果可以出于故意尤其是直接故意的學者通常會否認結果加重犯未遂的成立，認為“加重犯本身無所謂既、未遂的問題，既、未遂問題只與基本犯有關”。

在結果加重犯未遂的問題上，一般認為我國刑法理論通說持“否定說”，但“肯定說”也是一種有力的主張。有人以《搶劫意見》中“除'搶劫致人重傷、死亡的’這一結果加重情節(jié)之外，其余七種處罰情節(jié)同樣存在既遂、未遂問題”的規(guī)定為根據(jù)，得出我國司法實務也否認結果加重犯未遂成立的結論。其實，從“同樣存在既遂、未遂問題”的表述完全可以得出“搶劫致人重傷、死亡”這一典型的結果加重犯也存在“既遂、未遂問題”的結論。再說，準司法解釋明確指出“行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰”，這充分說明，搶劫殺人的成立搶劫罪的結果加重犯，搶劫殺人未遂的理當成立搶劫罪結果加重犯的未遂。

應該說，刑法理論界之所以在結果加重犯未遂問題上爭論不休，是因為沒有厘清“結果加重犯包括哪些類型”、“應否承認故意的結果加重犯概念”、“結果加重犯既未遂包括哪些情形”以及“如何處罰結果加重犯的未遂”等幾個不同層次的問題，而缺乏共識性的討論前提。

第一個和第二個問題是聯(lián)系在一起的。根據(jù)行為人對基本犯結果與加重結果所持的罪過形式，結果加重犯在理論上可能存在四種類型：（1）過失+過失；（2）過失+故意；（3）故意+過失；（4）故意+故意。通常認為第一種情形應直接認定為過失的結果犯，而沒有必要承認結果加重犯，例如沒有必要承認過失致人死亡罪是過失致人重傷罪的結果加重犯。對于第二種情形，理論上一般也持否定的態(tài)度。或許有人認為我國《刑法》第133條中的“因逃逸致人死亡”是交通肇事罪的結果加重犯，但應認為《刑法》第133條實際上規(guī)定了交通肇事罪、肇事逃逸罪與逃逸致死罪三個罪名，即應認為交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”規(guī)定的是獨立的構成要件，而不應看做是過失的交通肇事罪的的故意的結果加重犯。再說，由于“基本犯罪行為本身固有的具有引起加重結果的危險性是結果加重犯的客觀特征”，換言之，結果加重犯中的加重結果，本就是故意的基本犯行為所蘊含的發(fā)生加重結果的危險的現(xiàn)實化，若是過失的基本犯行為所蘊含的危險現(xiàn)實化，應直接認定為過失的結果犯。第三種情形是典型公認的結果加重犯，如故意傷害致死、強奸致死。有爭議的是第四種情形，如搶劫故意致人重傷、死亡、劫持航空器故意致人重傷、死亡。根據(jù)“結果加重犯，亦稱加重結果犯，是指法律規(guī)定的一個犯罪行為（基本犯罪），由于發(fā)生了嚴重結果而加重法定刑的情況”的結果加重犯定義，和“基本行為作為結果加重犯的實行行為，應當具有產(chǎn)生加重結果的危險”的結果加重犯的本質(zhì)，以及我國《刑法》第263條“搶劫致人重傷、死亡”和第121條劫持航空器“致人重傷、死亡”的規(guī)定都說明，承認“故意+故意”類型，即肯定故意的結果加重犯，是一種務實的態(tài)度。總之，我國刑法中規(guī)定的結果加重犯包括“故意+過失”與“故意+故意”兩種類型。

關于結果加重犯的既未遂類型，理論上可以認為包括四種：（1）基本犯既遂+加重結果既遂。此種情形顯然成立結果加重犯既遂并適用加重犯的法定刑，如搶劫取得財物并致人重傷或者死亡、強奸既遂并致被害人重傷或者死亡。（2）基本犯未遂+加重結果未遂。該情形應限于故意的結果加重犯類型（因為如果對加重結果出于過失的就無所謂加重結果未遂），無疑成立結果加重犯的未遂，如意圖搶劫殺人而既未劫得財物也未能致人死亡，問題僅在于是適用加重犯的法定刑還是基本犯的法定刑，是否需要同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。（3）基本犯既遂+加重結果未遂。此種情形同樣應限于故意的結果加重犯類型（因為倘若對加重結果出于過失就無所謂加重結果的未遂），不管人們是否將這種情形稱為“結果加重犯未遂”，都必須回答是適用加重犯的法定刑還是基本犯的法定刑，以及是否需要同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定的問題。（4）基本犯未遂+加重結果既遂。該種類型無論稱其為“結果加重犯未遂”還是“未遂的結果加重犯”，問題的根本都在于，是適用加重犯的法定刑還是基本犯的法定刑，以及是否同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。

第（2）、（3）、（4）種情形均涉及到結果加重犯未遂的認定處罰問題。下面以以搶劫殺人與強奸致死為例說明。

關于搶劫殺人，文首的案3（“搶劫殺人未遂案”）屬于基本犯既遂而加重結果未遂的第（3）種情形，此外，還可能出現(xiàn)意圖搶劫殺人，既未劫得財物也未致人死亡（案8），以及雖致人死亡但未劫得財物的情形（案9）。關于案3的情形，張明楷教授認為應認定為結果加重犯未遂，適用搶劫罪的加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。對于發(fā)生了加重結果而基本犯未遂的第（4）種情形，張明楷教授認為，雖然可以認定為結果加重犯的既遂，但必須承認基本犯未遂，可謂“未遂的結果加重犯”；考慮到我國的法定刑較重，這種情形宜適用總則關于未遂犯的規(guī)定在結果加重犯法定刑的基礎上從輕減輕處罰；因此，對于案9，雖然應適用搶劫罪的加重法定刑，但應同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。筆者上述處理表示贊同。對于案8，筆者認為，既然行為人意圖以殺人的方式實施搶劫，客觀上也對他人的生命形成了具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，為了與單純的故意殺人未遂的處罰相協(xié)調(diào)，應當認定為“搶劫致人死亡”的未遂，適用搶劫罪的加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰的規(guī)定。當然，案8的情形，成立搶劫致人死亡的未遂與故意殺人未遂的競合，應當從一重處罰，由于故意殺人罪的首選刑種就是死刑，從一重處罰的結果通常應以故意殺人未遂進行評價。

至于強奸致死，由于以故意殺人的方式強奸的，不可能成立強奸既遂，所以，強奸致死的未遂只能包括強奸未遂但過失致人死亡一種情形。與搶劫致人死亡但未劫得財物的案9一樣，應適用強奸罪的加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。

綜上，只要承認故意的結果加重犯，就不應否認結果加重犯未遂的成立。如果行為人對加重結果持故意的態(tài)度，如搶劫殺人，發(fā)生了加重結果但基本犯未遂時，應適用加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定；如果因意志以外的原因而未發(fā)生加重結果，但基本犯行為對加重犯的法益形成了具體、現(xiàn)實、緊迫的危險時，應肯定結果加重犯未遂的成立，適用加重犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定，當然，對發(fā)生基本結果與否，在量刑上應區(qū)別對待。如果行為人對加重結果持過失的態(tài)度，如強奸致死，發(fā)生了加重結果但基本犯未遂時，應適用加重犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。

（二）結合犯

刑法理論認為，對于典型的結合犯，應當以后罪的著手為結合犯的著手，以后罪的未遂為結合犯的未遂。以我國綁架殺人為例，綁架既遂后意圖殺人因為意志以外的原因未能致人死亡的，成立綁架殺人未遂，問題是，對于綁架殺人未遂應如何處罰？1997年《刑法》第239條規(guī)定“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑”，為此，張明楷教授認為，“對于綁架殺人未遂的，應當適用刑法第239條'殺害被綁架人，處死刑’的規(guī)定，同時適用刑法關于未遂犯從輕、減輕處罰的規(guī)定”。但在《刑法修正案（九）》將1997年《刑法》中“犯前款罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)”的規(guī)定修改為“犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”的規(guī)定之后，張明楷教授轉而認為，為了與故意傷害僅造成輕傷時以綁架罪與故意傷害罪數(shù)罪并罰相協(xié)調(diào)，以及與“殺害”一詞的通常含義相符合，應當將殺人未遂與綁架罪實行并罰，對于殺人未遂但造成重傷的，應適用“故意傷害被綁架人，致人重傷”的規(guī)定。筆者不以為然。在“殺害被綁架人”規(guī)定絕對死刑的情況下，尚且認為包括殺人未遂，現(xiàn)在增加了無期徒刑這一選擇性刑種，反而排除了殺人未遂，讓人覺得匪夷所思。而且，“殺害”不過是一種習慣性表述，從這一表述并不能得出限于殺人既遂的結論。再則，根據(jù)結合犯理論，后罪未遂的，應成立結合犯的未遂。因此應當認為，綁架殺人未遂，仍應適用“殺害被綁架人的……處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”的規(guī)定，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。對于文首的案7（“綁架殺人未遂案”），應認定為綁架殺人未遂，適用加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。

關于拐賣婦女罪中“奸淫被拐賣的婦女”，由于通說認為只要完成了拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉行為之一，拐賣婦女罪就已經(jīng)既遂，控制婦女之后意圖實施奸淫行為因意志以外的原因未能得逞的，應成立“奸淫被拐賣的婦女”未遂，適用拐賣婦女罪的加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。如果不是作為拐賣婦女罪加重犯的未遂處理，而是以拐賣婦女罪的基本犯與強奸罪的未遂數(shù)罪并罰，會導致是否既遂決定成立一罪還是還是數(shù)罪的不協(xié)調(diào)的處理結果。

對于結合犯，如果在前罪既遂之前實施后罪且同樣未遂的，從罪刑相適應考慮，數(shù)罪并罰可能比認定為加重犯未遂更合理。例如，行為人在提供虛假證明文件前意圖索取或者非法收受他人財物而未遂的，由于前罪尚未既遂，而缺乏加重處罰的基礎，因此，以提供虛假證明文件罪未遂（預備）與（非國家工作人員）受賄罪未遂數(shù)罪并罰，可能比評價為加重犯未遂更能做到罪刑相適應。

綜上，對于結合犯，原則上以后罪的未遂認定為結合犯的未遂，適用加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定，當認定成立加重犯的未遂難以做到罪刑相適應時，可以考慮以基本犯與后罪的未遂數(shù)罪并罰。

（三）數(shù)額（+情節(jié)）加重犯

張明楷教授將數(shù)額加重犯均視為量刑規(guī)則，認為量刑規(guī)則不存在未遂。如前所述，這種看法過于絕對。我國刑法中的數(shù)額加重犯，存在財產(chǎn)數(shù)額加重犯（如盜竊、詐騙罪）、違法所得數(shù)額加重犯（如侵犯著作權罪、受賄罪）、行為規(guī)模數(shù)額加重犯（如銷售偽劣產(chǎn)品罪、妨害信用卡管理罪）、犯罪孳生之物數(shù)額加重犯（如偽造貨幣罪）等各種類型。對于財產(chǎn)數(shù)額加重犯而言，如前所述，完全可能成立數(shù)額加重犯未遂。具體而言，當行為人主觀上以數(shù)額（特別）巨大的財物為目標，客觀上接近數(shù)額（特別）巨大的財物，即已經(jīng)對他人數(shù)額（特別）巨大的財物形成具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，只是因為意志以外的原因未得逞的，成立盜竊、詐騙等財產(chǎn)犯罪加重犯的未遂，適用加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。對于文首的案1（“王新明合同詐騙案”），應當認定為詐騙數(shù)額特別巨大的未遂與詐騙數(shù)額巨大既遂的想象競合，從一重處罰即可。對于案2（“盜竊碰碎國寶案”），應當認定為盜竊數(shù)額特別巨大的未遂，適用數(shù)額特別巨大所對應的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。需要強調(diào)的是，成立財產(chǎn)犯罪數(shù)額加重犯未遂的前提必須是，行為人已經(jīng)對他人數(shù)額（特別）巨大的財物形成了具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，而不僅僅因為行為人主觀上以數(shù)額（特別）巨大的財物為目標，否則就成為學者所詬病的“心有多惡，刑就有多重”。例如，對于砸壞銀行柜員機、撬銀行保險柜的案件，雖然行為人通常都以數(shù)額巨大甚至特別巨大的財物為盜竊目標，但根據(jù)客觀的未遂論，除非行為時銀行柜員機、保險柜中存在數(shù)額巨大甚至特別巨大的財物，而且所采取的手段具有得逞的可能性，否則不能成立盜竊數(shù)額（特別）巨大財物的未遂，而只能成立盜竊罪基本犯的未遂，甚至不能犯。

關于違法所得數(shù)額加重犯，由于違法所得數(shù)額的大小與行為所造成的法益侵害程度并非一種正相關關系，因而可以認為，違法所得只是一種客觀處罰條件或者限制處罰條件。即使行為人以違法所得數(shù)額（特別）巨大的財物為犯罪目標，如侵犯著作權，也很難認為行為已經(jīng)對侵犯著作權罪的加重法益形成了具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，所以不能成立加重犯的未遂，而只能成立基本犯的未遂，適用基本犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。對于文首的案4（“收受贗品案”），由于“受賄對象因不屬于合法財物而不應受到我國法律的保護，因而嚴格來說受賄罪并沒有侵犯財產(chǎn)權，財產(chǎn)權不是受賄罪的保護法益”，或者說“受賄罪定罪量刑的核心評價要素在于國家工作人員收受賄賂后實施的職務違背行為的程度以及由此產(chǎn)生的后果”，雖然行為人主觀上意圖收受數(shù)額特別巨大的財物，也不可能因此對受賄罪的加重法益形成具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，所以不能成立受賄罪加重犯的未遂，而只能成立受賄罪基本犯的未遂，適用基本犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。

對于行為規(guī)模數(shù)額加重犯，如行為人意圖銷售數(shù)百萬金額的偽劣產(chǎn)品（已經(jīng)生產(chǎn)或者購進），或者意圖運輸數(shù)量巨大的偽造的空白的信用卡，因為意志以外的原因未得逞的，從理論上講，行為已經(jīng)對加重犯的法益形成了具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，但由于是行政犯，違法性并不重，而且我國司法實踐并不處罰性質(zhì)并不嚴重的犯罪的未遂犯，所以可以將這類行為規(guī)模數(shù)額加重犯中的加重數(shù)額看做是限制處罰的條件，只要客觀上沒有達到法定刑升格的數(shù)額要求，就沒有必要作為加重犯未遂進行評價，而以其實際完成數(shù)額的既遂犯進行評價即可，實際未達到數(shù)額較大的成罪要求的，不作為犯罪處理。

對于犯罪孳生之物數(shù)額加重犯，從理論上講是有加重犯未遂成立的余地的。例如，行為人意圖偽造數(shù)額特別巨大的貨幣，準備了材料和器械，如果就要完成全部的準備工作，甚至已經(jīng)偽造出了部分貨幣，由于可以認為行為已經(jīng)對偽造貨幣罪加重犯的法益形成了具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，所以可以認定成立偽造貨幣罪加重犯的未遂，適用偽造貨幣罪加重犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。

綜上，對于數(shù)額加重犯的未遂問題應當分情形進行討論，原則上講，只要行為對加重犯的法益形成了具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，就有成立加重犯未遂的余地，適用加重犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。

（四）對象加重犯

對象加重犯是由于對象的特殊性致使違法性增加進而加重法定刑的加重犯類型，因此從理論上講，只要行為人已經(jīng)著手實施針對特殊對象的犯罪，如著手實施搶劫金融機構或者軍用物質(zhì)，并且已經(jīng)對加重犯的法益形成了具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，只是由于行為人意志以外的原因未能得逞的，成立加重犯的未遂，適用加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。

（五）場所加重犯

關于場所加重犯是否存在未遂，既要考慮是否對加重犯的法益形成具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，也要考慮加重處罰的根據(jù)。例如文首的案6（“公共場所當眾強奸婦女案”），甲是否成立“在公共場所當眾強奸婦女”的未遂，是否應適用強奸罪的加重法定刑？應該說，“在公共場所當眾對被害婦女實施暴力行為本身，并不是加重處罰的根據(jù)。反過來說，只有在公共場所當眾奸淫婦女才是加重處罰的根據(jù)”。本案中，被害人尚未被推入公共廁所，被害人身上的衣物還未被脫掉，說明行為對作為強奸罪加重犯的“在公共場所當眾強奸婦女”所要保護的法益——對婦女的性自主權或者性的羞恥心還未形成具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，因而本案不宜認定為“在公共場所當眾強奸婦女”的未遂，而只可能認定成立強奸罪基本犯的未遂（不排除僅認定成立強奸預備的可能）。

對于搶劫罪中“在公共交通工具上搶劫”而言，如果行為人已經(jīng)置身于公共交通工具上并且已經(jīng)著手實施搶劫，而對公共交通工具上的乘客的人身、財產(chǎn)形成具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，因為意志以外的原因未能劫得財產(chǎn)，也未導致重傷、死亡結果的，應成立“在公共交通工具上搶劫”的未遂，適用搶劫罪加重犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。

總之，對于場所加重犯而言，應考慮加重處罰的根據(jù)，只有當行為已經(jīng)對加重犯所保護的法益形成具體、現(xiàn)實、緊迫的危險時，才可能成立加重犯的未遂，適用加重犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定，否則僅成立基本犯的未遂，適用基本犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。

（六）手段（方式）加重犯

關于手段（方式）加重犯，從理論上講，只有當行為人以特定的手段或者方式實施犯罪，并且已經(jīng)對加重犯所保護的法益形成了具體、現(xiàn)實、緊迫的危險時，才可能成立加重犯的未遂。例如文首的案5（“輪奸案”），本案是否成立“二人以上輪奸”的未遂，應否適用強奸罪的加重法定刑？應該說，對于“二人以上輪奸”是否有未遂、中止成立的余地，刑法理論上還未展開認真的討論。張明楷教授指出，“輪奸不是單純的量刑規(guī)則，而是加重的犯罪構成，因而存在未遂形態(tài)。例如，張三與李四以輪奸犯意共同對丙女實施暴力，但均未得逞的，應認定為輪奸未遂，適用輪奸的法定刑，同時適用未遂犯的從寬處罰規(guī)定?！边€有人認為，“輪奸是指二人以上基于輪奸的故意而輪流實施奸淫行為，不要求有人強奸既遂?！睂Υ?，筆者不敢茍同。很難說作為強奸罪加重犯的“二人以上輪奸”有獨立于強奸罪基本犯的保護法益，也就是說，不能認為幾個人企圖輪奸并著手強奸的，就已經(jīng)對強奸罪的加重法益形成了具體、現(xiàn)實、緊迫的危險。因此筆者傾向于認為，“二人以上輪奸”類似于“首要分子”、“多次”，只有具備與否的問題，即只有被害人實際上遭受了輪奸，才能認定為“二人以上輪奸”進而適用強奸罪的加重法定刑，否則只能認定為強奸罪基本犯的既遂或者未遂。

又如，關于“入戶搶劫”，只有以搶劫的目的入戶，并且入戶后著手實施了足以壓制被害人反抗的暴力、脅迫行為（入戶搶劫的著手），因為意志以外的原因而未能劫得財物，也未造成重傷、死亡結果的，由于行為已經(jīng)對戶內(nèi)被害人的人身、財產(chǎn)形成了具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，因而成立“入戶搶劫”的未遂，適用搶劫罪的加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。

再如，關于“持槍搶劫”，由于“持槍搶劫是因為容易壓制被害人反抗和對被害人的人身產(chǎn)生了重大的具體危險而加重了法定刑”，因此，只有當行為人實際使用槍支進行威脅或者殺傷被害人，因為意志以外的原因未能劫得財物的，才成立“持槍搶劫”的未遂，適用搶劫罪的加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定，否則只能成立搶劫罪的基本犯。不能認為只要行為人攜帶有槍支，不管是否實際使用槍支，均成立“持槍搶劫”的既遂或者未遂。換言之，即使行為人打算使用槍支搶劫，只要實際上未使用槍支進行脅迫或者殺傷被害人的，也只能成立搶劫罪的基本犯的既遂或者未遂。

綜上，對于手段（方式）加重犯，也應從是否使用了特定的手段或者方式實施犯罪、是否已經(jīng)對加重犯所要保護的法益形成了具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，判斷是否成立加重犯未遂。

（七）后果（+情節(jié)）加重犯

后果加重犯不同于結果加重犯的地方在于，在加重結果之外沒有基本結果。除個別后果加重犯，如放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)罪，已經(jīng)將未遂犯既遂犯化，對于一般的后果加重犯，可以看成是實害犯，也就是說，只有實際的嚴重法益侵害結果的發(fā)生，才值得處以加重犯的刑罰。所以從理論上講，對于后果加重犯，類似于張明楷教授所主張的“量刑規(guī)則”，只有成立與否的問題，沒有未遂成立的問題。例如，只有銷售假藥的行為實際上“對人體健康造成嚴重危害”，才能成立銷售假藥罪的加重犯。又如，對違法票據(jù)予以承兌、付款、保證的，只有實際上“造成了特別重大損失”，才能認定為對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪的加重犯進而適用加重法定刑。

（八）作用（地位）加重犯

這類犯罪的典型就是“首要分子”加重犯，如“偽造貨幣集團的首要分子”。如前所述，“量刑規(guī)則說”將“首要分子”視為量刑規(guī)則，認為沒有犯罪未遂成立的余地。筆者雖然不贊成加重構成與量刑規(guī)則的區(qū)分，但認為首要分子加重犯沒有未遂的結論還是成立的。因為“首要分子”相當于情節(jié)“嚴重”，是否“首要分子”完全取決于法官事后的評價，即便行為人主觀上立志成為“首要分子”，只要其在共同犯罪中的作用或者地位客觀上沒有達到“首要分子”的程度，就不可能被認定為“首要分子”進而適用“首要分子”的加重法定刑。總之，以“首要分子”為典型的所謂作用（地位）加重犯，只有成立與否的問題，沒有未遂成立的余地。

（九）多人（次）加重犯

從理論上講，多人（次）加重犯并無自己特有的加重犯法益，而純粹是違法要素的疊加而加重法定刑的情形，故而沒有未遂成立的余地。從這個意義上講，“量刑規(guī)則說”將“多次”視為量刑規(guī)則進而認為無未遂成立余地的結論是正確的。也就是說，即便行為人打算“強奸婦女多人”或者“多次搶劫”，只要事實上未強奸婦女多人和多次搶劫，就不能認定成立“強奸婦女多人”和“多次搶劫”而適用加重法定刑。問題在于，成立多人（次）加重犯，是否需要針對每個對象或者每次實施的行為均為既遂？換句話說，若其中有未遂的情形，能否認定為多人（次）加重犯的未遂。筆者認為，如果其中有未遂，也很難認為行為對所謂加重犯的法益形成了具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，所以難以成立加重犯的未遂，而只能以同種數(shù)罪并罰。例如，行為人強奸兩名婦女既遂、一名未遂的，應以兩個強奸既遂與一個強奸未遂同種數(shù)罪并罰。同樣，如果行為人兩次搶劫既遂一次搶劫未遂，也應以兩個搶劫既遂與一個搶劫未遂同種數(shù)罪并罰。總之，對于多人（次）加重犯，只有針對每個對象或者每次實施的行為均既遂，才能認定成立加重犯進而適用加重法定刑，否則，只能以同種數(shù)罪并罰。

（十）情節(jié)加重犯

絕大多數(shù)加重犯都屬于情節(jié)加重犯。如前所述，“量刑規(guī)則說”認為刑法分則條文中關于“情節(jié)（特別）嚴重”以及“情節(jié)（特別）惡劣”的規(guī)定均屬于量刑規(guī)則而無未遂成立的余地。但問題是，抽象加重處罰情節(jié)“適用中往往通過司法解釋的規(guī)定對其進行內(nèi)容填充和邊界勾勒，故在一定程度上與具體加重處罰情節(jié)沒有固定的界限”，事實上，關于“情節(jié)（特別）嚴重”的司法解釋往往將“情節(jié)”具體化為數(shù)額、數(shù)量、后果、特殊行為方式、特定對象等具體化的事實，而具體化后的事實是完全可能成立未遂的，所以一概否定情節(jié)加重犯未遂成立的觀點不無疑問。例如司法解釋規(guī)定，非法從事資金支付結算業(yè)務或者非法買賣外匯“非法經(jīng)營數(shù)額在2500萬元以上的”，屬于非法經(jīng)營罪中的“情節(jié)特別嚴重”，這樣，完全可能存在行為人主觀上意圖非法進行資金支付結算的金額高達2500萬元以上，客觀上非法經(jīng)營數(shù)額也可能達到2500萬元以上，但因為意志以外的原因而未得逞的，由于行為已經(jīng)對加重犯的法益形成具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，因此成立加重犯的未遂。又如司法解釋規(guī)定，偽造信用卡25張以上的成立偽造、變造金融票證罪“情節(jié)特別嚴重”，這樣，完全可能存在行為人主觀上意圖偽造25張以上信用卡，客觀上也接近完成偽造25張以上信用卡的最后一道工序，因被他人揭發(fā)而未完工的情形，由于行為已經(jīng)對加重犯的法益形成了具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，因而應成立加重犯的未遂。

總之，不能混淆情節(jié)“嚴重”與“嚴重”情節(jié)，后者是一種客觀事實，而客觀事實就可能存在因為意志以外的原因而未得逞的情形，因而不能排除成立情節(jié)加重犯未遂的可能性。

我國加重犯種類繁多，大致可以分為結果加重犯、結合犯、數(shù)額加重犯、對象加重犯、場所加重犯、手段（方式）加重犯、后果加重犯、作用（地位）加重犯犯、多人（次）加重犯以及情節(jié)加重犯。根據(jù)所謂行為類型將加重犯區(qū)分為加重的犯罪構成與量刑規(guī)則，進而認為前者存在未遂后者不存在未遂的觀點，明顯與客觀未遂論相沖突，不具有合理性。

對于結果加重犯，只要承認故意的結果加重犯概念，就不應否認結果加重犯未遂的成立。如果行為人對加重結果持故意的態(tài)度，如搶劫殺人，發(fā)生了加重結果但基本犯未遂時，應適用加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定；如果因意志以外的原因而未發(fā)生加重結果，但基本犯行為對加重犯的法益形成了具體、現(xiàn)實、緊迫的危險時，也應肯定結果加重犯未遂的成立，適用加重犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定，當然，對發(fā)生基本結果與否，在量刑上應區(qū)別對待。如果行為人對加重結果持過失的態(tài)度，如強奸致死，發(fā)生了加重結果但基本犯未遂時，應適用加重犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。

對于結合犯，原則上以后罪的未遂認定為結合犯的未遂，適用加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定，當認定成立加重犯的未遂難以做到罪刑相適應時，可以考慮以基本犯與后罪的未遂數(shù)罪并罰。對于數(shù)額加重犯、對象加重犯、場所加重犯、手段（方式）加重犯，應具體分析，當行為已經(jīng)對加重犯所保護的法益形成了具體、現(xiàn)實、緊迫的危險時，才可能成立加重犯的未遂，適用加重犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規(guī)定。后果加重犯相當于實害犯，只有實際的嚴重法益侵害結果的發(fā)生，才值得處以加重犯的刑罰；以“首要分子”為典型的所謂作用（地位）加重犯，該作用（地位）取決于法官事后評價；多人（次）加重犯并無自己特有的加重犯法益，而純粹是違法要素的疊加而加重法定刑的情形，因此，該三種加重犯只有成立與否的問題，沒有加重犯未遂成立的余地。對于情節(jié)加重犯，不能混淆情節(jié)“嚴重”與“嚴重”情節(jié)，后者是一種客觀事實，而客觀事實就可能存在因為意志以外的原因而未得逞的情形，因而不能排除成立情節(jié)加重犯未遂的可能性。