所有權(quán)民法保護(hù)的若干問題
【作者】 王利明 【作者單位】 中國人民大學(xué)
【分類】 物權(quán) 【期刊年份】 1990年
【期號(hào)】 4 【頁碼】 57
【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1121098
一、所有權(quán)制度與所有權(quán)的民法保護(hù)
人們論及所有權(quán)制度時(shí)，總認(rèn)為它是由權(quán)利的確認(rèn)和權(quán)利的保護(hù)兩方面構(gòu)成的。而由于產(chǎn)權(quán)的界定或歸屬的確定乃是所有權(quán)制度的基本功能，因此保護(hù)制度是在既定的財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系基礎(chǔ)上發(fā)生作用的。保護(hù)制度是確權(quán)制度的結(jié)果，前者是從屬于后者的，這種看法不無道理。但是它并沒有準(zhǔn)確地解釋在所有權(quán)制度這個(gè)“整合機(jī)制”中，確權(quán)和保護(hù)的相互關(guān)系。
就財(cái)產(chǎn)所有權(quán)制度來說，僅僅認(rèn)為保護(hù)權(quán)利以權(quán)利的確定為前提、權(quán)利的確認(rèn)需要通過保護(hù)得以實(shí)現(xiàn)，這是不夠的。二者之間的聯(lián)系是：形式上相對(duì)獨(dú)立，實(shí)質(zhì)上寓為一體。其原因在于：一方面，保護(hù)制度包含了對(duì)權(quán)利歸屬的最終確認(rèn)。因?yàn)閷?duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)不是一次性完成的，具體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系總是因社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的和政治的原因而發(fā)生變動(dòng)。因此，無論是歸屬的變動(dòng)還是權(quán)能的變動(dòng)，都需要通過保護(hù)制度使變動(dòng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利不斷得以重新確認(rèn)。另一方面，即使財(cái)產(chǎn)權(quán)不發(fā)生任何變動(dòng)，保護(hù)制度也包括了確權(quán)制度的內(nèi)容。因?yàn)樵诖箨懛ㄏ?，基于所有?quán)而產(chǎn)生的物上請(qǐng)求權(quán)，是所有權(quán)保護(hù)的重要方式，但是又很難與所有權(quán)內(nèi)容相分離。在英美法系，許多學(xué)者也認(rèn)為對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)是不能分開的。按照斯耐爾的看法，排他性規(guī)則、懲罰規(guī)則、損害賠償規(guī)則和責(zé)任規(guī)則是一個(gè)完整的財(cái)產(chǎn)權(quán)概念的內(nèi)容。[1]普通法的經(jīng)驗(yàn)也表明，司法保護(hù)往往是新財(cái)產(chǎn)的確認(rèn)和產(chǎn)生的途徑。
進(jìn)一步的分析表明，私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)始于法律保護(hù)，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生，是法律保護(hù)自然占有的結(jié)果，對(duì)自然占有的保護(hù)而不是通過成文法規(guī)范確權(quán)，是權(quán)利產(chǎn)生的直接原因。在古代社會(huì)，在私有財(cái)產(chǎn)觀念萌芽的時(shí)候，人與物的外在聯(lián)系形式即自然占有，對(duì)權(quán)利的歸屬起著重要作用。[2]羅馬法的轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的形式即曼兮帕蓄“mancipatio”一詞，來源于Manu capere，即以手取物：把手放在動(dòng)產(chǎn)之上，以表明該動(dòng)產(chǎn)歸屬于我?！斑@個(gè)詞把我們帶到遙遠(yuǎn)的過去，人類從一個(gè)地方向另一個(gè)地方移動(dòng)，攜帶著屬于他們的物，他們總是緊緊地持有著它”。[3]在動(dòng)產(chǎn)中，主要是動(dòng)物。[4]對(duì)動(dòng)物的占有狀態(tài)，決定著習(xí)慣和不成文的法律是否保護(hù)這種占有。當(dāng)游牧民族開始居于土地之上以后，隨著農(nóng)耕文明的發(fā)展，土地作為財(cái)產(chǎn)的重要性日益顯露，土地的私有化過程也隨之發(fā)展。但是怎樣決定某人能夠在事實(shí)上支配土地、并受習(xí)慣法的保護(hù)，也是根據(jù)他對(duì)土地的占有狀態(tài)來決定的。在早期羅馬社會(huì)，是根據(jù)他是否“坐”在土地之上來決定的。羅馬法的占有possessio一詞，來源于sedere和por（或者pod apud）兩個(gè)詞的組合，意思是指“坐”在土地之上，或密切接近土地。古代的法國和英國法律中的占有saisine和seisin，最初也是指“坐”在土地上?！霸谕鞣院?，這個(gè)詞成為盎格魯撒克遜人的關(guān)于占有的法律術(shù)語”。[5]而德文的占有一詞besiszen，Besitz，起源于德國北方的術(shù)語“Betiddelse Besittning”，同樣是指“坐”在土地之上。所以，在古代社會(huì)，外在的、現(xiàn)實(shí)的占有是決定著占有是否受到法律保護(hù)的條件。對(duì)這種自然占有的保護(hù)，最初僅限于法律保護(hù)對(duì)侵害占有的自救。也就是說，法律允許通過主體自身的力量來捍衛(wèi)自己的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)他人把財(cái)產(chǎn)奪走以后，再用強(qiáng)力把財(cái)產(chǎn)奪回。而“誰占有物的時(shí)間越長，他的權(quán)利就越穩(wěn)固”。[6]毫無疑問，這種占有是沒有秩序的?？墒钱?dāng)法律允許最初的占有者能夠?qū)ΜF(xiàn)在的非法占有者提出請(qǐng)求時(shí)，[7]就意味著占有的秩序開始建立起來，先占者受到法律保護(hù)，從而他的自然占有轉(zhuǎn)化為所有權(quán)。而羅馬法的所有權(quán)概念也在此基礎(chǔ)上形成起來。[8]
在現(xiàn)代社會(huì)，萬物不可能無主，因而先占原則的適用范圍已經(jīng)十分狹小?？墒?，通過法律保護(hù)財(cái)產(chǎn)從而確認(rèn)權(quán)利，仍然是界定產(chǎn)權(quán)的重要方式。安德爾指出：在英國法中，財(cái)產(chǎn)法律常常沒有給財(cái)產(chǎn)本身下一個(gè)定義，而法學(xué)家所感興趣的是，哪些利益、誰的利益是受法律保護(hù)的。[9]這樣，當(dāng)利益受到立法或司法的保護(hù)以后，就確定了利益本身的歸屬。應(yīng)該看到，即使法律對(duì)產(chǎn)權(quán)的界定是有效的，也并不意味著具體的權(quán)利歸屬總是穩(wěn)定的和明確的。因?yàn)闄?quán)利總是處于變動(dòng)狀態(tài)，所有權(quán)客體本身也可能因?yàn)楦鞣N原因而與所有人的占有發(fā)生分離，一旦物脫離了原所有人的支配，將產(chǎn)生新的事實(shí)上的和法律上的支配。這種新舊支配之間的矛盾，事實(shí)的支配與法律支配的對(duì)抗，總是對(duì)現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)關(guān)系秩序的沖擊，在此情況下，完全由當(dāng)事人采取自力救濟(jì)，必然導(dǎo)致暴力充斥，強(qiáng)力橫行。所以，即使是有正當(dāng)權(quán)利的人，為了排除他人的占有以實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，也必須經(jīng)過法律上的裁判和強(qiáng)制執(zhí)行手續(xù)，這就需要以確權(quán)的方式來解決權(quán)利的爭執(zhí)。所以，在民法上，總是把確認(rèn)所有權(quán)的歸屬作為保護(hù)所有權(quán)的重要方法，這不僅因?yàn)闄?quán)屬不清不能提供民法保護(hù)，而且確認(rèn)本身是對(duì)真正的權(quán)利人的保護(hù)。
有時(shí)候，一次確權(quán)并不是權(quán)利爭執(zhí)的最終解決。由于確權(quán)的依據(jù)可能僅僅是一方的優(yōu)越的占有而不是所有權(quán)歸屬的證明，或者因?yàn)闋幾h雙方都難以就權(quán)利舉證，權(quán)屬的確定單純建立在推定的基礎(chǔ)上；也可能因?yàn)闄?quán)屬確定以后，由于不同主體之間的利益分割極為復(fù)雜而產(chǎn)生了糾紛，等等，這樣，再次確權(quán)以保護(hù)真正的權(quán)利人同樣是必要的。通過再次確權(quán)，將使法律上的支配關(guān)系重新得以確立。
所有權(quán)的民法保護(hù)不僅與整個(gè)確權(quán)規(guī)范，即確認(rèn)所有及按自己的意志支配財(cái)產(chǎn)的規(guī)范相互寓為一體，而且整個(gè)所有權(quán)制度，包括對(duì)所有權(quán)內(nèi)容的確定、所有權(quán)取得和喪失的形式、所有權(quán)行使方式、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的各種法定形式等都可以視為對(duì)所有權(quán)的保護(hù)。除所有權(quán)制度以外，其他的民事法律制度也與所有權(quán)的保護(hù)有著極為密切的聯(lián)系。例如債權(quán)制度對(duì)動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)、他物權(quán)制度中對(duì)本權(quán)和占有保護(hù)的重合、繼承制度對(duì)所有權(quán)人死后財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，等等，都是所有權(quán)保護(hù)的組成部分。因此，可以說對(duì)所有權(quán)的保護(hù)是整個(gè)民法的核心內(nèi)容。
總之，所有權(quán)的保護(hù)在整個(gè)所有權(quán)制度和民法制度中居于重要地位，由此也表明民法對(duì)所有權(quán)舊保護(hù)提供了一個(gè)完整、周密的保護(hù)機(jī)制。只有正確地認(rèn)識(shí)所有權(quán)制度與所有權(quán)的民法保護(hù)的相互關(guān)系，才能有效地發(fā)揮民法的各項(xiàng)制度對(duì)保護(hù)所有權(quán)的綜合效應(yīng)和整體作用。
二、所有權(quán)民法保護(hù)制度的內(nèi)容
既然所有權(quán)的民法保護(hù)與民法的整個(gè)制度是密切聯(lián)系在一起的，因此，所有權(quán)的民法保護(hù)制度不僅僅涉及責(zé)任規(guī)則，而是財(cái)產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則構(gòu)成的統(tǒng)一體。
根據(jù)某些西方學(xué)者的看法，財(cái)產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則在財(cái)產(chǎn)權(quán)制度中是可以分立的。美國法學(xué)家梅拉姆德（Melamed）認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)規(guī)則涉及到最初的權(quán)利確定，以及權(quán)利根據(jù)權(quán)利人的意志轉(zhuǎn)讓的問題，責(zé)任規(guī)則意味著一旦侵犯了最初的權(quán)利，必須按合理的價(jià)格予以賠償。[10]區(qū)別兩種規(guī)則的目的，在于說明產(chǎn)權(quán)界定和轉(zhuǎn)換、財(cái)產(chǎn)權(quán)的價(jià)格在轉(zhuǎn)讓和賠償情況下的確定等問題。不過，在我們看來，財(cái)產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則是相互分離而又統(tǒng)一的整體，它們共同作用于確認(rèn)和保護(hù)主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，促進(jìn)財(cái)產(chǎn)的有效利用以及解決財(cái)產(chǎn)占有和轉(zhuǎn)換的法律秩序問題。
在自然經(jīng)濟(jì)條件下，財(cái)產(chǎn)規(guī)則主要體現(xiàn)在對(duì)所有人的占有的確認(rèn)以及對(duì)占有秩序的維護(hù)問題，它在內(nèi)容上是簡單的。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，財(cái)產(chǎn)的占有和利用、權(quán)能的分配和轉(zhuǎn)換越來越復(fù)雜，這就意味著財(cái)產(chǎn)規(guī)則不是僅僅解決占有的秩序，而要解決在多個(gè)主體之間的權(quán)利的確定，特別是財(cái)產(chǎn)權(quán)利的相互約束和制衡以及實(shí)現(xiàn)的問題，換言之，也就是財(cái)產(chǎn)中體現(xiàn)的意志和利益的確定，制約和實(shí)現(xiàn)問題。這種多個(gè)主體之間的法律聯(lián)系是多樣的，具體包括以下幾種。
第一，所有與占有的關(guān)系。占有既可以表現(xiàn)所有，又可以與所有相分離。實(shí)際的占有可以是存在著所有權(quán)的占有，也可以是在所有權(quán)不明確條件下的占有。當(dāng)占有是基于所有人的意志而與所有人實(shí)際分離時(shí)，占有源于所有。占有人對(duì)實(shí)物的占有權(quán)必然受到所有人意志和利益的強(qiáng)有力的制約。
然而，當(dāng)財(cái)產(chǎn)體現(xiàn)為貨幣時(shí)，占有權(quán)與所有權(quán)的分離形態(tài)就比較復(fù)雜了。貨幣作為一種特殊的種類物，在交易上可以互相代替。貨幣所有權(quán)的特點(diǎn)在于，所有權(quán)與占有權(quán)是合一的。對(duì)貨幣的合法占有，可以推定貨幣的占有人為所有人。所有人將一定數(shù)額的貨幣出借給借貸人時(shí)，可推定借貸人即時(shí)取得了貨幣所有權(quán)。在借貸期間，借貸人使用貨幣并不構(gòu)成違約和侵權(quán)行為。不過在合同期限屆滿后，借貸人必須及時(shí)返還相同數(shù)額的貨幣。返還貨幣時(shí)，只能請(qǐng)求返還同等數(shù)額的貨幣，不能請(qǐng)求返還原物。在現(xiàn)代社會(huì)，由于貨幣借貸成為資金運(yùn)動(dòng)的基本形式，所有人如何通過借貸合同制約貨幣占有人對(duì)貨幣的使用，以保障所有人的所有權(quán)和利息收益權(quán)的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)利用借貸在經(jīng)濟(jì)上有效地扶植和資助資金使用者，就成了一個(gè)非常重要的問題。
第二，所有與經(jīng)營之間的關(guān)系。實(shí)物只有突破所有人獨(dú)占的經(jīng)營，并不斷向更有能力經(jīng)營的人手中轉(zhuǎn)化，才能形成對(duì)物的充分利用。在所有人和經(jīng)營者之間，不是單純的實(shí)物占有關(guān)系，而是一個(gè)利用財(cái)產(chǎn)和分配利益的關(guān)系。為了實(shí)現(xiàn)法定的、約定的利用和利益，就必須在所有人和經(jīng)營人之間建立財(cái)產(chǎn)權(quán)利相互制衡關(guān)系。也就是說，當(dāng)同一個(gè)財(cái)產(chǎn)存在著多個(gè)經(jīng)營者，或者某個(gè)經(jīng)營者將占有的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給更多的經(jīng)營者來經(jīng)營時(shí)，所有人應(yīng)該能夠有效地制衡先前的和繼起的經(jīng)營者，而各個(gè)經(jīng)營者又能夠基于財(cái)產(chǎn)權(quán)利有效地排斥所有人的不正當(dāng)干涉。這種制衡，就是保障經(jīng)營者實(shí)現(xiàn)在經(jīng)營期限內(nèi)的期待利益，它是所有權(quán)實(shí)現(xiàn)的前提。
第三，實(shí)物支配和價(jià)值支配的關(guān)系。由于有價(jià)證券制度的作用，使實(shí)物的支配和價(jià)值的支配可以發(fā)生分離。由此出現(xiàn)了對(duì)同一財(cái)產(chǎn)的雙重支配問題。例如在股份公司內(nèi)部，股東對(duì)其股票所代表的財(cái)產(chǎn)的支配與公司對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的支配這種雙重支配的分離，更進(jìn)一步提高了物的利用效益，但它并沒有改變所有權(quán)的最終歸屬。一方面，所有人雖然不能夠?qū)嶋H支配實(shí)物，但能夠通過對(duì)價(jià)值的支配而影響對(duì)實(shí)物的支配，如通過股權(quán)而享有并行使公益權(quán)，另一方面，無論是實(shí)物還是價(jià)值，在最終的歸屬上仍然屬于所有人。但是，由于實(shí)物支配的分離，使財(cái)產(chǎn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，約束和制衡機(jī)制更顯得重要。
可見，在所有權(quán)權(quán)能分離的方式下，所有權(quán)關(guān)系不僅體現(xiàn)在所有人與一切負(fù)有不得妨礙所有人行使所有權(quán)的不特定的義務(wù)主體之間的關(guān)系，而且更重要的體現(xiàn)在所有人與特定的占有、使用和收益者之間的關(guān)系，這種關(guān)系包括了所有人與非所有人之間的權(quán)能分配、權(quán)利制衡、利益分享關(guān)系，它在內(nèi)容上更為復(fù)雜。在各種法律聯(lián)系中，一旦財(cái)產(chǎn)脫離所有人的直接占有，就要通過財(cái)產(chǎn)規(guī)則解決權(quán)利的界定和權(quán)利的相互制衡問題。否則，就不可能有財(cái)產(chǎn)秩序而言。為了有效地保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系，民法的財(cái)產(chǎn)規(guī)則應(yīng)解決以下幾個(gè)問題：第一，資產(chǎn)的法定占有人、管理人，經(jīng)營人的問題。這實(shí)際上就是要解決在法律上真正享有權(quán)利、負(fù)有義務(wù)和責(zé)任的管理和經(jīng)營資產(chǎn)的主體問題。在國有資產(chǎn)的管理中，由于行政管理的高度集中和管理多頭，往往導(dǎo)致主體不清和無人負(fù)責(zé)。所以管理和經(jīng)營國有資產(chǎn)的主體必須是特定的、明確的，沒有這種人格化的代表，權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任就沒有真正的載體。第二，客體的確定問題，即特定的主體對(duì)哪些財(cái)產(chǎn)享有占有和經(jīng)營的權(quán)利。這就首先需要界定產(chǎn)權(quán)，同時(shí)，特定的主體的權(quán)利和義務(wù)也必須及于特定的客體，否則，即使確定出主體，也難以確定出主體行使權(quán)利的對(duì)象。第三，權(quán)利的制衡機(jī)制。在所有人、法定占有人，管理人、經(jīng)營者之間都要通過信托文件、合同、公司章程等多種形式建立多種相互制衡的財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系，不管權(quán)利的分配經(jīng)過了幾個(gè)層次的轉(zhuǎn)換，各個(gè)主體之間都必須依據(jù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)利互相制約。尤其是在國家所有人和企業(yè)經(jīng)營者之間，既要尊重經(jīng)營者即企業(yè)的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)利，又要實(shí)現(xiàn)作為所有者的國家從宏觀利益出發(fā)針對(duì)不同企業(yè)實(shí)行必要的約束。第四，利益的相互約束機(jī)制，例如，在國家所有人和企業(yè)經(jīng)營者的關(guān)系中，國家的投入和企業(yè)的產(chǎn)出以及對(duì)產(chǎn)出的勞動(dòng)成果的分配，應(yīng)該有明晰的規(guī)則，相互之間要建立利益約束機(jī)制。只講企業(yè)向國家上交多少收入，不講國家對(duì)企業(yè)有多少投入是不對(duì)的。國家對(duì)企業(yè)多出多拿、少出少拿，“鞭打快?！钡淖龇?，也不利于資產(chǎn)的有效經(jīng)營?？傊瑸榱擞行У乇Ｗo(hù)和利用國有資產(chǎn)，需要在國有資產(chǎn)∞管理和經(jīng)營中，通過加強(qiáng)有關(guān)物權(quán)、合同、法人、信托等制度的立法，健全財(cái)產(chǎn)規(guī)則，同時(shí)也要廣泛運(yùn)用合同、信托文件，公司章程等形式對(duì)法律的一般規(guī)定予以具體確定，使產(chǎn)權(quán)保護(hù)和管理完全制度化、規(guī)范化。
責(zé)任規(guī)則與財(cái)產(chǎn)規(guī)則是不可分割的。[11]一般說來，財(cái)產(chǎn)規(guī)則是明確的，也就相應(yīng)解決了在各個(gè)占有財(cái)產(chǎn)主體之間誰應(yīng)該負(fù)責(zé)和向誰負(fù)責(zé)的問題。例如，在基于合同產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)使用關(guān)系中，只要合同的內(nèi)容是清楚的，使用人就應(yīng)向所有人負(fù)責(zé)。如果財(cái)產(chǎn)權(quán)利是模糊的，責(zé)任即使存在也形同虛設(shè)。從這個(gè)意義上說，責(zé)任規(guī)則是從財(cái)產(chǎn)規(guī)則中引申出來的。但是，責(zé)任規(guī)則又不完全等同于財(cái)產(chǎn)規(guī)則。一方面，對(duì)同一主體而言，財(cái)產(chǎn)權(quán)利和責(zé)任可能是分離的，即權(quán)利主體不是責(zé)任主體，責(zé)任主體也不是權(quán)利主體。例如某些人行使巨大權(quán)利而不負(fù)責(zé)任，眾所周知的“學(xué)費(fèi)說”曾經(jīng)開脫過許多致國家數(shù)以萬計(jì)損失的行為人的責(zé)任。另一方面，從民事責(zé)任的角度來看，責(zé)任實(shí)際上是給財(cái)產(chǎn)的占有人，管理人、經(jīng)營人強(qiáng)加了一種經(jīng)濟(jì)上不利的后果，這與本質(zhì)上體現(xiàn)為利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)利是不同的。責(zé)任的存在意味著風(fēng)險(xiǎn)的存在，風(fēng)險(xiǎn)的存在則使責(zé)任規(guī)則形成一種激勵(lì)機(jī)制，促使財(cái)產(chǎn)的占有人、管理人和經(jīng)營人注重所有人的財(cái)產(chǎn)的完整與財(cái)產(chǎn)經(jīng)營的效益。
在公有制條件下，國有財(cái)產(chǎn)的運(yùn)行首先依賴于全體社會(huì)成員的公有意識(shí)，即通常所說的責(zé)任感。但僅僅依靠這種道德觀念的作用是不夠的，還必須建立一套完整的法律責(zé)任制度，使國有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)和管理真正做到有人負(fù)責(zé)。當(dāng)前，建立和完善國有資產(chǎn)管理中的民事責(zé)任規(guī)則，應(yīng)該包括：第一，行使權(quán)利與承擔(dān)責(zé)任的銜接，也就是權(quán)利主體與責(zé)任主體的合一。投資決策者對(duì)自己的決策后果應(yīng)承擔(dān)一定的民事責(zé)任，不允許任何人在不負(fù)任何責(zé)任、不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)的情況下隨心所欲地發(fā)號(hào)施令，隨意浪費(fèi)國有財(cái)產(chǎn)甚至以國有財(cái)產(chǎn)作為牟取私利的工具。第二，經(jīng)營權(quán)的擴(kuò)大與責(zé)任強(qiáng)化的一致。這就是說，企業(yè)在依法享有獨(dú)立的經(jīng)營權(quán)以后，應(yīng)向國家和第三人獨(dú)立承擔(dān)經(jīng)營責(zé)任。這種責(zé)任不是企業(yè)管理者個(gè)人的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，而應(yīng)該通過經(jīng)濟(jì)民主的方式使企業(yè)的全體勞動(dòng)者共同對(duì)國有財(cái)產(chǎn)的損益負(fù)責(zé)。在對(duì)第三人的責(zé)任方面，國家投入到企業(yè)中的、用來清償企業(yè)債務(wù)的資產(chǎn)應(yīng)該是有限的，資產(chǎn)的約束是強(qiáng)硬的，企業(yè)必須運(yùn)用有限的資產(chǎn)自主經(jīng)營、獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。第三，對(duì)一切侵害國有財(cái)產(chǎn)造成損害的行為，都要追究民事責(zé)任。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定：“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、私分、截留、破壞”。由于侵犯國有財(cái)產(chǎn)的行為種類多樣，而且也不可能羅列詳盡，還需要通過一系列單行的保護(hù)國有資產(chǎn)的法規(guī)，具體界定各種侵犯國有財(cái)產(chǎn)的行為、責(zé)任要件以及法律責(zé)任。
三、所有之訴和占有之訴的分離問題
所有之訴和占有之訴的分離起源于羅馬法。凡丁指出；“在最初的私有財(cái)產(chǎn)形成時(shí)，外部的支配關(guān)系對(duì)權(quán)利的形成具有決定性的作用，即占有狀態(tài)決定著是否形成為權(quán)利”。[12]因此，羅馬法首先創(chuàng)設(shè)了占有之訴以保護(hù)自然占有。以后，隨著私有權(quán)的發(fā)展，產(chǎn)生了所有之訴。羅馬法關(guān)于所有之訴與占有之訴分離的制度，為現(xiàn)代許多大陸法系國家的民法承受，但是，關(guān)于占有之訴的適用范圍和目的，在學(xué)者中有不同的看法。[13]在我們看來，占有之訴設(shè)立的目的既不是象耶林所說的是在證明所有權(quán)發(fā)生困難時(shí)（耶林稱為“惡魔之證明”Probatio diabolica）為保護(hù)所有權(quán)而設(shè)立的，也不是象埃爾立喜（Chrlich）所說的僅僅是保護(hù)債權(quán)的利用和對(duì)抗第三人，而主要是為了保護(hù)他物權(quán)而設(shè)立的。當(dāng)直接占有基于所有人意志與其分離以后，便產(chǎn)生了所有人與合法占有人之間的內(nèi)部關(guān)系，以及他物權(quán)人（合法占有人）與第三人之間的外部關(guān)系。從內(nèi)部關(guān)系來看，占有之訴的設(shè)立，有效地保護(hù)了他物權(quán)人對(duì)抗所有人的權(quán)利，使所有權(quán)和他物權(quán)之間形成了相互制約的關(guān)系。從外部關(guān)系來看，在他物權(quán)人受到第三人侵害時(shí)，他物權(quán)人和所有人都無需證明其享有所有權(quán)，而只需證明其享有合法占有權(quán)，即可以向第三人提出請(qǐng)求和提起訴訟。
在國家和全民所有制企業(yè)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律調(diào)整中，為了有效地保護(hù)企業(yè)經(jīng)營權(quán)，必須賦予這種權(quán)利在縱向和橫向領(lǐng)域中的排他性，尤其是縱向領(lǐng)域中的排他性。而為了體現(xiàn)經(jīng)營權(quán)的排他性，企業(yè)在任何個(gè)人和組織侵犯其經(jīng)營權(quán)時(shí)，都可以依法向侵權(quán)行為人提出請(qǐng)求和提起訴訟。但是企業(yè)在經(jīng)營權(quán)受到侵害時(shí)，它提出請(qǐng)求和提起訴訟的基礎(chǔ)是什么呢？根據(jù)民法通則第82條和第117條的規(guī)定，企業(yè)當(dāng)然可以在第三人侵害其經(jīng)營權(quán)時(shí)，依法要求不法行為人消除危險(xiǎn)、返還原物、停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)原狀，賠償損失。然而，“按照從羅馬法時(shí)期以來的慣例，通常承認(rèn)，無論返還請(qǐng)求權(quán)，或者排除妨礙權(quán)，都只能屬于所有人”。[14]物上請(qǐng)求權(quán)主要是對(duì)所有人的補(bǔ)救。[15]那么對(duì)于企業(yè)來說，在它不獨(dú)立享有所有權(quán)的情況下，是否可以依所有人的身份對(duì)侵權(quán)行為人提出請(qǐng)求或提起訴訟呢？按照蘇聯(lián)學(xué)者的看法，所有之訴當(dāng)然可以適用于對(duì)合法占有人的保護(hù)。[16]我國一些學(xué)者也有類似的看法。[17]但是，在我們看來，企業(yè)不能基于所有權(quán)提起所有之訴。一方面，在第三人侵害企業(yè)經(jīng)營權(quán)時(shí)，即使企業(yè)可以代表國家行使所有權(quán)，從而提起所有之訴，也必然會(huì)遇到在訴訟中就所有權(quán)問題舉證的困難。另一方面，在上級(jí)行政機(jī)關(guān)和有關(guān)行政機(jī)關(guān)侵害企業(yè)經(jīng)營權(quán)時(shí)，企業(yè)如果能夠提起訴訟，以所有人的身份提起“所有之訴”就更不恰當(dāng)。因此，在我國財(cái)產(chǎn)法律制度中，應(yīng)建立“占有之訴”制度，使企業(yè)可以依據(jù)合法的占有權(quán)而提起“占有之訴”。
在我國法律中建立占有之訴制度，對(duì)于保護(hù)企業(yè)的經(jīng)營權(quán)是不無意義的。企業(yè)在其經(jīng)營權(quán)受到侵害以后，可依據(jù)其合法占有權(quán)向第三人甚至上級(jí)行政機(jī)關(guān)提起占有之訴，這樣也有助于形成企業(yè)和國家機(jī)關(guān)之間的權(quán)利制約。除企業(yè)經(jīng)營權(quán)外，對(duì)于公民和法人依行政特許所產(chǎn)生的占有使用國有自然資源并獲取收益的權(quán)利，如土地使用權(quán)、礦藏開采權(quán)、林木采伐權(quán)、河流通行權(quán)、漁業(yè)捕撈權(quán)、野生動(dòng)物狩獵權(quán)、水利資源開發(fā)權(quán)等，都可以適用這一制度予以保護(hù)。
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【注釋】 [1]轉(zhuǎn)引自安德爾：《論財(cái)產(chǎn)》第10～12頁。麥克米蘭教育有限公司，1986年英文版。
[2]馬克思指出：“在古代氏族中，由于一個(gè)城市里同時(shí)居住著幾個(gè)部落，因此部落所有制就具有國家所有制的形式，而個(gè)人所有權(quán)則局限于簡單的possessio（占有）”。
[3]凡丁：《財(cái)產(chǎn)權(quán)》第2卷，丹麥，1939年版，第40頁。
[4]莢語中動(dòng)產(chǎn)chattel一詞，最初意指cattle，即動(dòng)物。羅馬法中的pecunia（財(cái)產(chǎn)）最初也是來源于動(dòng)物（cattle）。
[5][6]凡丁《財(cái)產(chǎn)權(quán)》第2卷，第41頁。
[7]羅馬法最古老的占有之訴Intefdictum undevi最初是侵權(quán)之訴。
[8]羅馬法上的占有之訴是先于所有之訴而產(chǎn)生的。也就是說，占有的概念是先于所有權(quán)dominum而產(chǎn)生的。
[9]安德爾：《論財(cái)產(chǎn)》第13頁。
[10]梅拉姆德（Donglas Melamed）“財(cái)產(chǎn)規(guī)則·責(zé)任規(guī)則和菲讓渡規(guī)則”，《喻佛法律評(píng)論》，1975年第85期，第11頁。
[11]法律責(zé)任包括積極責(zé)任和消極責(zé)任兩方面。積極責(zé)任是指法定的義務(wù)，它是財(cái)產(chǎn)規(guī)則的組成部分；消極責(zé)任是指違反義務(wù)在法律上的后果。達(dá)就是責(zé)任規(guī)則的內(nèi)容。
[12]凡?。骸敦?cái)產(chǎn)權(quán)》第2卷，第39烈。
[13]對(duì)此主要有四種觀點(diǎn)，即耶林的“所有權(quán)保護(hù)說”、埃爾立喜的“債權(quán)的利用權(quán)保護(hù)說”、登伯格（Dembarg）的“法律秩序維護(hù)說”幫赫克（Heck）的“生活關(guān)系繼續(xù)保護(hù)說”。
[14][16]斯米爾諾夫：《蘇聯(lián)民法》上冊(cè)第347頁。中國人民大學(xué)出版社，1987年出版。
[15]中國人民大學(xué)法律系：《外國民法論文選》第1輯，第203頁。
[17]江平等：《論占有權(quán)》，裁《論國家所有權(quán)》第112頁，中國政法大學(xué)出版社，1986年版。
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