論過(guò)錯(cuò)推定
【英文標(biāo)題】 On the Presumption of Negligence 【作者】 王利明
【分類】 民法總則 【期刊年份】 1991年
【期號(hào)】 5 【頁(yè)碼】 39
【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.114409
一、過(guò)錯(cuò)推定制度的發(fā)展
推定，是指根據(jù)已知的事實(shí)，對(duì)未知的事實(shí)所進(jìn)行的推斷和確定。[1]在民法上，過(guò)錯(cuò)推定（亦稱為過(guò)失推定），是指若原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，法律上就應(yīng)推定被告有過(guò)錯(cuò)并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。[2]
推定一詞在民法中運(yùn)用十分廣泛。包括事實(shí)的推定（推定某種事實(shí)是否存在），權(quán)利的推定（推定某種權(quán)利歸誰(shuí)所有）；意思的推定（推定行為人是否具有某種意思），因果關(guān)系的推定等等。過(guò)錯(cuò)的推定是在民事責(zé)任領(lǐng)域中運(yùn)用的概念，這一概念常常與評(píng)價(jià)過(guò)失的客觀標(biāo)準(zhǔn)相混淆。依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)過(guò)失，就是要以普通人、合理人的標(biāo)準(zhǔn)或以違反義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)等來(lái)評(píng)價(jià)行為人是否有過(guò)失。例如，凡是一個(gè)合理人所應(yīng)具備的注意義務(wù)，推定行為人有此義務(wù)。凡是一個(gè)合理人所應(yīng)有的注意能力，推定行為人有此能力。凡是一般人應(yīng)當(dāng)知道的義務(wù)，推定行為人也應(yīng)當(dāng)知道此義務(wù)?？梢?jiàn)，在客觀的過(guò)錯(cuò)概念中蘊(yùn)含了過(guò)錯(cuò)推定因素。正因?yàn)槿绱?，英?guó)著名的侵權(quán)法學(xué)者溫菲爾德一反大多數(shù)普通法學(xué)者的主張，提出應(yīng)把違反合理人的注意義務(wù)并造成損害，作為確定各種責(zé)任包括嚴(yán)格責(zé)任的基礎(chǔ)，從而塑造一元?dú)w責(zé)體系即過(guò)失責(zé)任體系。[3]此種看法不無(wú)道理。
在我們看來(lái)，過(guò)錯(cuò)推定是以客觀過(guò)失的概念的運(yùn)用為基礎(chǔ)的。因?yàn)槿舨杉{主觀過(guò)失的概念，即以心理狀態(tài)的檢驗(yàn)方法來(lái)檢驗(yàn)每個(gè)行為人的內(nèi)心意圖和主觀心理狀態(tài)，則不僅因?yàn)榇朔N推定常常牽強(qiáng)附會(huì)，而且極易被行為人的反證所推翻。過(guò)錯(cuò)概念的客觀化，不僅使過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定更為容易，而且也大大促進(jìn)了過(guò)錯(cuò)推定的發(fā)展。但是，過(guò)錯(cuò)推定又不同于過(guò)失的客觀標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用。這主要體現(xiàn)在兩方面；
?。?span style="">1）前者屬于推定范疇，而后者屬于認(rèn)定范疇。推定過(guò)錯(cuò)具有一定的惑然性，它能夠被反證所推翻，而認(rèn)定過(guò)錯(cuò)通常具有較高的確定性，不能被反證所推翻。（2）推定過(guò)錯(cuò)是通過(guò)舉證責(zé)任倒置的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的，認(rèn)定過(guò)錯(cuò)一般不需要采取舉證責(zé)任倒置的方法，行為人是否違反了一個(gè)合理人、普通人應(yīng)盡的注意義務(wù)，常常需要由受害人舉證。應(yīng)該看到，推定過(guò)錯(cuò)和認(rèn)定過(guò)錯(cuò)也可以發(fā)生重合，但這只是例外現(xiàn)象。
過(guò)錯(cuò)推定，可分為一般過(guò)錯(cuò)推定和特殊過(guò)錯(cuò)推定。一般過(guò)錯(cuò)推定，指在某些情況下，侵害他人身、財(cái)產(chǎn)并造成損失的，應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。但如果加害人能夠證明損害不是由于他的過(guò)錯(cuò)所致，可以被免除責(zé)任。此種推定在法國(guó)法中被稱為“可以推倒的過(guò)錯(cuò)推定”[4]，一些國(guó)家的民法采納了一般過(guò)失推定的做法。例如，《保加利亞債與合同法》第45條規(guī)定：“凡不法使他人受損害者，應(yīng)負(fù)賠償損害之責(zé)。一切侵權(quán)行為在其未提出反證之前，推定其有過(guò)錯(cuò)。”此種推定的特征在于被告只要能夠證明他沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，他已盡到注意義務(wù)時(shí)，就可以推翻過(guò)錯(cuò)的推定。特殊的過(guò)錯(cuò)推定，是指在某些特殊的侵權(quán)行為中，法律規(guī)定行為人要推翻對(duì)其過(guò)錯(cuò)的推定，必須證明有法定的抗辯事由的存在，以表明自己是無(wú)過(guò)錯(cuò)的，才能對(duì)損害后果不負(fù)責(zé)任。此種推定在法國(guó)法中又稱為“不可推倒的過(guò)錯(cuò)推定”[5]或責(zé)任推定。主要適用于雇主對(duì)雇員致人損害的責(zé)任，物件致人損害的責(zé)任，特別是適用于交通事故責(zé)任等。[6]這里所說(shuō)的抗辯事由，是指被請(qǐng)求承擔(dān)民事責(zé)任的當(dāng)事人在承認(rèn)損害事實(shí)的情況下，據(jù)以主張對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求不成立或不完全成立的某種相反事實(shí)。[7]從結(jié)果上來(lái)看，抗辯事由是免除責(zé)任的理由和條件，同時(shí)，從責(zé)任構(gòu)成要件的角度來(lái)看，抗辯事由實(shí)際上是過(guò)錯(cuò)不存在的理由。特殊的過(guò)錯(cuò)推定之所以被稱為“不可推倒的過(guò)錯(cuò)推定”，是因?yàn)閷?duì)于被告來(lái)說(shuō)，不能簡(jiǎn)單地通過(guò)證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)而免責(zé)，他必須證明有法定的抗辯事由的存在才能被免責(zé)。正如法國(guó)學(xué)者萊尼·達(dá)維所說(shuō)：“即便他能提供無(wú)過(guò)失的證據(jù)亦不免除其侵權(quán)之責(zé)，除非他能夠證明損害系由不可抗力（不可預(yù)見(jiàn)和非人力所能控制的事故）或完全由于受害人自己的過(guò)失所致，而這種情況是很難遇到的”。[8]從各國(guó)法律規(guī)定來(lái)看，抗辯事由主要包括三種：即不可抗力、第三人過(guò)失和受害人的過(guò)失，在某些情況下也包括意外事故。
從我國(guó)法律規(guī)定來(lái)看，我國(guó)民法通則并沒(méi)有規(guī)定一般過(guò)錯(cuò)推定問(wèn)題，而采取了特殊過(guò)錯(cuò)推定的方式。這并不是說(shuō)，我國(guó)民法中不承認(rèn)一般過(guò)錯(cuò)推定，從司法審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，法院也在實(shí)踐中早已采用一般過(guò)失推定確認(rèn)民事責(zé)任。例如，1983年重慶南岸區(qū)人民法院在“賈玉芳訴大興糧油站案”中，即采納了此種過(guò)錯(cuò)推定。在本案中，原告賈玉芳去大興糧站購(gòu)買肥豬獎(jiǎng)玉米100斤，該站制度規(guī)定：凡購(gòu)買玉米100斤以上的由顧客自己去倉(cāng)庫(kù)內(nèi)取出。原告開(kāi)好提單進(jìn)去裝糧時(shí)，因玉米麻包塌落砸傷其右足。原告要求被告大興糧油店賠償由此造成的損失。法院判決認(rèn)為：“原告賈玉芳受傷系糧站自然事故所致……原告賈玉芳去糧店買玉米，在糧站內(nèi)被砸傷，糧站應(yīng)該負(fù)責(zé)賠償。”顯然，這是采納了過(guò)錯(cuò)推定方式。此種推定雖沒(méi)有法律作出明確規(guī)定，特別是沒(méi)有對(duì)抗辯事由作出限定，但允許審判人員在實(shí)踐中根據(jù)具體情況運(yùn)用此種方式確定責(zé)任，是十分必要的。這主要是因?yàn)椋环矫妫捎谶^(guò)錯(cuò)本身是一個(gè)發(fā)展的概念，它是隨著政治、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)以及人們的知識(shí)水平的不斷變化而變化的，在許多案件中，由于現(xiàn)有技術(shù)水平和知識(shí)水平的限制，很難確定行為人是否有過(guò)錯(cuò)，故需要借助于過(guò)錯(cuò)推定。從加害人的角度來(lái)看，由于他常常更了解損害發(fā)生的起因，因而也有責(zé)任就有無(wú)過(guò)錯(cuò)問(wèn)題舉證。當(dāng)然，此種方式適用面不宜過(guò)寬，否則將在整個(gè)侵權(quán)責(zé)任中根本改變舉證責(zé)任方式，從而給加害人強(qiáng)加了過(guò)重的舉證負(fù)擔(dān)，不利于民事糾紛的公平、合理的解決。
我國(guó)民法通則第126條關(guān)于建筑物、懸掛物致人損害的賠償責(zé)任，是對(duì)特殊過(guò)錯(cuò)推定的規(guī)定。但特殊過(guò)錯(cuò)推定不限于這個(gè)條文。從民法通則有關(guān)條文的精神，以及我國(guó)司法審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，可適用過(guò)錯(cuò)推定的情況包括各類特殊的侵權(quán)行為，即因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人損害的責(zé)任（法通則第122條），國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)侵權(quán)案件（民法通則第121條），某些高度危險(xiǎn)的作業(yè)致人損害的案件（民法通則第123條），環(huán)境污染致人損害的案件（民法通則第124條），飼養(yǎng)的動(dòng)物致人損害的案件（民法通則第127條）。尤其應(yīng)該看到，我國(guó)許多侵權(quán)特別法條款都規(guī)定過(guò)錯(cuò)推定，如《海洋環(huán)境保護(hù)法》第43條規(guī)定，完全是由于戰(zhàn)爭(zhēng)行為、不可抗拒的自然災(zāi)害，負(fù)責(zé)燈塔或其他助航設(shè)備的主管部門在執(zhí)行職責(zé)時(shí)的疏忽或其他過(guò)失行為，第三人的故意或過(guò)失行為造成海洋環(huán)境污染，加害人不負(fù)責(zé)任。
兩種過(guò)錯(cuò)推定，在我國(guó)民法中應(yīng)該是并存的。在我們看來(lái)，兩種過(guò)錯(cuò)推定的根本區(qū)別在于抗辯事由的限定上。即一般過(guò)錯(cuò)推定，對(duì)抗辯事由在法律上沒(méi)有作出限定，因此加害人只需提供表明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的證據(jù)，可以被減免責(zé)任，而在特殊的過(guò)錯(cuò)推定中，抗辯事由是受到法律限制的，只有在證明有法定的抗辯事由的存在的情況下，才能被免除責(zé)任。當(dāng)然，特定的抗辯事由實(shí)際上是表明被告沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的事由，但被告只有證明法定的抗辯事由才能表明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，而證明抗辯事由以外的情況的存在，雖可以表明行為人已盡到最大努力防止損害的發(fā)生，或已經(jīng)采取措施避免損害的發(fā)生，等等，都不能視為沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。所以，在特殊的過(guò)錯(cuò)推定中，證明被告沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的理由是受限制的。
兩種過(guò)錯(cuò)推定都要依循共同的階段進(jìn)行。這個(gè)階段概括起來(lái)可分為如下步驟：
?。?span style="">1）被告的行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，若僅僅只有損害事實(shí)，但不能確定何人的行為及其物件造成了損害，不能適用過(guò)錯(cuò)推定。
?。?span style="">2）一依據(jù)法律規(guī)定或案件的具體需要，由審判人員在因果關(guān)系存在的基礎(chǔ)上，推定被告對(duì)損害的發(fā)生具有過(guò)錯(cuò)。
?。?span style="">3）被告提出反證，證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，或有特殊的抗辯事由的存在，以試圖推翻過(guò)錯(cuò)的推定。
?。?span style="">4）認(rèn)定反證是否成立，從而最終確定被告是否具有過(guò)錯(cuò)并是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
由此可以看出，所謂過(guò)錯(cuò)推定，是指在因果關(guān)系存在的基礎(chǔ)上，根據(jù)法律規(guī)定或案件的具體需要，由審判人員推定加害人具有過(guò)失，若加害人不能提出反證推翻對(duì)其過(guò)錯(cuò)的推定，則應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任。過(guò)錯(cuò)推定都要通過(guò)舉證責(zé)任倒置的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，所以，舉證責(zé)任倒置是過(guò)錯(cuò)推定的重要特征。
二、過(guò)錯(cuò)推定與過(guò)錯(cuò)責(zé)任
按照一般理解，過(guò)錯(cuò)推定起源于羅馬法，實(shí)際上在羅馬法中并不存在過(guò)錯(cuò)推定制度，羅馬法中的“擬訴棄權(quán)（cessioinjunero）”主要是指所有權(quán)移轉(zhuǎn)的方式，而不涉及到過(guò)錯(cuò)推定問(wèn)題。不過(guò)，羅馬法中有一些規(guī)定極類似于特殊過(guò)錯(cuò)推定，例如《十二銅表法》第八表中規(guī)定“讓自己的牲畜在他人田地里吃食的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”。查士丁尼《法學(xué)總論》中也提到：“拙劣無(wú)能也同樣算做有過(guò)錯(cuò)”。[9]但這些規(guī)定并不涉及到舉證責(zé)任倒置問(wèn)題。一些學(xué)者認(rèn)為，過(guò)錯(cuò)推定理論是由17世紀(jì)的法國(guó)法官多馬（Domat）創(chuàng)立的[10]，多馬曾在其《自然秩序中的民法》一書(shū)中，詳細(xì)論述了代理人的責(zé)任、動(dòng)物和建筑物致人損害所致的責(zé)任，他提出在這些責(zé)任中，過(guò)錯(cuò)應(yīng)采取推定的方式確立。多馬的理論對(duì)法國(guó)民法典中關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定產(chǎn)生了重大影響。法國(guó)民法典第1384條關(guān)于行為人對(duì)其負(fù)責(zé)的他人的行為或在其管理之下的物件所致的損害的責(zé)任的規(guī)定、1385條對(duì)動(dòng)物所有人因動(dòng)物造成的損害的責(zé)任的規(guī)定、1386條對(duì)建筑物所有人因建筑物的保管或建筑不善而造成的損害的責(zé)任的規(guī)定，都是根據(jù)過(guò)錯(cuò)推定原則所確立的，因而與民法典第1382條關(guān)于過(guò)失責(zé)任原則的一般規(guī)定并不矛盾。
進(jìn)入19世紀(jì)末期以后，由于大工業(yè)的發(fā)展，工業(yè)事故和交通事故大幅度地增長(zhǎng)，并成為西方社會(huì)所普遍面臨的嚴(yán)峻社會(huì)問(wèn)題。許多國(guó)家開(kāi)始對(duì)傳統(tǒng)的過(guò)錯(cuò)原則進(jìn)行探討，試圖以嚴(yán)格責(zé)任和過(guò)錯(cuò)推定措施解決事故的賠償問(wèn)題?！皯?yīng)用過(guò)錯(cuò)推定，是現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)各種事故與日俱增的形勢(shì)下出現(xiàn)的法律對(duì)策”[11]，過(guò)錯(cuò)推定既有效地保護(hù)了受害人的利益，同時(shí)也維護(hù)了以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為單一的和主要的歸責(zé)原則的侵權(quán)制度的內(nèi)在體系的和諧。
過(guò)錯(cuò)推定實(shí)際上是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的發(fā)展。因?yàn)檫^(guò)錯(cuò)推定以確定過(guò)錯(cuò)為目的，在責(zé)任的構(gòu)成要件上，與過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則一樣，均以過(guò)錯(cuò)作為確定責(zé)任的最終依據(jù)，因此，過(guò)錯(cuò)推定仍然保持了傳統(tǒng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則所具有的制裁、教育、預(yù)防、確定行為標(biāo)準(zhǔn)等價(jià)值和職能。所以，有人認(rèn)為：“過(guò)錯(cuò)推定沒(méi)有脫離過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的軌道，而只是適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的一種方法”，[12]是不無(wú)道理的。
過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任是過(guò)錯(cuò)責(zé)任的特殊形式，它與一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任是有區(qū)別的，要了解其區(qū)別，必須進(jìn)一步區(qū)別過(guò)錯(cuò)推定和認(rèn)定。
如前所述，過(guò)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的客觀化，使過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定與過(guò)錯(cuò)的推定在某些情況下發(fā)生重合，從而使兩者聯(lián)系更為密切。這種情況主要體現(xiàn)在行為人違反法定的特殊義務(wù)而致他人損害的情況之中。根據(jù)法國(guó)等國(guó)家的法律，行為人違反法定的特殊義務(wù)，足以表明行為人是有過(guò)錯(cuò)的而無(wú)需借助于推定。換言之，行為人在某種情況下應(yīng)該行為而不行為，或不應(yīng)該行為而行為，并造成對(duì)他人的損害，行為人顯然是有過(guò)錯(cuò)的。例如在德國(guó)法律中，行為人違反保護(hù)他人的法律，應(yīng)推定行為人有過(guò)失（參見(jiàn)德國(guó)民法典第823條第2款）。因而在行為人違反保護(hù)他人的法律中的過(guò)失，是通過(guò)法律上推定來(lái)確定的，此種推定在德國(guó)法中稱為“法律上的過(guò)失推定?！蓖鯘设b指出：“法律之推定過(guò)失，實(shí)為保護(hù)被害人技術(shù)之運(yùn)用，旨在保護(hù)被害人之利益，蓋既有保護(hù)他人法律之存在，則行為人有妥為注意之義務(wù)，何況行為人是否違反保護(hù)法律侵害他人權(quán)益，一般言之多不易證明也”。[13]從過(guò)錯(cuò)推定的理論來(lái)看，行為人的違法行為之所以被推定為有過(guò)失，是因?yàn)樾袨槿诉`反了法定的特殊義務(wù)，而不是違反了法律規(guī)定的任何人不得致他人以損害的一般義務(wù)。既然行為人的行為本身已經(jīng)違反了特定的法律義務(wù)并且事實(shí)上造成了對(duì)他人的損害，故無(wú)需由原告就過(guò)錯(cuò)舉證，在違反法定的特殊義務(wù)的情況下，行為人的過(guò)錯(cuò)是被認(rèn)定還是被推定出來(lái)的，在絕大多數(shù)情況下，并不影響到行為人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任后果。但是，這樣一來(lái)，極易使人們認(rèn)為過(guò)失推定與過(guò)失的認(rèn)定是同一概念，過(guò)失責(zé)任和推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任在法律上沒(méi)有什么區(qū)別。
我們認(rèn)為，過(guò)錯(cuò)推定雖然是過(guò)錯(cuò)責(zé)任的發(fā)展，但畢竟與傳統(tǒng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任是有區(qū)別的。即使是在違反法定的特殊義務(wù)情況下，所謂法律上的推定，實(shí)際上仍然是一個(gè)過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定問(wèn)題，當(dāng)然此種認(rèn)定可以包含過(guò)錯(cuò)推定，這只是一種特殊現(xiàn)象。在一般情況下，過(guò)錯(cuò)推定和過(guò)錯(cuò)認(rèn)定是有明顯的區(qū)別的。從我國(guó)的法律規(guī)定和國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，過(guò)錯(cuò)推定與過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則具有如下區(qū)別：
第一，傳統(tǒng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則采取“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的原則，受害人要提出損害賠償?shù)恼?qǐng)求，錯(cuò)就行為人具有過(guò)錯(cuò)提出證明。在我國(guó)良法通則中，一般侵權(quán)行為適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，因此受害人應(yīng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任。而在過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任中，采取了舉證責(zé)任倒置的方式，行為人若不能提出合理的抗辯事由的存在以證明其沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，則將被推定有過(guò)錯(cuò)。關(guān)于舉證責(zé)任倒置的適用，中外學(xué)者曾提出了多種根據(jù)，諸如損害的原因出自加害人所能控制的危險(xiǎn)范圍內(nèi)，而受害人不能控制損害的原因，故處于無(wú)證據(jù)狀態(tài)，損害事件的確定性已足以表明行為人是有過(guò)錯(cuò)的，由行為人舉證更有利于督促行為人預(yù)防損害的發(fā)生，等等。舉證責(zé)任倒置正是過(guò)錯(cuò)推定的重要特點(diǎn)。
第二，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則將過(guò)錯(cuò)區(qū)分為不同程度以確定行為人的不同的責(zé)任。行為人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任與其責(zé)任均等的制度，最早在1794年的普魯士民法典中得到了確認(rèn)。19世紀(jì)，過(guò)錯(cuò)程度決定責(zé)任范圍的理論，深受一些著名的民法學(xué)家（如耶林等人）的推崇，并對(duì)《瑞士債法典》等法律產(chǎn)生了重大影響。從目前各國(guó)民法的規(guī)定來(lái)看，過(guò)錯(cuò)程度的區(qū)分對(duì)于侵害人格權(quán)的賠償、對(duì)惡意侵權(quán)行為人的制裁、減輕賠償責(zé)任，對(duì)責(zé)任競(jìng)合的處理等都有重大意義。根據(jù)我國(guó)民法通則的規(guī)定，在某些情況下，行為人可以因故意或重大過(guò)失而導(dǎo)致責(zé)任的加重，也可以因沒(méi)有過(guò)錯(cuò)或過(guò)錯(cuò)輕微而導(dǎo)致責(zé)任的減輕（參見(jiàn)民法通則第131，132條）。但是在過(guò)錯(cuò)推定的情況下，由于行為人的過(guò)錯(cuò)是被推定的，過(guò)錯(cuò)本身具有一定的惑然性，則過(guò)錯(cuò)程度就很難確定了。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，過(guò)錯(cuò)推定通常是對(duì)過(guò)失的推定而不是對(duì)故意的推定，例如某個(gè)物件因遇風(fēng)吹從陽(yáng)臺(tái)上掉下，可推定所有人因疏忽大意未采取防范措施。故意的行為通常是確定的，可從外在的行為中表現(xiàn)出來(lái)，故不適用過(guò)錯(cuò)推定[14]。這一看法是不無(wú)道理的，但在我們看來(lái)，無(wú)論是對(duì)過(guò)失還是故意的推定，過(guò)錯(cuò)推定都不易確定過(guò)錯(cuò)等級(jí)。
第三，過(guò)錯(cuò)責(zé)任嚴(yán)格區(qū)分了加害人的過(guò)錯(cuò)與混合過(guò)錯(cuò)的情況，要求在混合過(guò)錯(cuò)中適用比較過(guò)失規(guī)則。本世紀(jì)以來(lái)，英美法也廣泛發(fā)展了“比較過(guò)失”理論，并逐漸取代了傳統(tǒng)的“或者賠償、或者不賠償（all or nothing）”的“共同過(guò)失”理論，從而使過(guò)失責(zé)任原則得到進(jìn)一步發(fā)展。然而，在推定過(guò)錯(cuò)中，由于過(guò)錯(cuò)本身是推定的，因此很難確定被推定出來(lái)的被告的過(guò)失程度，并以此與原告的過(guò)錯(cuò)相比較，所以也很難適用“比較過(guò)失”理論。在過(guò)失推定，特別是在特殊的過(guò)失推定中，受害人的一般過(guò)失的存在，常常并不能推翻對(duì)行為人的過(guò)錯(cuò)的推定，除非行為人能夠證明，損害完全是由受害人的行為造成的。在特殊過(guò)錯(cuò)推定情況下，受害人的重大過(guò)失是否可以推翻對(duì)行為人的過(guò)錯(cuò)的推定，應(yīng)依具體情況而定。若受害人具有重大過(guò)失，行為人也不能證明自己沒(méi)有一般過(guò)失，則不能推翻對(duì)其過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定。
尤其應(yīng)該看到，從達(dá)到的目的來(lái)看，過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任與一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任也有所區(qū)別。由于過(guò)錯(cuò)推定是從保護(hù)受害人利益考慮而產(chǎn)生的，在很大程度上對(duì)加害人強(qiáng)加了嚴(yán)格責(zé)任，所以，過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任的主要目的是對(duì)受害人提供救濟(jì)。過(guò)錯(cuò)推定的發(fā)展使過(guò)錯(cuò)、責(zé)任的職能從教育、預(yù)防的作用向賠償作用傾斜，但是，過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任仍然是基于過(guò)錯(cuò)的責(zé)任，因此仍保留了過(guò)錯(cuò)責(zé)任的教育和預(yù)防的職能。
三、過(guò)失推定責(zé)任與無(wú)過(guò)失責(zé)任
一般過(guò)錯(cuò)推定的適用，常常是因?yàn)榕e證妨礙造成的，即負(fù)有舉證責(zé)任的受害人就過(guò)錯(cuò)舉證問(wèn)題發(fā)生困難，但損害的發(fā)生與加害人的行為及其物件有一定的因果聯(lián)系，免除加害人的責(zé)任顯然是不公平的，故應(yīng)采取推定辦法，由加害人就過(guò)錯(cuò)問(wèn)題舉證。對(duì)于特殊的過(guò)錯(cuò)推定的適用來(lái)說(shuō)，舉證妨礙雖不失為一個(gè)原因，但基本原因乃是對(duì)受害人的損失提供補(bǔ)救，對(duì)加害人強(qiáng)加某種嚴(yán)格責(zé)任。這樣一來(lái)，就使此種過(guò)錯(cuò)推定與完全不考慮加害人和受害人的過(guò)失、在損害發(fā)生以后就責(zé)令加害人承擔(dān)責(zé)任的無(wú)過(guò)失責(zé)任極為類似。
特殊過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任的嚴(yán)格性，首先體現(xiàn)在對(duì)加害人和受害人的過(guò)錯(cuò)衡量上，適用了不同的行為標(biāo)準(zhǔn)。一方面，對(duì)于加害人來(lái)說(shuō)，采取推定的方式確定其責(zé)任的基礎(chǔ)即過(guò)錯(cuò)，實(shí)際上是要求行為人在即使已經(jīng)采取合理的注意、合理的避免損害發(fā)生的措施等情況下，仍然要盡到更高的注意義務(wù)以避免損害的發(fā)生。行為人采取合理的注意和避免損害發(fā)生的措施，仍然是不夠的，因?yàn)榧雍θ瞬](méi)有最終避免損害的發(fā)生。因此，此種推定把加害人的行為標(biāo)準(zhǔn)提得過(guò)高，從而在加害人哪怕有輕微的過(guò)失的情況下，都可能被推定有過(guò)失。另一力面，對(duì)于受害人來(lái)說(shuō)，若損害的發(fā)生在一定程度上介入了受害人的行為，也不能通過(guò)過(guò)錯(cuò)推定方式來(lái)推定受害人有過(guò)失，過(guò)錯(cuò)推定根本不能適用于受害人的行為，這就意味著適用于受害人的行為標(biāo)準(zhǔn)明顯低于適用于加害人的行為標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，如果受害人有重大過(guò)失，而損害的發(fā)生也介入了加害人的行為，若加害人不能表明他沒(méi)有一般過(guò)失甚至是輕微過(guò)失，也不能被免除責(zé)任。由此也表明了，特殊過(guò)錯(cuò)推定旨在于對(duì)加害人強(qiáng)加某種嚴(yán)格責(zé)任。
特殊過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任的嚴(yán)格性，突出地表現(xiàn)在加害人免責(zé)條件的限定性上。在此種推定過(guò)錯(cuò)中，免責(zé)條件是嚴(yán)格的，一般來(lái)說(shuō)，只有在由不可抗力、第三人過(guò)錯(cuò)、受害人的過(guò)錯(cuò)引起損害的情況下才能免責(zé)。[15]尤其是我國(guó)有關(guān)侵權(quán)法關(guān)于特殊過(guò)錯(cuò)推定的規(guī)定，都沒(méi)有把意外事故作為免責(zé)條件，這是值得注意的。所謂意外事故，是指非因當(dāng)事人的故意或過(guò)失而發(fā)生的災(zāi)害事故，意外事故和不可抗力相比，主要在損害發(fā)生的原因和不可預(yù)防的程度不同。不可抗力是人力不可抗拒的自然災(zāi)害或社會(huì)重大事由造成的，是當(dāng)事人不能預(yù)料、無(wú)法預(yù)防、不能制止的，而意外事故并非絕對(duì)不可預(yù)見(jiàn)和絕對(duì)不可避免。把意外事故排斥在免責(zé)條件之外，足以表明了特殊過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任的嚴(yán)格性。
由于特殊過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任的嚴(yán)格性，因此此種責(zé)任已類似于客觀歸責(zé)。所以，龐德曾指出，客觀過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)和過(guò)錯(cuò)推定，形成“過(guò)失乃由責(zé)任所塑造，并非過(guò)失塑造責(zé)任”。實(shí)際上等同于客觀歸責(zé)方式，與無(wú)過(guò)失責(zé)任相類似。不過(guò)，龐德認(rèn)為，過(guò)失推定法律制度，不過(guò)是一種法律上擬制（fiction），在方法論上不值得推崇，不如直接承認(rèn)危險(xiǎn)歸責(zé)的無(wú)過(guò)失責(zé)任的適用，以便澄清歸責(zé)性質(zhì)，并適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展。[16]法國(guó)學(xué)者達(dá)維也把特殊的過(guò)錯(cuò)推定理論視為結(jié)果責(zé)任[17]，在我國(guó)，也有許多學(xué)者認(rèn)為民法通則第126條等關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，都是對(duì)無(wú)過(guò)失責(zé)任的規(guī)定[18]。
我們認(rèn)為，無(wú)過(guò)失責(zé)任和過(guò)失推定是根本有別的。
首先，從責(zé)任的性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，無(wú)過(guò)失責(zé)任不在于對(duì)于具有“反社會(huì)性”行為之制裁，無(wú)過(guò)失責(zé)任并沒(méi)有體現(xiàn)出對(duì)被告行為的非難。因?yàn)橐饟p害發(fā)生的行為，“系現(xiàn)代社會(huì)必要經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，實(shí)無(wú)不法性之可言”。[19]因此，無(wú)過(guò)失責(zé)任不具有對(duì)制裁不法行為并預(yù)防不法行為發(fā)生的作用。無(wú)過(guò)失責(zé)任已經(jīng)失去了法律責(zé)任所固有的含義。而推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任仍以過(guò)錯(cuò)為確立責(zé)任的最終要件，因此，仍然保持了民事責(zé)任的教育和預(yù)防的作用。
其次，從責(zé)任的基礎(chǔ)來(lái)看，由于無(wú)過(guò)失責(zé)任的基本思想“乃是在于對(duì)不幸損害之合理分配”，[20]它是以保險(xiǎn)程度為基礎(chǔ)，并通過(guò)保險(xiǎn)制度而實(shí)現(xiàn)損害分配的社會(huì)化的。由于保險(xiǎn)的存在，所以法官和陪審員“只要知道哪一方面是投有保險(xiǎn)的事實(shí)，就會(huì)相應(yīng)地影響到他們的判決。這個(gè)因素，尤其是在汽車事故的案件中，就會(huì)很自然地出現(xiàn)偏向原告而不利于被告的趨向，因?yàn)楸桓嫱胸?zé)任保險(xiǎn)作為保障?！?/span>[21]而過(guò)失推定是可能要給被告施加某種嚴(yán)格責(zé)任，但主要在于對(duì)受害人提供補(bǔ)償。而并不在于通過(guò)保險(xiǎn)制度而使損失由社會(huì)承擔(dān)。所以，過(guò)失推定并不需要以保險(xiǎn)制度為基礎(chǔ)。
再次，無(wú)過(guò)失責(zé)任完全不考慮雙方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)，一旦被告的行為和物件致他人損害，就應(yīng)確定被告的責(zé)任，所以它是純粹的客觀歸責(zé)。而過(guò)錯(cuò)推定承認(rèn)被告具有舉證反駁的機(jī)會(huì)和效力，在存在不可抗力等意外致?lián)p原因時(shí)，他也有機(jī)會(huì)免責(zé)，所以它并不是純粹的客觀歸責(zé)。通過(guò)此種方式，既可以對(duì)受害人提供及時(shí)的補(bǔ)救，又可以努力避免不適當(dāng)?shù)亟o加害人強(qiáng)加責(zé)任的傾向。
最后，無(wú)過(guò)失責(zé)任常常不考慮當(dāng)事人有無(wú)過(guò)錯(cuò)的舉證，法官也無(wú)需根據(jù)具體案情對(duì)此問(wèn)題作出判定，故此種責(zé)任“缺乏彈性和適應(yīng)性?！?span style="">[22]但過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任給予了法官在認(rèn)定被告舉證反駁的效力、對(duì)有效免責(zé)事由的確認(rèn)等方面，具有一定的自由裁量權(quán)，因此能充分發(fā)揮法官的司法創(chuàng)造性，使法官能夠把法律的原則規(guī)定與案件的具體需要結(jié)合起來(lái)，使法律規(guī)定更能適合于社會(huì)不斷變化和發(fā)展的需要。
我們說(shuō)過(guò)錯(cuò)推定給予了被告證明免責(zé)事由存在的機(jī)會(huì)，但并不是說(shuō)，凡是法律規(guī)定了被告可以證明免責(zé)事由的情況，均屬于過(guò)錯(cuò)推定。換言之，也并不是說(shuō)，無(wú)過(guò)失責(zé)任不存在著任何抗辯事由。我們認(rèn)為，無(wú)過(guò)失責(zé)任雖不考慮過(guò)錯(cuò)，但要以因果關(guān)系的存在為前提，同時(shí)以因果關(guān)系為歸責(zé)的基本要件。倘若損害并非由被告的行為及其物件所致，那么，被告無(wú)需對(duì)此種損害負(fù)責(zé)。從這個(gè)意義上說(shuō)，無(wú)過(guò)失責(zé)任并未完全脫離為自己行為之責(zé)任的侵權(quán)法原則。既然無(wú)過(guò)失責(zé)任以因果關(guān)系的存在為前提和基本要件，則因果關(guān)系不存在就成為無(wú)過(guò)失責(zé)任中被告的抗辯事由，進(jìn)一步說(shuō)，被告若證明損害純粹是由受害人的故意行為和第三人的行為所致，則不能認(rèn)為被告的行為與損害之間存在著因果關(guān)系，故被告亦不能對(duì)損害結(jié)果負(fù)無(wú)過(guò)失責(zé)任。
關(guān)于不可抗力是否可以作為無(wú)過(guò)失責(zé)任的免責(zé)事由，值得探討。我國(guó)《民法通則》第107條規(guī)定；“因不可抗力不能履行合同或者造成他人傷害的：不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。”此處“另有規(guī)定”具體指的是何種情況，法律未作說(shuō)明，而在民法通則第123條關(guān)于高腰危險(xiǎn)責(zé)任規(guī)定中，并未把不可抗力作為免責(zé)要件規(guī)定下來(lái)。那么第107條中提及的“另有規(guī)定”是否指第123條關(guān)于高度危險(xiǎn)活動(dòng)的責(zé)任，則在學(xué)術(shù)界有不同看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)把不可抗力作為高度危險(xiǎn)活動(dòng)責(zé)任的免責(zé)事由，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)作為免責(zé)事由。我們認(rèn)為，如果某些高度危險(xiǎn)活動(dòng)責(zé)任屬于無(wú)過(guò)失責(zé)任，那么，就不應(yīng)以不可抗力作為免責(zé)事由。無(wú)過(guò)失責(zé)任的基本思想是對(duì)無(wú)辜的受害人所受的損害進(jìn)行合理分配，不可抗力雖可表明被告沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但損害在事實(shí)上又確與被告的行為和物件有關(guān)，若完全免除被告的責(zé)任，將使無(wú)辜的受害人得不到任何補(bǔ)償，從而不能達(dá)到對(duì)損害進(jìn)行合理分配的無(wú)過(guò)失責(zé)任的目的。且考慮到被告既然已經(jīng)設(shè)有保險(xiǎn)，因此由被告承擔(dān)損害將比由受害人自己完全承擔(dān)損失更為合理。
從以上分析可見(jiàn)，過(guò)錯(cuò)推定和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的最基本的區(qū)別在于，是否考慮過(guò)失因素。具體來(lái)說(shuō)，體現(xiàn)在兩方面：（1）受害人的過(guò)失。我國(guó)許多關(guān)于特殊過(guò)錯(cuò)推定的法律條文規(guī)定了受害人的過(guò)失可以作為免責(zé)事由，一旦把受害人的過(guò)失作為抗辯事由，則很難說(shuō)這種責(zé)任是無(wú)過(guò)失責(zé)任。因?yàn)樵跓o(wú)過(guò)失責(zé)任中，受害人的過(guò)失根本不能作為抗辯事由，只有在受害人故意的情況下，才能免除被告的責(zé)任。為什么考慮受害人的過(guò)失不能被稱為無(wú)過(guò)失責(zé)任？因?yàn)槌姓J(rèn)受害人的過(guò)失可以作為表明加害人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)或過(guò)錯(cuò)程度輕微的抗辯，則完全體現(xiàn)了過(guò)失責(zé)任的要求。受害人若為重大過(guò)失，則因此種過(guò)失足以表明被告沒(méi)有過(guò)錯(cuò)而使其免責(zé)。受害人若為一般過(guò)失，而被告能證明損害完全是由受害人一般過(guò)失行為引起，而受害人卻不能證明被告人有過(guò)錯(cuò)，則受害人的一般過(guò)失有可能導(dǎo)致被告免費(fèi)和責(zé)任減輕。所以，在受害人的過(guò)失將影響責(zé)任的免除或減少的情況下，此種責(zé)任不能被稱為無(wú)過(guò)失責(zé)任。（2）不可抗力。在損害完全是由不可抗力造成的情況下，敢告是沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的。所以，以考慮過(guò)錯(cuò)為責(zé)任要件的過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，應(yīng)以不可抗力作為免責(zé)事由，而無(wú)過(guò)失責(zé)任則不宜以不可抗力作為免責(zé)事由，其理由已如前所述。是否考慮不可抗力因素，也是過(guò)錯(cuò)推定與無(wú)過(guò)失責(zé)任的區(qū)別。
過(guò)失推定責(zé)任和無(wú)過(guò)失責(zé)任相比較，各有特點(diǎn)。無(wú)過(guò)失責(zé)任也是適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的變化的需要產(chǎn)生的。此種責(zé)任是保險(xiǎn)特別是責(zé)任保險(xiǎn)制度發(fā)展的必然結(jié)果。它在對(duì)受害人提供損害賠償方面，具有及時(shí)性、確定性等方面的特點(diǎn)，因此，無(wú)過(guò)失責(zé)任作為責(zé)任形式的存在也是合理的。從今后的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，過(guò)失推定責(zé)任雖具有旺盛的生命力，但顯然不可完全取代無(wú)過(guò)失責(zé)任。
四、過(guò)錯(cuò)推定與因果關(guān)系的推定
過(guò)錯(cuò)推定以因果關(guān)系的存在為前提，可見(jiàn)，并不是在任何情況下都適用過(guò)錯(cuò)推定。從西方國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，通常在損害行為和損害事實(shí)之間的因果聯(lián)系較為確定的情況下，則可以適用過(guò)錯(cuò)推定。普通法的“事實(shí)本身證明”的原則主要適用于原告的損害明顯是由于被告的過(guò)失行為所造成的情況。正如法官歐利（GrleC、J）在司可達(dá)一案中所指出的，“如果當(dāng)時(shí)的情形，是由被告或其仆人的管理之下，如果被告或其仆人加以相當(dāng)注意，這種不幸的事實(shí)就不會(huì)發(fā)生，則在此情況下，除被告予以解釋之外，事實(shí)成為原告的損害是由被告欠缺在意所致的合理證據(jù)?！痹诜▏?guó)法中，也將“事實(shí)本身證明”的原則開(kāi)始適用于因果關(guān)系較為確定的情況。如法國(guó)學(xué)者卡塔拉所指出的，加害行為的確定性是“事實(shí)本身證明”原則得以適用的條件，“損害本身越確定，則過(guò)錯(cuò)的推定程度越高，同時(shí)，對(duì)于被告來(lái)說(shuō)，他要舉出反證，證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)則越困難，從而使他距離責(zé)任越近”。[23]這就表明，因’果關(guān)系的確定性是過(guò)錯(cuò)推定得以適用的重要條件。
因果關(guān)系的確定性是過(guò)錯(cuò)推定的基礎(chǔ)，一方面，過(guò)錯(cuò)本身是確定責(zé)任的最終基礎(chǔ)，而因果關(guān)系是確定責(zé)任的第一步和先決條件，沒(méi)有一定的因果關(guān)系存在，不能確定加害人或被告，則過(guò)錯(cuò)的推定也就失去了基礎(chǔ)。另一方面，因果關(guān)系的確定性表明損害的發(fā)生，沒(méi)有介入外來(lái)的、偶然的影響，而極有可能是由加害人的故意和過(guò)失的行為造成的。當(dāng)然，這并不排斥加害人可以就不可抗力，意外事故、受害人和第三人的過(guò)失舉證。但既然因果關(guān)系是確定的，則事故原因控制人或行為人存在著過(guò)失的可能性是很大的，從而可以推定其有過(guò)錯(cuò)。進(jìn)一步說(shuō)，如果損害后果和行為人的行為之間從表面上看沒(méi)有介入外來(lái)的、偶然的因素，若損害行為和最終損害后果之間在時(shí)間上間隔較短，則過(guò)錯(cuò)的推定比較容易。反之，則意味著損害的后果的發(fā)生極有可能是由不可抗力和意外事故等原因所致，適用過(guò)錯(cuò)推定就相對(duì)困難。當(dāng)然，這并不是說(shuō)，因果關(guān)系的確定性可代替過(guò)錯(cuò)推定。即使在因果關(guān)系是十分確定的情況下，被告亦可通過(guò)反證證明他沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。
因果關(guān)系在一些情況下是確定的，但在許多情況下，則可能是不確定的，因果關(guān)系本身需要通過(guò)推定的方式解決。尤其在過(guò)錯(cuò)的推定中，因果關(guān)系和過(guò)錯(cuò)問(wèn)題，常常具有十分密切的聯(lián)系，在既定的損害事實(shí)的基礎(chǔ)上，查找損害發(fā)生的真正原因，既涉及到因果關(guān)系問(wèn)題，也涉及到過(guò)錯(cuò)問(wèn)題。在許多情況下，受害人可能確切地知道其損害與被告的行為及其物件有關(guān)，但是否介入外來(lái)的行為和他人的過(guò)錯(cuò)，則很難知悉并難以舉證。例如，某種機(jī)電產(chǎn)品的內(nèi)在缺陷致消費(fèi)者損害，消費(fèi)者只能知道生產(chǎn)該機(jī)電產(chǎn)品的廠家，而并不知道該機(jī)電產(chǎn)品中哪一個(gè)零件的缺陷引起的損害，也不可能知道該零件由何人制造。這樣，被告就此種事實(shí)的舉證，既可能否定其行為與損害的結(jié)果之間的因果關(guān)系的存在，又有可能否定對(duì)其過(guò)錯(cuò)的推定。
在以下兩種情況下，可以認(rèn)為被告的行為與損害的結(jié)果之間無(wú)因果關(guān)系存在：（1）受害人故意：造成自身的損害，例如受害人盜用高壓電線路的電l時(shí)，因不慎而觸電死亡。此種情況表明損害完全是由受害人自身的行為造成的，高壓電線路的所有人和管理人當(dāng)然不負(fù)責(zé)任。即使在無(wú)過(guò)失責(zé)任條件下，受害人故意引起自身的損害，被告亦不負(fù)賠償責(zé)任。倘若使故意致自身?yè)p害的人有權(quán)獲得賠償，將根本違背法律和道德的基本要求，并將徹底否定整個(gè)侵權(quán)責(zé)任制度。因此，若事實(shí)已經(jīng)表明損害是由受害人的故意行為所致，則根本不能適用過(guò)錯(cuò)推定。[24]（2）第三人的行為造成損害。如某人開(kāi)車撞毀他人設(shè)在路邊的貨攤，是因?yàn)楸苊馀c一輛違反交通規(guī)則而行駛的汽車相撞所造成的，損害的結(jié)果實(shí)際上是由第三人的行為所致。此種情況表明被告的行為與損害結(jié)果無(wú)因果關(guān)系，故不可適用過(guò)錯(cuò)推定。但是，如果損害不完全是由受害人和第三人的行為所致，則不排斥適用過(guò)錯(cuò)推定。例如，受害人自甘冒險(xiǎn)造成損害，加害人有可能預(yù)見(jiàn)到損害發(fā)生的后果而有意促成此種后果發(fā)生，損害表面上是由第三人行為所致，但可能是加害人利用了第三人的行為造成了損害，等等。在此情況下，損害的發(fā)生已經(jīng)表明，被告的行為可能與損害的結(jié)果有關(guān)系，同時(shí)，被告對(duì)損害的發(fā)生可能有過(guò)錯(cuò)，因此，可以通過(guò)過(guò)錯(cuò)推定方法，由被告對(duì)因果關(guān)系和過(guò)錯(cuò)問(wèn)題進(jìn)行反證。
在許多情況下，損害并非由受害人和第三人行為所致，但是，是否完全由被告所致，則難以確定。受害人只能證明損害與被告的行為有關(guān)，而不能確定被告的行為與損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系，此時(shí)，在法律上常常采取因果關(guān)系的推定辦法。此種情況最典型的表現(xiàn)在共同危險(xiǎn)行為中。數(shù)人共同實(shí)施危險(xiǎn)行為，受害人確知損害為數(shù)人中的一人所為，但不知損害究竟由何人所致，在此情況下，各國(guó)法律大都采取因果關(guān)系推定辦法，即推定數(shù)人的行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，此種推定即是因果關(guān)系的推定，又是過(guò)錯(cuò)的推定。因?yàn)橥贫〝?shù)人的行為與損害結(jié)果有因果關(guān)系，實(shí)際上也就是推定了他們對(duì)損害的結(jié)果都具有共同過(guò)錯(cuò)。但此種推定仍然可以被被告的反證所推倒，即數(shù)人中的一人，若證明損害的發(fā)生確由數(shù)人中的某人所為，可以被免除責(zé)任。
隨著社會(huì)的發(fā)展，因果關(guān)系的推定所適用的范圍日益廣泛。一方面，由于科技的發(fā)展，新設(shè)備和新產(chǎn)品相繼問(wèn)世，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)日趨復(fù)雜，許多損害影響范圍廣泛，致?lián)p的原因并不是通過(guò)一般的常識(shí)就能夠判斷的，而需要有高度的科學(xué)知識(shí)才能判斷。正如日本法院在一個(gè)環(huán)境污染的判例中所指出的；“由于排放化學(xué)物質(zhì)引起多數(shù)居民疾病的化學(xué)公害案件等所發(fā)生的爭(zhēng)議，涉及到需要具有高度自然科學(xué)方面的知識(shí)。因此，要求被害者對(duì)因果關(guān)系的環(huán)節(jié)一個(gè)一個(gè)地加以科學(xué)性的說(shuō)明，它不等于完全封閉了以民事審判方式救濟(jì)被害人的途徑”。[25]另一方面，由于加害人常?？刂屏酥?lián)p原因，而受害人對(duì)此種原因，又常常處于無(wú)證據(jù)狀態(tài)。例如，電冰箱發(fā)出的噪音是由何種原因造成的，多少分貝對(duì)身體有害，受害人難以知曉，因而一些國(guó)家在環(huán)境污染、產(chǎn)品致人損害、高度危險(xiǎn)活動(dòng)致人損害等案件中，采取了因果關(guān)系的推定辦法。例如，日本1970年12月16日頒布的《關(guān)于危害人體健康的公害犯罪制裁法》第5條規(guī)定：“如果某人由于工廠或企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)排出了有害于人體健康的物質(zhì)，致使公眾的生命和健康受到嚴(yán)重的危害，并且認(rèn)為在發(fā)生嚴(yán)重危害的地域內(nèi)正在發(fā)生由于該種物質(zhì)的排放所造成的對(duì)公眾生命和健康的嚴(yán)重危害，此時(shí)便可推定此種危害純系該排放者所排放的那種有害物質(zhì)所致?！?/span>
因果關(guān)系的推定和過(guò)錯(cuò)的推定之間有精密切的聯(lián)系，適用因果關(guān)系推定的前提是，已排除了損害純由受害人和第三人的行為所致、受害人和第三人對(duì)損害的發(fā)生具有故意和重大過(guò)失的可能。在推定過(guò)程中，若被告通過(guò)反證證明，損害的發(fā)生與其行為無(wú)關(guān)，則既是對(duì)因果關(guān)系存在的否定，也是對(duì)過(guò)錯(cuò)存在的否定。有時(shí)候，因果關(guān)系推定以后，無(wú)需進(jìn)一步確定過(guò)錯(cuò)問(wèn)題，這可能是因?yàn)樵婺軌虿⒁丫捅桓娴倪^(guò)錯(cuò)問(wèn)題作出了舉證，但原告不能就被告的行為與損害結(jié)果之間具有直接的因果關(guān)系問(wèn)題舉證。例如第三人行為致原告損害，原告能夠證明被告應(yīng)對(duì)第三人的行為的負(fù)責(zé)（如證明被告與第三人之間具有某種特殊關(guān)系等），此時(shí)，若能證明被告對(duì)第蘭人致人損害的行為具有過(guò)錯(cuò)，則在推定被告的行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系以后就無(wú)需再進(jìn)一步確定過(guò)錯(cuò)問(wèn)題。但是，在一般情況下，因果關(guān)系的推定和過(guò)錯(cuò)的推定仍然是可以分開(kāi)的。由于在特殊過(guò)錯(cuò)推定或嚴(yán)格責(zé)任中，因果關(guān)系并非為歸貴的唯一要件，只有過(guò)錯(cuò)才是歸責(zé)的最終要件，因此，如果在推定因果關(guān)系以后，尚不能確定被告是否有過(guò)錯(cuò)，還需要進(jìn)一步確定過(guò)錯(cuò)問(wèn)題。例如，推定損害是由被告的物件所致，但被告仍可以舉證證明被告的物件致原告的損害是由不可抗力因素引起的，再如在推定原告的損害系由被告的產(chǎn)品造成的，但被告舉證證明損害純粹是由受害人不按使用方式使用造成的，從而表明其沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。當(dāng)然，在特殊過(guò)錯(cuò)推定中，一旦因果關(guān)系確定以后，被告要舉證證明其沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的抗辯事由是受到嚴(yán)格限定的，從而使被告很難證明其沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。
五、總結(jié)
過(guò)錯(cuò)是民事責(zé)任的核心問(wèn)題。隨著當(dāng)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在許多領(lǐng)域提出了侵權(quán)民事責(zé)任的客觀化的要求，傳統(tǒng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則遇到了新的挑戰(zhàn)。因此，如何以一種合理的歸責(zé)方式和責(zé)任形式，既妥善地解決受害人的法律救濟(jì)問(wèn)題，又保持侵權(quán)民事責(zé)任的教育、制裁和預(yù)防作用，是當(dāng)代民法急需解決的重大課題。
過(guò)錯(cuò)推定的發(fā)展是當(dāng)代侵權(quán)發(fā)展的標(biāo)志之一。作為一種法律技巧，過(guò)錯(cuò)推定已普遍為世界各國(guó)民法所采納。由于過(guò)錯(cuò)推定主要是通過(guò)舉證責(zé)任倒置的方式實(shí)現(xiàn)的，因此，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，過(guò)錯(cuò)推定是民事訴訟法上的訴訟制度，“只是一種證據(jù)法則?！?span style="">[26]此種看法是對(duì)過(guò)錯(cuò)推定的誤解。如果僅為一種證據(jù)法則，那么這只不過(guò)是舉證責(zé)任的移轉(zhuǎn)和承擔(dān)問(wèn)題，即原告將過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)給被告，被告舉證反駁原告的訴訟請(qǐng)求，原告還應(yīng)就被告的反駁作出舉證。這正如英國(guó)學(xué)者諾克斯在《證據(jù)法概論》一書(shū)中所指出的：“責(zé)任移轉(zhuǎn)是指：甲卸去負(fù)擔(dān)，乙又承受另一種負(fù)擔(dān)。但甲決不是將其負(fù)擔(dān)推給乙，乙也不將負(fù)擔(dān)推還給甲。轉(zhuǎn)移的雖然是義務(wù)，然而卻是證明不同事實(shí)的義務(wù)。”[27]事實(shí)上，在過(guò)錯(cuò)推定中，舉證責(zé)任的倒置并不是一種證據(jù)法則的運(yùn)用，而是要給被告強(qiáng)加責(zé)任。尤其是在日益擴(kuò)大適用的特殊的過(guò)錯(cuò)推定中，通過(guò)限定被告舉證證明其沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的抗辯事由，無(wú)疑大大增加了被告免責(zé)的困難，由此也加重了被告的責(zé)任。所以，過(guò)錯(cuò)推定并非單獨(dú)的證據(jù)法則的變化問(wèn)題，而已形成為一種獨(dú)立的責(zé)任形式。
過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任能否成為一項(xiàng)歸責(zé)原則？從過(guò)錯(cuò)推定的形成過(guò)程來(lái)看，其產(chǎn)生旨在于在維護(hù)既定的過(guò)錯(cuò)責(zé)任的原則基礎(chǔ)上，根據(jù)社會(huì)需要而對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的內(nèi)容作出更新，使過(guò)錯(cuò)責(zé)任更能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的新的需要。同時(shí)，過(guò)錯(cuò)推定最終以過(guò)錯(cuò)為歸責(zé)要件，故仍然沒(méi)有與過(guò)錯(cuò)責(zé)任完全分離a然而，在我們看來(lái)，過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任完全可以成為一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則。其根據(jù)在于：第一，從適用范圍上來(lái)看，過(guò)錯(cuò)推定的適用范圍不僅僅限于某一類侵權(quán)行為，事實(shí)上，它可以適用于多種特殊的侵權(quán)行為。我國(guó)民法通則所規(guī)定的各種特殊侵權(quán)行為責(zé)任，大多為過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。由于過(guò)錯(cuò)推定是適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)歸責(zé)客觀化的需要產(chǎn)生的，故其適用范圍正有逐漸擴(kuò)大的趨勢(shì)。第二，過(guò)錯(cuò)推定功能上兼容了傳統(tǒng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任和無(wú)過(guò)失責(zé)任的功能的特點(diǎn)，它事實(shí)上是介于過(guò)錯(cuò)責(zé)任和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任之間的中間責(zé)任，因此具有自身的獨(dú)立存在的價(jià)值。過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任極類似于普通法中的嚴(yán)格責(zé)任，而普通法的嚴(yán)格責(zé)任是獨(dú)立的責(zé)任類型，按照許多普通法學(xué)者的解釋，嚴(yán)格責(zé)任已成為一項(xiàng)歸責(zé)原則。所以，過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任也可以成為一項(xiàng)歸責(zé)原則。第三，過(guò)錯(cuò)推定作為一項(xiàng)歸責(zé)原則，可以使我國(guó)民法規(guī)定的各類特殊侵權(quán)行為責(zé)任系統(tǒng)化，使法院在處理特殊侵權(quán)案件中，依據(jù)法律規(guī)定和過(guò)錯(cuò)推定的一般規(guī)則，正確分配舉證責(zé)任、確定抗辯事由、決定責(zé)任要件，以切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，公平合理地解決糾紛。
【注釋】 [1]1804年的《法國(guó)民法典》第1349條規(guī)定，“推定是法律或?qū)徟袉T依已知的事實(shí)推論未知的事實(shí)所得的結(jié)果?！?/span>
[2]參見(jiàn)：佟柔主編《中國(guó)民法》第570頁(yè)，法律出版社，1990年版。
[3]溫菲爾德和約瑟維茨：《侵權(quán)法》第99—101頁(yè)，倫敦，1984年英文版。
[4][5]參見(jiàn)：（蘇）納雷什金娜主編：《資本主義國(guó)家民商法》（下）第190、191頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989年中文版。
[6]（澳）瑞安：《民法導(dǎo)論》第121—122頁(yè)，PTY有限公司，1962年英文版。
[7]佟柔主編：《中國(guó)民法》第571頁(yè)。
[8]潘華仿等譯：《英國(guó)法和法國(guó)法》第151頁(yè)，政法大學(xué)，1984年。
[9]查士丁尼：《法學(xué)總論》第198頁(yè)，商務(wù)印書(shū)館，1989年版。
[10]《國(guó)際比較法百科全書(shū)·侵權(quán)行為·概述》第35頁(yè)。
[11]王衛(wèi)國(guó)?！哆^(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，第三次勃興》，第44頁(yè)，浙江人民出版社，1987年版。
[12]王衛(wèi)國(guó)：《過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。第三次勃興》第180頁(yè)。
[13]王澤鑒；《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》，第2冊(cè)，第207頁(yè)。
[14]參見(jiàn)Pierre Catala and John Antony Weir，Delict And Totts：Astudy in Parallel，Tolane Law：Rev June，1963，P301。
[15]參見(jiàn)《海洋環(huán)境保護(hù)法》第43條、《水污染防治法》第5條、第41條、第42條，《大氣污染防治法》36條、第7條等。
[16]R．Poundl An Introdnution to the Philosoplvy of Law，1922，P178，179。
[17]菜尼·達(dá)維：《英國(guó)法和法國(guó)法》第151頁(yè)。
[18]劉歧山?！睹穹▎?wèn)題新論》，第300頁(yè)，公安大學(xué)出版社，1990年版。
[19][20]王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第2冊(cè)，第168頁(yè)。
[21]《國(guó)外法學(xué)知識(shí)譯叢·民法》第232頁(yè)。
[22]王衛(wèi)國(guó)；《過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則：第三次勃興》第181、182頁(yè)。
[23]Pierre Catala and John Antonyweirl Delict And Tortsl A Study in Parallel，rulane Law Review，June，1963，P300。
[24]完全由受害人過(guò)失造成損害，這是一個(gè)過(guò)錯(cuò)問(wèn)題而不是因果關(guān)系問(wèn)題，在無(wú)過(guò)失責(zé)任中，受害人的過(guò)失引起損害，不能導(dǎo)致加害人的責(zé)任的免除。
[25]（日）野村好弘：《日本公害法概論》（中文版）第337—338頁(yè)。
[26]瓦萊里·安·彭林頓：《香港的法律》，上海翻譯出版公司，1985年版，第201頁(yè)。
[27]參見(jiàn)王瑩文等譯：《英國(guó)證據(jù)法概述》第89—90頁(yè)。
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