文：陳濤
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悅讀經(jīng)典，為您讀書(shū)。一起來(lái)讀讀米爾建·達(dá)瑪斯卡的《漂移的證據(jù)法》這部經(jīng)典的著作吧！
一、關(guān)于作者
米爾建·達(dá)瑪斯卡，1931年出生于原南斯拉夫一個(gè)傳統(tǒng)的克羅地亞家庭。因?yàn)閼?zhàn)爭(zhēng)的原因，在1971年他不得不離開(kāi)祖國(guó)，輾轉(zhuǎn)移居到美國(guó)。
達(dá)瑪斯卡的人生經(jīng)歷非常豐富，可以說(shuō)是橫跨實(shí)務(wù)界和理論界。他在原南斯拉夫的審判法院和上訴法院擔(dān)任過(guò)書(shū)記員，還擔(dān)任過(guò)克羅地亞議會(huì)刑事司法改革委員會(huì)的主席；他曾在薩格勒布大學(xué)、耶魯大學(xué)等著名大學(xué)任教；此外，他還擔(dān)任過(guò)《美國(guó)比較法雜志》、《國(guó)際刑法學(xué)雜志》等知名期刊的編輯。這種橫跨大陸法系與英美法系的獨(dú)特經(jīng)歷，加上其高超的語(yǔ)言天賦，使得他能夠游刃有余地去深度觀察各國(guó)的法律，看到了許多常人看不到的東西，最終將達(dá)瑪斯卡造就成了一位前無(wú)古人后無(wú)來(lái)者的“比較法絕世奇才”。
2009年，在達(dá)瑪斯卡的退休典禮上，美國(guó)比較法學(xué)會(huì)授予其終身成就獎(jiǎng)。美國(guó)著名法學(xué)家哈羅德·考赫曾說(shuō)：“達(dá)瑪斯卡是一個(gè)永不停歇的攀登者，是法律程序類型學(xué)的國(guó)際象棋大師，是鏈接不同法律文化的知識(shí)橋梁，總之，在一個(gè)全球化不斷推進(jìn)的時(shí)代，達(dá)瑪斯卡理論觀點(diǎn)的重要性將與日俱增?！?/p>
二、關(guān)于本書(shū)
《漂移的證據(jù)法》是達(dá)瑪斯卡于1997年所寫(xiě)的一本證據(jù)法專著，這本小部頭的著作雖然只有薄薄的152頁(yè)，卻是他畢六年之功所完成，一經(jīng)出版便在當(dāng)時(shí)的證據(jù)法學(xué)界引起巨大反響。值得一提的是，這本書(shū)一開(kāi)始只是達(dá)瑪斯卡寫(xiě)的一篇論文，他把這篇文章投給了《耶魯法律雜志》，但悲催的是，學(xué)生編輯連送
外審的機(jī)會(huì)都沒(méi)給就直接把這篇文章給斃掉了。之后，受挫的達(dá)瑪斯卡在友人的建議下將這篇文章進(jìn)行了擴(kuò)充，變成了一本書(shū)，交由耶魯大學(xué)出版社出版。
該書(shū)的結(jié)構(gòu)從整體上看是一個(gè)三段論式的演繹推理：英美法系的證據(jù)制度主要是由三根程序性支柱支撐（法庭的二分式結(jié)構(gòu)、集中型審判、對(duì)抗式訴訟），因?yàn)檫@三根支柱已經(jīng)出現(xiàn)不同程度的崩塌，所以英美法系的證據(jù)制度必將要“漂移”。達(dá)瑪斯卡在論證自己的觀點(diǎn)時(shí)，始終將大陸法系的證據(jù)制度作為參照系，以一種局外人的視角對(duì)英美證據(jù)制度進(jìn)行了精辟的分析。
全書(shū)共分六章：第一章英美證據(jù)法的特征：來(lái)自外界的觀察；第二章原型審判法庭；第三章集中型訴訟程序；第四章對(duì)抗式訴訟制度；第五章制度型轉(zhuǎn)變；第六章證據(jù)法的未來(lái)。
三、核心內(nèi)容
（一）關(guān)于英美證據(jù)法的三大特征
首先，證據(jù)規(guī)則的復(fù)雜性。英美法系證據(jù)規(guī)則的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出大陸法系的證據(jù)規(guī)則數(shù)量，這從《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》繁縟的條文中就可見(jiàn)一斑。此外，英美法系的證據(jù)規(guī)則有序性程度低、技術(shù)性強(qiáng)，與大陸法系相比，它顯得零散化、極少的法典化，而且其事實(shí)認(rèn)定活動(dòng)所規(guī)定的方法與一般社會(huì)實(shí)踐中所采取的事實(shí)調(diào)查方法相差甚遠(yuǎn)。
其次，對(duì)事實(shí)認(rèn)定者所見(jiàn)所聞的證據(jù)材料進(jìn)行預(yù)先篩選，因此，排除規(guī)則被普遍認(rèn)為是英美證據(jù)法的標(biāo)記，其最明顯的表現(xiàn) 就在于以證據(jù)的證明價(jià)值可能被夸大或者會(huì)使裁判者產(chǎn)生偏見(jiàn)為由 而拒絕采納有證明力的證據(jù)材料。
最后，英美法律對(duì)事實(shí)認(rèn)定者的證據(jù)分析活動(dòng)進(jìn)行控制的明顯意圖。通過(guò)復(fù)雜、完善、人性化的證據(jù)規(guī)則對(duì)事實(shí)認(rèn)定者也就是陪審團(tuán)的證據(jù)評(píng)價(jià)活動(dòng)進(jìn)行控制，以避免實(shí)體性錯(cuò)誤。
（二）關(guān)于英美證據(jù)法的三根支柱
第一根支柱是正式審判中法庭的二分式結(jié)構(gòu)，即由陪審團(tuán)負(fù)責(zé)認(rèn)定案件事實(shí)，法官負(fù)責(zé)適用法律。以傳聞規(guī)則為例，達(dá)瑪斯卡認(rèn)為在二元法庭中可以有效地貫徹傳聞規(guī)則的要求，但在一元法庭中就會(huì)舉步維艱。在二元法庭中，如果審判時(shí)出現(xiàn)了不可采的傳聞信息，法官可以及時(shí)地指示陪審團(tuán)排除這些證據(jù)，加上陪審團(tuán)集體評(píng)議的性質(zhì)，使得這些指示可發(fā)揮實(shí)效。但在大陸法系的一元法庭里，法官既是證據(jù)爭(zhēng)議的裁決者又是最終的事實(shí)認(rèn)定者，即便排除了傳聞證據(jù)，但是其影響卻很難從法官的深層意識(shí)中根除。
第二根支柱是集中型訴訟程序，即訴訟傾向于在一級(jí)審判中迅速而集中地完結(jié)，審前程序和上訴程序不甚發(fā)達(dá)。達(dá)瑪斯卡認(rèn)為裁判者只能在有限的時(shí)間里參與審判，其能夠接觸到的信息量必然是有限的，從而要求限制能夠進(jìn)入到事實(shí)審理者視野中的證據(jù)總量。一些證明力微小的證據(jù)、延遲證據(jù)等大多被排除在法庭之外，這樣，證據(jù)在進(jìn)入法庭之前必須進(jìn)行一次過(guò)濾篩選。同時(shí)，因?yàn)榧袑徟?，法庭沒(méi)有足夠的時(shí)間去審查傳聞證據(jù)的真實(shí)性，傳聞證據(jù)的缺陷在集中審判的訴訟中無(wú)法得到有效的彌補(bǔ)，所以使得英美的證據(jù)制度比較偏愛(ài)口頭證據(jù)，排除傳聞證據(jù)。
第三根支柱是對(duì)抗式訴訟程序，即程序活動(dòng)由當(dāng)事人控制而裁判者基本保持被動(dòng)的裁判制度。在事實(shí)認(rèn)定范圍內(nèi)，意味著由訴訟當(dāng)事人及其律師負(fù)責(zé)尋找作為證據(jù)的材料，并決定什么樣的事實(shí)必須提交證明。事實(shí)認(rèn)定者在證明過(guò)程中的被動(dòng)性以及當(dāng)事人與其律師的主動(dòng)性是對(duì)抗制的核心。比如：為防止雙方當(dāng)事人在勝訴動(dòng)機(jī)的驅(qū)使下偽造證據(jù)，需對(duì)證明手段進(jìn)行嚴(yán)格審查；因法官被動(dòng)中立，所以證明責(zé)任制度在英美法系能夠得到更加有效的貫徹；考慮到雙方當(dāng)事人可能會(huì)利用虛假和證明力低下的信息，對(duì)抗制對(duì)質(zhì)量低劣的證據(jù)會(huì)排斥，進(jìn)而催生了大量的證據(jù)規(guī)則迫使當(dāng)事人盡量提供最佳的證據(jù)。
（三）關(guān)于三根支柱不同程度的崩塌
對(duì)于陪審團(tuán)制度，發(fā)源地英國(guó)已經(jīng)在民事審判中取消了陪審團(tuán)審判制度，即使在刑事訴訟領(lǐng)域，頻繁啟動(dòng)的辯訴交易使陪審團(tuán)審判的數(shù)量急劇下滑。而在那些沒(méi)有通過(guò)辯訴交易結(jié)案的案件當(dāng)中，由法官單獨(dú)裁決的案件也在增長(zhǎng)。由于法官審判不像陪審團(tuán)審判那樣存在事實(shí)與法律任務(wù)的分工，那種認(rèn)為證據(jù)制度在英美法系訴訟程序中可以得到切實(shí)有效執(zhí)行的想法，只是一個(gè)美好的期望。
集中型訴訟程序所強(qiáng)調(diào)的審判中心主義模式也在受到侵害。大量的案件在進(jìn)入正式審判之前就已經(jīng)在審前階段被消化掉了；即使是那些進(jìn)入審判階段的案件，在訴訟開(kāi)始與審判之間也插入了一個(gè)重要的步驟即證據(jù)開(kāi)示，這使得當(dāng)事人在審判之前就能夠?qū)?duì)方的證據(jù)有所知悉，所以在集中型訴訟程序中由于時(shí)間緊張所導(dǎo)致的對(duì)傳聞證人的擔(dān)憂現(xiàn)在已經(jīng)減弱，因?yàn)楫?dāng)事人在審前有足夠的時(shí)間對(duì)傳聞證人進(jìn)行深入地調(diào)查，于是產(chǎn)生了大量的傳聞例外規(guī)則。正如達(dá)瑪斯卡所言：“以庭審為中心的模式已轉(zhuǎn)化為以審前為中心的模式，審前程序較之過(guò)去具有了百倍重要的意義”。
對(duì)抗式訴訟制度也經(jīng)受著嚴(yán)峻的考驗(yàn)。伴隨著積極行動(dòng)主義政府的興起，法官在審判中的被動(dòng)地位發(fā)生了轉(zhuǎn)變，以往那種“泥塑菩薩”的靜默形象已經(jīng)漸行漸遠(yuǎn)，法官頻繁地介入案件事實(shí)和證據(jù)材料的調(diào)查，特別是當(dāng)案件涉及到“公益”和“公共福祉”時(shí)，法官主動(dòng)介入的意愿更高，“沉默的法官，爭(zhēng)斗的當(dāng)事人”，這種格局正在悄然地發(fā)生改變。
（四）關(guān)于英美證據(jù)法的未來(lái)
在該書(shū)的末尾，達(dá)瑪斯卡引用詩(shī)人馬修的話表達(dá)了自己對(duì)英美證據(jù)法發(fā)展走向的悲觀態(tài)度，認(rèn)為證據(jù)法“徘徊在兩個(gè)世界之間，一個(gè)已經(jīng)死亡，另一個(gè)無(wú)力誕生。”這句經(jīng)典的詩(shī)句折射出達(dá)瑪斯卡對(duì)英美證據(jù)法世界崩潰的擔(dān)憂和對(duì)其未來(lái)走向的彷徨。但是，他也說(shuō)到：“普通法證據(jù)法正在崩塌的支柱，最有可能經(jīng)本國(guó)泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修復(fù)或取代”，這表明他認(rèn)為英美法系證
據(jù)法以后的發(fā)展方向乃是自我修復(fù)，而不是從大陸法系證據(jù)法中去尋找資源，畢竟英美法系國(guó)家與大陸法系國(guó)家的制度基礎(chǔ)和政治傳統(tǒng)不同。
金句
1. 制度性環(huán)境的三個(gè)特征將是我關(guān)注的要點(diǎn)：審判法院的特殊結(jié)構(gòu)、訴訟程序的集中、訴訟當(dāng)事人及其律師在法律程序中的顯著作用。以這三個(gè)制度性因素為基礎(chǔ)的論點(diǎn)組合在一起，為英美法系的事實(shí)認(rèn)定模式提供的正當(dāng)性理由變得如此重要，因此每個(gè)因素都可以視為一個(gè)支柱。
——摘自導(dǎo)論第5頁(yè)
2. 伴隨著陪審團(tuán)審判的邊緣化、審判中心論的放棄以及對(duì)抗制在一定程度上的衰退，曾為普通法的證據(jù)法特征提供了強(qiáng)大而又有爭(zhēng)議之理論基礎(chǔ)的該制度背景也好像已經(jīng)衰敗。因此，與英美事實(shí)認(rèn)定模式廣泛聯(lián)系的規(guī)則和慣例如今往往也喪失了其令人信服的理論基礎(chǔ)。失去了理論基礎(chǔ)和充分的根據(jù)，它們面臨的危險(xiǎn)是，漸變成過(guò)時(shí)的古式擺設(shè)和被禁閉在司法城堡地牢里的知識(shí)珍本。
——摘自第五章《制度性轉(zhuǎn)變》第199頁(yè)
3. 站在20世紀(jì)末思考證據(jù)法的未來(lái)，很大程度上就是要探討正在演進(jìn)的事實(shí)認(rèn)定科學(xué)化的問(wèn)題。在審視大陸法系最新的證據(jù)法以尋找靈感時(shí)，英美法的律師常?？梢园l(fā)現(xiàn)具有普通法淵源之觀念的修正版。這提醒他們，必須返回到他們自己的法律文化中，在那里才能尋找到他們正在衰敗之制度的疾患治療法。
——摘自第六章《證據(jù)法的未來(lái)》第200頁(yè)
4.即便大陸法系的事實(shí)認(rèn)定法與其在普通法中對(duì)應(yīng)的認(rèn)定方法相比更接近于理性和中立的調(diào)查,但它們?nèi)匀磺度肓藲v史、認(rèn)識(shí)和政治上的假設(shè)，而這些假設(shè)并不能輕易地與證據(jù)的科學(xué)化協(xié)調(diào)一致。
——摘自第六章《證據(jù)法的未來(lái)》第210頁(yè)
5.普通法證據(jù)法正在崩塌的支柱，最有可能經(jīng)由本國(guó)泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修復(fù)或取代。新建筑物將要呈現(xiàn)的面貌當(dāng)然是不可預(yù)測(cè)的，只要我們——徘徊在兩個(gè)世界之間，一個(gè)已經(jīng)滅亡，另一個(gè)無(wú)力誕生。
——摘自第六章《證據(jù)法的未來(lái)》第211頁(yè)
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