作者：王稷象 來源：法律博客
行政執(zhí)法過程中獲得的證據(jù)能否在刑事訴訟中使用？2012年修正的刑事訴訟法（第52條第2款）對此有了明確的規(guī)定。在此之前，理論界與實(shí)務(wù)界對此問題認(rèn)識存在爭執(zhí)，通常認(rèn)為，行政執(zhí)法獲得的證據(jù)不能直接在刑事訴訟中使用，行政執(zhí)法獲得的證據(jù)需要經(jīng)過“轉(zhuǎn)化”才能在刑事訴訟中使用。
行政執(zhí)法過程中獲得的證據(jù)為何不能在刑事訴訟中使用？顧永忠教授歸納總結(jié)的理由（*）比較具有代表性，認(rèn)為“（行政執(zhí)法與刑事司法）兩類活動的性質(zhì)不同，各自證據(jù)制度的內(nèi)容及法治化程度也不同。從整體上看，由于以下原因，行政執(zhí)法證據(jù)制度的法治化程度比較低：1．行政執(zhí)法活動更注重效率；2．行政處罰對于公民人身權(quán)利的影響非常有限；行政處罰并非最終處理決定，當(dāng)事人不服還有救濟(jì)手段，可以依法提出復(fù)議直至提起行政訴訟”。
由于行政執(zhí)法活動法治化水平低，因此行政執(zhí)法獲得的證據(jù)，不能直接在刑事訴訟中使用，需要“轉(zhuǎn)換”后才能在刑事訴訟中使用，這種解釋有說服力嗎？我看未必，舉出一種實(shí)踐情形就能反駁。我國的刑事訴法還存在“自訴”的類型，自然人作為自訴人，其在訴訟前或者訴訟過程中搜集的證據(jù)，必然要在刑事訴訟中使用。與行政執(zhí)法活動相比，作為非行政權(quán)利主體的自然人，自訴人搜集證據(jù)的法治化程度肯定還要低。自訴人搜集的證據(jù)能在刑事訴訟中使用，行政執(zhí)法活動中搜集的證據(jù)卻不能在刑事訴訟中使用，這于理就不通了。從理論上來講，對于法治化水平的高低，行政執(zhí)法環(huán)節(jié)與刑事司法環(huán)節(jié)，到底何者高何者低，我們也不可以泛泛而言。到底依據(jù)哪種標(biāo)準(zhǔn)可以判定行政執(zhí)法的法治化水平就低于刑事司法呢？
“刑事犯罪嫌疑人地位”形成是關(guān)鍵
行政執(zhí)法與刑事司法之間，尤其是行政執(zhí)法與刑事偵查之間，存在著較為根本的差異。相較于行政執(zhí)法而言，刑事偵查乃至刑事訴訟環(huán)節(jié)，對刑事訴訟對象的權(quán)益保護(hù)程度更高些，涉及到對嫌疑人或被告的干預(yù)處分或強(qiáng)制措施時(shí)，“法官保留”原則就會適用，或者就會有辯護(hù)律師的參與。但無論是第三方的法官參與，還是作為受托人的辯護(hù)律師參與，都存在一個(gè)前提條件，那就是要求“刑事犯罪嫌疑人地位”已經(jīng)形成。只有“刑事犯罪嫌疑人地位”已經(jīng)形成了，嫌疑對象才能獲得辯護(hù)律師的幫助，或者由法官對干預(yù)處分或強(qiáng)制措施的實(shí)施做出決定。如果“刑事犯罪嫌疑人地位”尚沒有形成，刑事偵查對象就不能享受到辯護(hù)或法官介入的權(quán)利。在刑事犯罪嫌疑人地位形成之前，偵控人員開展的各種刑事偵查活動，與普通的行政執(zhí)法活動沒有區(qū)別，這兩者之間不存在任何性質(zhì)上的差異，法治化水平也不存在誰高誰低的問題。殺人的兇手或者致人傷殘的施暴者，在警方被鎖定為犯罪嫌疑人之前，無論是派出所的治安警察（乃至片警），還是公安局刑警大隊(duì)的刑事偵探，都可以對其作為證人進(jìn)行詢問。無論是治安警察執(zhí)法獲得的證人詢問筆錄，還是刑事偵探制作的證人詢問筆錄，都應(yīng)當(dāng)能在刑事訴訟中使用，我們不可以對這兩種證人詢問筆錄進(jìn)行人為的區(qū)分。
一旦“刑事犯罪嫌疑人地位”已經(jīng)形成，那么只能由刑事偵探對嫌疑人進(jìn)行詢問，而且在詢問之前應(yīng)當(dāng)告知嫌疑人其享有的權(quán)利等等。在刑事犯罪嫌疑人地位已經(jīng)形成的情形下，如果繼續(xù)由治安警察進(jìn)行詢問，或者雖然刑事警察詢問但未向嫌疑人履行一定程序義務(wù)的，此時(shí)獲得的詢問筆錄就是非法筆錄，不能在刑事訴訟中使用。因此，行政執(zhí)法獲得的證據(jù)，能否在刑事訴訟中使用，其關(guān)鍵乃在于“行政相對人”的訴訟地位。如果行政執(zhí)法主體內(nèi)心里已經(jīng)確信行政相對人涉嫌構(gòu)成犯罪并將案件移交公安機(jī)關(guān)處理，那么在此時(shí)點(diǎn)之后行政執(zhí)法獲得的證據(jù)，如果涉嫌侵犯了嫌疑人的刑事訴訟權(quán)利，這種證據(jù)就不能在刑事訴訟中使用。
“能使用”不等于“直接作為定案的根據(jù)”
只要行政相對人的訴訟地位沒有發(fā)生改變，行政執(zhí)法獲得的證據(jù)都應(yīng)當(dāng)可以在刑事訴訟中使用。行政執(zhí)法獲得的證據(jù)不能直接在刑事訴訟中使用，這種觀點(diǎn)的產(chǎn)生可能還與下面的不正確認(rèn)識有關(guān)：能當(dāng)作證據(jù)使用就是直接作為定案的根據(jù)。行政執(zhí)法獲得的證據(jù)在刑事訴訟環(huán)節(jié)“能使用”，不等同于“能直接作為定案的根據(jù)”。刑事訴訟過程中偵控方提交了100件證據(jù)，作為定案根據(jù)的可能只有10件證據(jù)。作為證據(jù)使用，并不意味著就一定是定案的根據(jù)。
過去認(rèn)為行政執(zhí)法獲得的證據(jù)不能直接在刑事訴訟中使用，這或許體現(xiàn)了主張者的某種擔(dān)心：行政執(zhí)法獲得的證據(jù)，不是公安機(jī)關(guān)親自獲得的第一手證據(jù)，如果作為證據(jù)使用對被告人定罪量刑，心理上總會感覺不踏實(shí)。這種心理上不踏實(shí)的感覺是準(zhǔn)確的，但要解決這種“不踏實(shí)”，不能通過限制行政執(zhí)法獲得證據(jù)的使用來解決。限制行政執(zhí)法獲得的證據(jù)在刑事訴訟環(huán)節(jié)的使用，是因噎廢食；要求行政執(zhí)法獲得的證據(jù)“轉(zhuǎn)換”后才能在刑事訴訟中使用，是脫褲子放屁。行政執(zhí)法獲得的證據(jù)可以在刑事訴訟中使用，但不一定能作為定案的根據(jù)，要解決好“能使用”與“作為定案的根據(jù)”之間的差距，唯有通過證據(jù)法的規(guī)則與審判規(guī)則來解決，實(shí)施實(shí)質(zhì)的庭審證據(jù)調(diào)查原則與直接、公開、言詞審理的原則。所有的證據(jù)，關(guān)乎犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)，唯有通過嚴(yán)格的證明法則與直接、公開的審理，才能獲得證據(jù)能力；只有獲得了證據(jù)能力的證據(jù)，法官才能自由評價(jià)其證明力。既有證據(jù)能力又有較高證明力的證據(jù)，才能作為定案的根據(jù)。
