【導(dǎo)讀】（亦可參見(jiàn)譯者公號(hào)之介紹：重磅消息｜最高裁大法庭今日出判決，強(qiáng)制猥褻罪不需要內(nèi)心傾向）
1.關(guān)于本案具體案情、第一、二審判決以及最高裁昭和45年（1970年）判例，參見(jiàn)譯者微信公眾號(hào)之前的推送（最高裁大法庭今日展開(kāi)法庭辯論，“傾向犯”或徹底成學(xué)術(shù)史概念）。
2.最高裁大法庭今天的判決明示了對(duì)昭和45年判例進(jìn)行變更，這是繼最高裁判所平成15年（2003年）4月13日大法庭判決（刑集57卷4號(hào)467頁(yè)）明示對(duì)最高裁昭和31年6月26日第三小法庭判決（刑集10卷6號(hào)874頁(yè)）進(jìn)行判例變更之后，時(shí)隔十四年進(jìn)行判例變更。
3.本判例在以下兩個(gè)意義上是當(dāng)之無(wú)愧的“強(qiáng)判例”（強(qiáng)い判例）：第一，本判例由大法庭做出；第二，本判例是由全體十五位法官的一致意見(jiàn)得出，沒(méi)有反對(duì)意見(jiàn)。這樣的判例與小法庭判例以及存在反對(duì)意見(jiàn)的判例相比較而言，安定性更高，可以認(rèn)為反映了日本社會(huì)的通常觀念與實(shí)務(wù)的共識(shí)觀點(diǎn)。
4.譯文中“性被害”，日語(yǔ)原文為“性的な被害”，或許更合適的翻譯是“性（防）侵（刪）害（貼）”，但是為了避免本譯文被刪除，故采用“性被害”這一日語(yǔ)風(fēng)十分強(qiáng)的詞匯。
——姚培培，京都大學(xué)法政理論專攻博士研究生
（上圖左為日本最高裁判所山口厚法官，右為譯者姚培培博士）
主文
駁回本案上告。
判決未確定前拘留天數(shù)中280天算入本刑中。
理由
◇1.就辯護(hù)人松木俊明、園田壽的上告趣意，以及奧村徹的上告趣意中引用最高裁昭和43年（あ）第95號(hào)昭和45年1月29日第一小法庭判決·刑集24卷1號(hào)1頁(yè)（以下稱之為“昭和45年判例”）主張判例違反、法令違反這一點(diǎn)。
（1）第1審判決判示第1之1的犯罪事實(shí)的要旨為“被告人在知道被害人為未滿13歲女子的情況下，對(duì)被害人實(shí)施了使其觸摸被告人陰莖、塞入被害人口中，接觸被害人陰部等猥褻行為”。
第1審判決無(wú)法排斥被告人所提出的不存在刺激興奮并滿足自己性欲的意圖，而是出于金錢目的的辯解，從而認(rèn)為就認(rèn)定被告人具有性意圖這一點(diǎn)上尚有合理懷疑，原審判決對(duì)此予以認(rèn)可，并說(shuō)理認(rèn)為“只要客觀上實(shí)施了侵害被害人性自由的行為，而且行為人對(duì)此有認(rèn)識(shí)的話，就成立強(qiáng)制猥褻罪，行為人性意圖的有無(wú)對(duì)于本罪的成立沒(méi)有影響，在現(xiàn)在時(shí)點(diǎn)上維持昭和45年判例已經(jīng)不妥當(dāng)”，肯定了認(rèn)定上述第1之1的犯罪事實(shí)的第1審判決。
（2）上告趣意主張，原審判決對(duì)于平成29年法律第72號(hào)改正之前的刑法第176條（以下稱之為“刑法第176條”）進(jìn)行了錯(cuò)誤的解釋適用，作出了與認(rèn)為成立強(qiáng)制猥褻罪要求行為人在刺激興奮或者滿足犯人的性欲的性意圖之下實(shí)施的昭和45年判例相反的判斷。以下，就這一點(diǎn)進(jìn)行討論。
（3）就出于拍攝被害人裸體照片進(jìn)行報(bào)復(fù)的目的，通過(guò)脅迫使陷入恐懼心理的被害人處于裸體狀態(tài)并拍攝照片的案件，第1審判決認(rèn)為構(gòu)成平成7年法律第91號(hào)改正之前的刑法第176條前段的強(qiáng)制猥褻罪，原審判決維持了第1審認(rèn)定，而在上告審中，昭和45年判例認(rèn)為“要成立刑法第176條前段所謂的強(qiáng)制猥褻罪，要求其行為是犯人在刺激興奮或者滿足自己性欲的這一性意圖之下實(shí)施，即使是強(qiáng)迫婦女赤身裸體并拍照的行為，如果是專門出于報(bào)復(fù)婦女，或者為了侮辱、虐待的目的的話，能否成立強(qiáng)要罪等犯罪另當(dāng)別論，強(qiáng)制猥褻罪則不成立?！辈⒁浴罢J(rèn)為沒(méi)有刺激興奮或者滿足性欲等的性目的也能成立強(qiáng)制猥褻罪的第1審判決和原審判決，都對(duì)刑法第176條進(jìn)行了錯(cuò)誤的解釋適用”為理由，撤銷了原審判決。
（4）但是，應(yīng)當(dāng)說(shuō)昭和45年判例的上述解釋已經(jīng)難以維持。
A：現(xiàn)行刑法從制定之初到現(xiàn)在，都沒(méi)有在法條文言上就強(qiáng)制猥褻罪的成立要件規(guī)定要求性意圖這一故意以外的行為人的主觀情況的文言，而且就強(qiáng)制猥褻罪而言，從前就有觀點(diǎn)主張行為人自身的性欲是否得到刺激興奮對(duì)于本罪的成立沒(méi)有任何影響。與此相對(duì)，昭和45年判例認(rèn)為就強(qiáng)制猥褻罪的成立需要性意圖，在沒(méi)有性意圖的場(chǎng)合，可以成立強(qiáng)要罪等犯罪。但是，對(duì)于根據(jù)性意圖的有無(wú)，來(lái)區(qū)別成立強(qiáng)制猥褻罪（當(dāng)時(shí)的法定刑為6個(gè)月以上7年以下有期徒刑）還是僅成立法定刑更輕的強(qiáng)要罪（法定刑為3年以下有期徒刑）這一做法的理由，昭和45年判例并沒(méi)有做出明確說(shuō)明。而且，對(duì)于認(rèn)為是強(qiáng)制猥褻罪的加重類型的強(qiáng)奸罪的成立則不需要故意以外的行為人的主觀情況，昭和45年判例就兩者理解之間的整合性也沒(méi)有特別做出說(shuō)明。
本來(lái)，與性被害相關(guān)的犯罪規(guī)定或者對(duì)其解釋，具有如果不立足于社會(huì)的理解的話，就無(wú)法恰當(dāng)決定其處罰對(duì)象的特質(zhì)。遍觀世界各國(guó)，昭和45年（1970年）之后，各國(guó)都根據(jù)社會(huì)實(shí)際情況進(jìn)行了性犯罪的改正，被認(rèn)為對(duì)我國(guó)刑法昭和45年當(dāng)時(shí)的學(xué)說(shuō)提供了影響的德國(guó)也已經(jīng)通過(guò)數(shù)次的法律改正，對(duì)構(gòu)成要件的基本部分進(jìn)行了改變。這種立法動(dòng)向說(shuō)明了有關(guān)性犯罪的規(guī)定反映了各個(gè)時(shí)代各個(gè)國(guó)家中性被害的實(shí)際樣態(tài)以及對(duì)此的社會(huì)意識(shí)的變化。
從這些情況出發(fā)，對(duì)于昭和45年判例，可以理解為其一方面考慮當(dāng)時(shí)社會(huì)的理解，另一方面為了確定強(qiáng)制猥褻罪的處罰范圍，作為該犯罪的成立要件，不管其行為性質(zhì)及內(nèi)容，而一律要求行為在刺激興奮或者滿足犯人性欲這一性意圖之下實(shí)施，但是這種解釋不能看成是不能動(dòng)搖的。
B：《部分改正刑法等的法律》（刑法等の一部を改正する法律）（平成16年法律第156號(hào)）為了與有關(guān)性犯罪的國(guó)民規(guī)范意識(shí)相符合，將強(qiáng)制猥褻罪的法定刑從6個(gè)月以上7年以下有期徒刑提高為6個(gè)月以上10年以下有期徒刑，將強(qiáng)奸罪的法定刑從2年以上有期徒刑提高為3年以上有期徒刑，而且《部分改正刑法的法律》（刑法の一部を改正する法律）（平成29年法律第72號(hào)）鑒于有關(guān)性被害犯罪等的實(shí)際情況，為了能夠結(jié)合案件的實(shí)際形態(tài)進(jìn)行處罰，將部分之前被認(rèn)為是強(qiáng)制猥褻罪的處罰對(duì)象與被認(rèn)為是強(qiáng)奸罪的行為合并起來(lái)，新設(shè)了男女都能成為其行為客體或者主體的強(qiáng)制性交等罪，將其法定刑提高為5年以上有期徒刑，另外還新設(shè)了監(jiān)護(hù)人猥褻罪以及監(jiān)護(hù)人性交罪等罪。這些法律改正也說(shuō)明了有關(guān)性犯罪的規(guī)定反映了各個(gè)時(shí)代各個(gè)國(guó)家中性被害的實(shí)際樣態(tài)以及對(duì)此的社會(huì)意識(shí)變化。
C：立足于上述情況，現(xiàn)在在解釋強(qiáng)制猥褻罪的成立要件之時(shí)，應(yīng)當(dāng)著眼于被害人所受到的性被害有無(wú)及其內(nèi)容、程度，對(duì)于將行為人的性意圖作為本罪的成立要件的昭和45年判例的解釋，不得不說(shuō)更難以找出支持其正當(dāng)性的實(shí)質(zhì)性根據(jù)，對(duì)此解釋已經(jīng)難以維持。
（5）不過(guò)，在應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為刑法第176條中猥褻行為的行為中，既存在像與強(qiáng)奸罪相關(guān)聯(lián)的行為的那樣的行為本身所具有的性的特質(zhì)十分明確，不論實(shí)施該行為之際的具體狀況如何當(dāng)然可以認(rèn)為具有性意味，因此能夠直接評(píng)價(jià)為猥褻行為的行為，也存在行為本身所具有的性的特質(zhì)并不明確，不考慮實(shí)施行為之際的具體狀況就難以評(píng)價(jià)該行為是否性意味的行為。而且，考慮到本條法定刑之重，不能認(rèn)為所有被看成帶有性意味的行為都值得作為該條所說(shuō)的猥褻行為加以處罰。因此，什么樣的行為具有性意味，從而應(yīng)當(dāng)看成值得根據(jù)該條處罰這一問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)作為規(guī)范性評(píng)價(jià)，在考慮該時(shí)代中性被害犯罪的社會(huì)一般性理解的基礎(chǔ)上進(jìn)行客觀判斷。
于是，在進(jìn)行是否屬于刑法第176條中所說(shuō)的猥褻行為判斷之時(shí)，必須在充分考慮行為本身所具有的性的特質(zhì)的有無(wú)及其程度的基礎(chǔ)上，根據(jù)案件事實(shí)的不同，也要綜合考慮實(shí)施該行為之際的具體狀況等諸般情況，對(duì)照社會(huì)通常觀念，就能否說(shuō)該行為具有性意味、其性意味的強(qiáng)度，基于對(duì)應(yīng)于個(gè)別案件的具體事實(shí)關(guān)系進(jìn)行判斷。因此，作為個(gè)別具體情況中的一種，很難否定存在應(yīng)當(dāng)將行為人的目的等的主觀情況作為判斷要素加以考慮的場(chǎng)合。但是，即使是這樣的場(chǎng)合，將故意之外的行為人的性意圖一律作為強(qiáng)制猥褻罪的成立要件并不妥當(dāng)，因此應(yīng)當(dāng)變更昭和45年判例的解釋。（此處下劃線為原判決所加）
（6）與此，就本案而言，第1審判決判示第1之1的行為，由于該行為本身就是行為本身所具有的性的特質(zhì)十分明確的行為，無(wú)需考慮其他情況，就具有強(qiáng)烈的性意味的行為，很明顯在客觀上屬于猥褻行為，因此維持了肯定強(qiáng)制猥褻罪成立的原審判決的結(jié)論是妥當(dāng)?shù)摹?/span>
綜上所述，根據(jù)刑訴法第410條第2款，由于在與本裁判所上述見(jiàn)解相反的限度內(nèi)對(duì)昭和45年判例進(jìn)行變更，維持原審判決是恰當(dāng)?shù)?，主張判例違反的上告趣意就不構(gòu)成撤銷原審判決的理由。另外，像這樣的維持原審判決的做法也并不違反憲法第31條等規(guī)定。
◇2.辯護(hù)人奧村徹的上告趣意中其他的認(rèn)為判例違反的部分，要么是引用了與本案事實(shí)不同的判例，對(duì)本案不適用，要么是引用的判例沒(méi)有做出上告趣意的主張的判斷，欠缺前提，其他部分都是單純的法令違反、量刑不當(dāng)，都不符合刑訴法第405條的上告理由。
因此，根據(jù)刑訴法第414條、第396條、刑法第21條，以全體法官一致意見(jiàn)，做出主文判決。
檢察官平光隆信、中原亮一出席審判
裁判長(zhǎng)裁判官 寺田逸郎
裁判官 岡部喜代子
裁判官 小貫芳信
裁判官 鬼丸かおる
裁判官 木內(nèi)道祥
裁判官 山本庸幸
裁判官 山崎敏充
裁判官 池上政幸
裁判官 大谷直人
裁判官 小池 裕
裁判官 木澤克之
裁判官 菅野博之
裁判官 山口 厚
裁判官 戸倉(cāng)三郎
裁判官 林 景一
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