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【中文摘要】我國(guó)刑法理論通說(shuō)一直以來(lái)主張“互斥論”，認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件之間系對(duì)立、排斥的關(guān)系，彼此界限分明，但互斥論因在事實(shí)不明、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、共犯過(guò)限時(shí)會(huì)導(dǎo)致明顯的處罰漏洞，而早已被國(guó)外主流觀點(diǎn)所拋棄。事實(shí)上，犯罪構(gòu)成要件之間存在廣泛的重合，構(gòu)成要件要素之間也普遍存在規(guī)范性包含關(guān)系。所謂構(gòu)成要件符合性判斷，只需滿足最低限度的要求即可，故而，完全可以將高度（重度）要素事實(shí)評(píng)價(jià)為低度（輕度）要素事實(shí)，例如，可將故意評(píng)價(jià)過(guò)失，故意殺人評(píng)價(jià)為故意傷害，強(qiáng)奸評(píng)價(jià)為強(qiáng)制猥褻，搶劫評(píng)價(jià)為盜竊，盜伐評(píng)價(jià)為濫伐，貪污評(píng)價(jià)為挪用公款，濫用職權(quán)評(píng)價(jià)為玩忽職守，偽造評(píng)價(jià)為變?cè)?，機(jī)密評(píng)價(jià)為秘密，增值稅發(fā)票評(píng)價(jià)為普通發(fā)票，死亡評(píng)價(jià)為重傷，重傷評(píng)價(jià)為輕傷，一級(jí)文物評(píng)價(jià)為二級(jí)文物，活人評(píng)價(jià)為尸體，等等。
【中文關(guān)鍵字】犯罪構(gòu)成要件；重合；競(jìng)合；包容性評(píng)價(jià)
【學(xué)科類別】刑法學(xué)
【寫作時(shí)間】2016年
嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，所謂“競(jìng)合”，應(yīng)僅指想象競(jìng)合，而不包括法條競(jìng)合。因?yàn)橹挥性谙胂蟾?jìng)合的場(chǎng)合，行為才因侵害了數(shù)個(gè)刑法規(guī)范所保護(hù)的法益而競(jìng)相符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件；而在法條競(jìng)合的場(chǎng)合，行為僅侵害了一個(gè)刑法規(guī)范所保護(hù)的法益，實(shí)際上僅符合一個(gè)法條。[1]正因?yàn)榇?，域外刑法學(xué)者才認(rèn)為法條競(jìng)合屬于假性競(jìng)合，系法條單一，只有想象競(jìng)合才屬于真實(shí)競(jìng)合。[2]質(zhì)言之，能從刑法條文上邏輯地看出犯罪構(gòu)成要件之間存在所謂競(jìng)合關(guān)系的，實(shí)際上是指犯罪構(gòu)成要件之間存在重合的部分，如貸款詐騙罪與詐騙罪（大小圓的包容關(guān)系）、使用假幣罪與詐騙罪（交叉圓的交叉關(guān)系），而從刑法條文本身“讀”不出犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系，只是因?yàn)榕既坏陌讣聦?shí)“激活”了法條相互之間關(guān)系的，才是真正意義上的競(jìng)合，如盜竊心臟病人的救心丸而“激活”了盜竊罪與故意殺人罪、以石擊窗傷人使得故意毀壞財(cái)物罪與故意傷害罪“巧遇”。由于理論與實(shí)務(wù)約定俗成地并不嚴(yán)格區(qū)分“重合”與“競(jìng)合”，為便于討論，本文也不嚴(yán)格區(qū)分“重合”與“競(jìng)合”。
原刑法僅在第133條之一第2款、第329條第3款、第149條第2款中，存在類似“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的“從一重處罰”規(guī)定，以及在第233條、第234條、第235條、第266條、第397條中存在，當(dāng)一行為觸犯數(shù)法條（罪名）時(shí)，指引適用法律的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。而剛剛通過(guò)的《刑法修正案（九）》陡增了六處“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，一處“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”，以及一處“又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”之規(guī)定，似乎表明，立法者無(wú)意嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，“無(wú)心”爭(zhēng)論法條競(jìng)合時(shí)的適用原則是特別法優(yōu)先還是重法優(yōu)先，而傾向于認(rèn)為，若行為的主要部分存在重疊，“同時(shí)”構(gòu)成其他犯罪的，則從一重處罰，否則應(yīng)數(shù)罪并罰。
創(chuàng)立界限分明的犯罪構(gòu)成要件，可謂學(xué)者們“豐滿”的理想，但現(xiàn)實(shí)往往很“骨感”.犯罪構(gòu)成要件之間以及構(gòu)成要件要素之間，是互斥、對(duì)立，還是競(jìng)合、重合關(guān)系，無(wú)疑是需要認(rèn)真對(duì)待的問(wèn)題。
一、犯罪構(gòu)成要件之間是互斥還是競(jìng)合
（一）犯罪構(gòu)成要件之間關(guān)系的類型
德國(guó)學(xué)者Klug早在1956年就將犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系分為異質(zhì)關(guān)系、同一關(guān)系、從屬關(guān)系、交錯(cuò)關(guān)系四種類型。異質(zhì)關(guān)系是兩個(gè)互不相干的概念集合。刑法規(guī)定的構(gòu)成要件之間基本上屬于這種關(guān)系。同一關(guān)系是兩個(gè)完全重合的概念集合。除特別刑法、附屬刑法外，倘若不是立法缺陷，犯罪構(gòu)成要件間不應(yīng)該存在這種關(guān)系。從屬關(guān)系是指在兩個(gè)大小不同的集合之間，一個(gè)概念集合完全可以包含另一個(gè)小的集合。交錯(cuò)關(guān)系，則是指兩個(gè)概念集合之間有部分重疊。[3]
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者柯耀程將犯罪間的關(guān)系分為異質(zhì)關(guān)系、交集關(guān)系、內(nèi)含關(guān)系三種。所謂異質(zhì)關(guān)系，是指構(gòu)成要件中作為評(píng)價(jià)客體的行為要素完全不同，彼此間必然屬于異質(zhì)關(guān)系。例如，殺人與竊盜，偽造文書與強(qiáng)奸。所謂交集關(guān)系，是指一個(gè)構(gòu)成要件所含的行為要件的內(nèi)涵，可以在其他構(gòu)成要件行為內(nèi)涵中發(fā)現(xiàn)共同的行為要素；雖然行為型態(tài)有所差異，但是行為要素的單元概念卻具有重疊的情況，此時(shí)構(gòu)成要件彼此間形成交集關(guān)系。刑法中多數(shù)構(gòu)成要件系這種交集關(guān)系。例如，搶奪與竊盜，傷害與強(qiáng)盜。所謂內(nèi)含關(guān)系，是指一個(gè)構(gòu)成要件所規(guī)定的內(nèi)容，必然成為另一個(gè)構(gòu)成要件內(nèi)容的一部分，亦即一構(gòu)成要件系包含在另一構(gòu)成要件之中。內(nèi)含關(guān)系存在三種情形：一是構(gòu)成要件對(duì)于評(píng)價(jià)客體作升層的規(guī)定，例如傷害→重傷害→殺人，低階構(gòu)成要件內(nèi)容必然包含于高階構(gòu)成要件中；二是加重結(jié)果規(guī)定之于基本構(gòu)成要件，例如傷害罪之于傷害致死，遺棄之于遺棄致死；三是非獨(dú)立變體構(gòu)成要件與基本構(gòu)成要件之關(guān)系，例如加重竊盜與普通竊盜，義憤殺人與普通殺人。[4]
大陸學(xué)者張明楷認(rèn)為，刑法規(guī)定的具體犯罪類型之間的關(guān)系主要存在如下情形：（1）排他關(guān)系（或?qū)α㈥P(guān)系、異質(zhì)關(guān)系），即肯定行為成立甲罪，就必然否定行為成立乙罪。例如盜竊與侵占。（2）同一關(guān)系，即符合甲罪構(gòu)成要件的行為，必然同時(shí)符合乙罪的構(gòu)成要件；反之亦然。這種關(guān)系一般不可能存在于同一刑法體系內(nèi)，但可能存在于國(guó)際刑法中。（3）中立關(guān)系，肯定行為成立甲罪時(shí)，既可能肯定也可能否定行為成立乙罪，二者的聯(lián)系取決于案件事實(shí)。例如故意毀壞財(cái)物罪與故意傷害罪，盜竊罪與故意殺人罪。（4）交叉關(guān)系，即甲犯罪類型中的一部分屬于乙犯罪類型，但甲犯罪類型中的另一部分并不屬于乙犯罪類型；反之亦然。例如刑法第130條的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪與第297條的非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會(huì)、游行、示威罪。（5）特別關(guān)系，即肯定行為成立此罪，就必然肯定行為同時(shí)成立彼罪。例如合同詐騙罪與詐騙罪。（6）補(bǔ)充關(guān)系，即為了避免基本法條對(duì)法益保護(hù)的疏漏，有必要補(bǔ)充規(guī)定某些行為成立犯罪。補(bǔ)充法條所規(guī)定的構(gòu)成要件要素，或者少于、低于基本法條的要求，或者存在消極要素的規(guī)定。例如日本刑法第108條對(duì)現(xiàn)住建筑物等放火罪、第109條對(duì)非現(xiàn)住建筑物等放火罪，與第110條對(duì)前兩條規(guī)定以外之物放火罪。又如，我國(guó)刑法第153條規(guī)定針對(duì)特殊物品以外的普通物品的走私罪，與第151、152、347條針對(duì)武器、淫穢物品、毒品等特殊物品的走私罪。[5]
筆者認(rèn)為，首先，同一關(guān)系。除特別刑法外，在一部刑法典中不應(yīng)出現(xiàn)構(gòu)成要件完全重合、同一的罪名，否則屬于立法失誤，故應(yīng)排除同一關(guān)系。
其次，異質(zhì)關(guān)系。中立關(guān)系與異質(zhì)關(guān)系應(yīng)屬于同一類型，承認(rèn)異質(zhì)關(guān)系即可。從構(gòu)成要件看，兩個(gè)罪名不可能發(fā)生交集，完全是因?yàn)榫唧w、偶然的案件事實(shí)，“激活”了二罪之間的關(guān)系。例如，盜竊、故意毀壞財(cái)物與殺人，強(qiáng)奸與盜竊、故意毀壞財(cái)物、偽造公文、證件。雖有觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)生想象競(jìng)合的兩個(gè)罪名之間必然存在某種交集，否則不可能競(jìng)合[6]，但這種看法并不符合實(shí)際。例如，雖然盜竊心臟病人的救心丸會(huì)使盜竊罪與故意殺人罪“巧遇”，但實(shí)在看不出二罪構(gòu)成要件本身有什么“前世的緣分”。有學(xué)者走向另一個(gè)極端，認(rèn)為想象競(jìng)合犯“所涉數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成之間不存在內(nèi)涵上的包含關(guān)系”[7]。從邏輯上看，盜竊槍支罪與盜竊罪、殺害尊親屬罪（臺(tái)灣“刑法”至今仍有規(guī)定）與故意殺人罪，存在包含關(guān)系，但在明知警察挎包中既有錢又有搶而盜竊，通常會(huì)認(rèn)為成立盜竊槍支罪與盜竊罪的想象競(jìng)合犯，[8]看到父親后邊站著別人仍不失時(shí)機(jī)地開槍射殺而一槍打死二人的，也會(huì)認(rèn)為成立殺害尊親屬罪與故意殺人罪的想象競(jìng)合犯。所以，成立想象競(jìng)合犯的兩個(gè)犯罪構(gòu)成要件之間并不需要事先存在特別的關(guān)系。對(duì)于處于異質(zhì)或者中立關(guān)系的罪名，只可能發(fā)生想象競(jìng)合，而不可能形成法條競(jìng)合，因而相互之間也無(wú)所謂區(qū)別與界限。
再次，對(duì)立關(guān)系，即構(gòu)成要件外延之間呈現(xiàn)一個(gè)圓的兩半，非此即彼的關(guān)系，如盜竊與侵占。如后所述，這種關(guān)系的對(duì)立，只是就最終適用結(jié)果而言，為了防止出現(xiàn)處罰漏洞，往往需要將二罪構(gòu)成要件解釋為一種補(bǔ)充關(guān)系。
再其次，包容關(guān)系。如果甲罪構(gòu)成要件的內(nèi)涵完全包含了乙罪構(gòu)成要件的內(nèi)涵，當(dāng)行為符合甲罪構(gòu)成要件時(shí)，必然同時(shí)符合乙罪構(gòu)成要件，則在外延上，乙罪與甲罪呈現(xiàn)大小圓的關(guān)系。[9]這種關(guān)系，也就是學(xué)界所稱的包容、包含、包攝、從屬關(guān)系。例如，我國(guó)刑法中的保險(xiǎn)詐騙罪與詐騙罪，域外刑法中的殺害尊親屬罪與故意殺人罪。需要注意的是，所謂大小圓、全包含，是僅就外延而言；從內(nèi)涵而言，大小圓關(guān)系就會(huì)完全顛倒過(guò)來(lái)，即，內(nèi)涵豐富的法條“逆襲”成為大圓。例如，就外延而言，詐騙罪是大圓，保險(xiǎn)詐騙罪是小圓，若從內(nèi)涵而言，保險(xiǎn)詐騙罪就是大圓，詐騙罪屈居為小圓。筆者傾向于將這種關(guān)系稱作包容關(guān)系。之所以舍棄根據(jù)內(nèi)涵大小所稱的特別關(guān)系而直接根據(jù)邏輯關(guān)系稱為包容關(guān)系，是因?yàn)閷W(xué)界總是將邏輯上的包容關(guān)系與所謂特別法優(yōu)先的法條競(jìng)合適用原則做硬性捆綁。
最后，交叉關(guān)系，即構(gòu)成要件外延間呈現(xiàn)交叉圓的關(guān)系。[10]甲罪構(gòu)成要件是乙罪構(gòu)成要件的一部分，但實(shí)施甲罪并不必然觸犯乙罪，反過(guò)來(lái)也是一樣。這種關(guān)系在刑法中普遍存在。例如招搖撞騙罪與詐騙罪，交通肇事罪與過(guò)失致人重傷罪、過(guò)失致人死亡罪，妨害公務(wù)罪與故意傷害罪，虐待罪與故意傷害罪。筆者將這種外延上呈現(xiàn)交叉關(guān)系的法條關(guān)系從特別關(guān)系中獨(dú)立出來(lái)，也是為了免遭特別法優(yōu)先與重法優(yōu)先之爭(zhēng)的戰(zhàn)火“涂炭”。
綜上，筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法規(guī)定的法條之間的關(guān)系僅表現(xiàn)為異質(zhì)、對(duì)立、包容、交叉四種類型。[11]其中，可能形成法條競(jìng)合的只有包容、交叉關(guān)系。[12]
（二）“互斥論”是否妥當(dāng)？
張明楷教授曾在《中國(guó)法學(xué)》上撰文指出：“刑法理論為區(qū)分此罪與彼罪的界限所提出的觀點(diǎn)往往缺乏法律根據(jù)，曲解構(gòu)成要件，沒有現(xiàn)實(shí)意義，增加認(rèn)定難度?！蔽覀儜?yīng)“不必討論犯罪之間的界限，正確解釋各種犯罪的構(gòu)成要件，對(duì)案件事實(shí)由重罪到輕罪作出判斷（有時(shí)也可能由輕罪到重罪作出判斷）；并善于運(yùn)用想象競(jìng)合犯的原理，準(zhǔn)確適用刑法條文?！盵13]這種不必嚴(yán)格界分此罪與彼罪、認(rèn)為犯罪之間存在廣泛競(jìng)合的觀點(diǎn)，的確讓人十分沮喪。因?yàn)閲?guó)內(nèi)刑法教科書的分則部分幾乎三分之一的篇幅，都是在濃墨重彩、不厭其煩地從主體、主觀方面、客體、客觀方面討論所謂此罪與彼罪的區(qū)別，這罪與那罪之間的界限。若不談犯罪之間的區(qū)別與界限，恐怕很多人都不知道該如何撰寫刑法分則教科書了！
我國(guó)刑法理論通說(shuō)雖未明確主張犯罪之間是一種互相排斥的關(guān)系（以下稱“互斥論”），但從大談特談犯罪之間所謂區(qū)別與界限的現(xiàn)狀來(lái)看，顯然是持“互斥論”立場(chǎng)。事實(shí)上，近年來(lái)也有為數(shù)不少的學(xué)者旗幟鮮明地主張“互斥論”。[14]“互斥論”者都是懷揣“理想”的：如果犯罪構(gòu)成要件之間均為互相排斥的關(guān)系，就不存在法條競(jìng)合，自然也不必爭(zhēng)論法條競(jìng)合時(shí)是特別法優(yōu)先還是重法優(yōu)先?！袄硐牒茇S滿，但現(xiàn)實(shí)很骨感?！币?yàn)椤笆聦?shí)上，法條之間包含互相排斥之構(gòu)成要件的情形并不易見”[15]。也就是說(shuō)，“互斥論”并不符合法條之間存在錯(cuò)綜復(fù)雜關(guān)系的立法現(xiàn)實(shí)。其實(shí)早在1974年，德國(guó)就有學(xué)者敏感地意識(shí)到，構(gòu)成要件間的互斥擇一關(guān)系可能引起處罰漏洞。[16]“這種處罰漏洞出現(xiàn)在一、法院無(wú)法確切證明互斥要素的前提事實(shí)（事實(shí)不明）時(shí)，二、行為人對(duì)于互斥要素前提事實(shí)發(fā)生錯(cuò)誤時(shí)，以及三、數(shù)人參與犯行而發(fā)生共犯逾越的情形”[17]。
例如，在規(guī)定有得承諾殺人罪的國(guó)家和地區(qū)，倘若司法機(jī)關(guān)窮盡了各種手段，不能證明行為人的殺人行為是否得到了被害人的承諾，則既不能認(rèn)定為故意殺人罪（因?yàn)椴荒茏C明沒有得到被害人的承諾），也不能認(rèn)定為得承諾殺人罪（因?yàn)椴荒茏C明確實(shí)得到了被害人的承諾），結(jié)果只能宣告為無(wú)罪。同樣，在規(guī)定了同意墮胎罪與不同意墮胎罪的國(guó)家，倘若不能查明墮胎行為是否事先得到孕婦的承諾，則既不能認(rèn)定為同意墮胎罪（因?yàn)椴荒茏C明得到了孕婦的同意），也不能以不同意墮胎罪判處（因?yàn)槲茨茏C明沒有得到孕婦的同意），結(jié)果只能宣告無(wú)罪。然而，“法院到最后之所以無(wú)法做出有罪判決，居然都是因?yàn)楸桓嬗锌赡茉谥饔^上或者客觀上實(shí)現(xiàn)了更高度的不法?！盵18]
又如，行為人誤以為是他人的遺忘物，而事實(shí)上是有人占有的財(cái)物，即行為人主觀上具有侵占的故意，客觀上所實(shí)現(xiàn)的卻是盜竊的事實(shí)，主客觀不相一致。倘若認(rèn)為盜竊罪與侵占罪之間是互斥關(guān)系，則上述事實(shí)只能評(píng)價(jià)為侵占未遂和過(guò)失盜竊，結(jié)論只能是無(wú)罪（侵占未遂一般不值得處罰）。其實(shí)，“德國(guó)學(xué)界為了避免這些不應(yīng)該出現(xiàn)的處罰漏洞，早在該國(guó)立法者修法前便費(fèi)盡心思地透過(guò)解釋來(lái)解消罪名間的互斥關(guān)系?！币簿褪钦f(shuō)，“法律適用者透過(guò)解釋，否定了其中一個(gè)互斥要素具有不法構(gòu)成要件要素的性質(zhì)，讓這兩個(gè)構(gòu)成要件變成是處于一種規(guī)范上的包含關(guān)系?！盵19]因?yàn)閷W(xué)者的上述努力，德國(guó)在1998年修訂刑法時(shí)，將侵占罪條文修改為“為自己或者第三人侵占他人動(dòng)產(chǎn)，如行為在其他條款未規(guī)定更重之刑罰的，處3年以下自由刑或罰金刑”，從而使“侵占罪成為一切侵害所有權(quán)之犯罪類型的基本構(gòu)成要件”[20]。只要行為人對(duì)侵害他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)具有認(rèn)識(shí)，并具有利用的意思，就滿足了侵占罪最低限度要素的要求。故而，無(wú)論是將有人占有下的財(cái)物錯(cuò)當(dāng)成遺忘物，還是相反，都可以侵占罪定罪處罰。如果我們將侵占罪與盜竊罪構(gòu)成要件之間解釋成互斥關(guān)系，即侵占的對(duì)象是自己占有或者脫離占有的財(cái)物，而盜竊的對(duì)象是他人占有下的財(cái)物，在發(fā)生上述認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，只能宣告無(wú)罪。但這種無(wú)罪的結(jié)論，卻是行為人可能實(shí)施了一個(gè)更重的不法所導(dǎo)致的。實(shí)在荒謬！
再如，甲教唆乙傷害丙，乙聽成讓其殺死丙，或者實(shí)際傷害過(guò)程中乙因?yàn)榍榫w激動(dòng)直接殺死了丙。根據(jù)對(duì)立理論，殺人故意不能包括傷害故意，故意殺人罪與故意傷害罪構(gòu)成要件是互斥關(guān)系，結(jié)果因甲、乙不能成立共犯，甲僅成立傷害教唆的未遂，根據(jù)我國(guó)刑法第29條第2款的規(guī)定，對(duì)甲還可能從輕或者減輕處罰，而對(duì)甲從輕發(fā)落的原因居然是，被教唆人實(shí)施了更重的犯罪！
“竊盜罪與搶奪、強(qiáng)盜罪的互斥關(guān)系也可循此途徑來(lái)解消，只要我們將‘竊取’要素單純地定義成‘未得持有人允許改變持有關(guān)系’，而刪除‘秘密’、‘非公然’或‘和平’等限制?！盵21]反觀我們，刑法理論通說(shuō)總是有意無(wú)意地將此罪與彼罪的關(guān)系解釋成互斥關(guān)系，如認(rèn)為拐賣兒童罪的行為人主觀上具有出賣的目的，而拐騙兒童罪、收買被拐賣的兒童罪的行為人主觀上“不具有出賣的目的”。[22]一旦不能查明行為人主觀上是否具有出賣的目的時(shí)，即便行為人現(xiàn)實(shí)地非法控制著他人的小孩，既不能定拐賣兒童罪（因?yàn)椴荒茏C明行為人具有出賣的目的），也不能認(rèn)定為拐騙兒童罪或者收買被拐賣的兒童罪（因?yàn)椴荒茏C明行為人“不具有出賣的目的”），結(jié)果也只能宣告無(wú)罪。而這種無(wú)罪的結(jié)論，同樣是因?yàn)樾袨槿丝赡苤饔^上意圖或者客觀上實(shí)現(xiàn)了一個(gè)更高度的不法！
此外，在我國(guó)若認(rèn)為犯罪之間是互斥關(guān)系，如盜伐林木就是盜伐林木，盜伐林木的行為不可能評(píng)價(jià)為盜竊罪，搶劫槍支就是搶劫槍支，搶劫槍支的行為不可能成立搶劫罪，[23]即認(rèn)為盜竊罪的對(duì)象不可能包括林木，搶劫罪的對(duì)象亦不可能包含槍支，[24]則可能面臨盜伐林木能否轉(zhuǎn)化為事后搶劫（第269），以及十五周歲的人搶劫槍支的能否被追究刑事責(zé)任的難題。誠(chéng)然，理論與實(shí)務(wù)普遍認(rèn)為，第269條中犯盜竊、詐騙、搶奪罪以及刑法第17條第2款關(guān)于相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任規(guī)定中的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪，不是相應(yīng)的狹義的罪名，而是指相應(yīng)的行為。但是這種說(shuō)法，不僅不符合法條規(guī)定的邏輯（刑法第269條規(guī)定在盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪之后），而且不符合一般人對(duì)漢語(yǔ)表達(dá)的理解。因?yàn)榱⒎ㄕ卟贿^(guò)是為了避免重復(fù)，才在最后一個(gè)行為后加上“罪”字。退一步講，就算通說(shuō)理解正確，表述末尾的“搶奪罪”、“投毒罪”（這是修法時(shí)的“筆誤”，應(yīng)為“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”），總該規(guī)定的是狹義的罪名，而不是所謂搶奪、投毒行為了吧？也就是說(shuō)，應(yīng)當(dāng)將事后搶劫的前提條件理解為犯第264條的盜竊罪、第266條的詐騙罪、第267條搶奪罪，[25]第17條第2款也應(yīng)是相應(yīng)的八種具體的罪名。[26]這樣，如果把盜伐林木罪與盜竊罪理解為對(duì)立關(guān)系，盜伐林木的行為因不符合事后搶劫的前提條件“犯盜竊罪”，就不能轉(zhuǎn)化成搶劫。這恐怕沒道理！同樣，倘若將搶劫槍支罪與搶劫罪構(gòu)成要件看做互斥關(guān)系，十五周歲的人搶劫槍支的，也不能被追究刑事責(zé)任。這恐怕也不合適。因?yàn)槭逯軞q的人實(shí)施普通搶劫尚能被追究刑事責(zé)任，實(shí)施了違法性更重的搶劫槍支的行為，反而不能被追究刑事責(zé)任。
需要指出的是，雖然構(gòu)成要件間存在廣泛的競(jìng)合或者重合，但不宜認(rèn)為都是想象競(jìng)合。因?yàn)槌闪⑾胂蟾?jìng)合必須以侵害數(shù)個(gè)法益，即以發(fā)生數(shù)個(gè)違法事實(shí)為前提。[27]日本的相關(guān)爭(zhēng)論，可為我們所借鑒。
日本刑法規(guī)定有搶劫致死傷罪，該罪是否包括搶劫傷人、搶劫殺人的情形，理論與實(shí)務(wù)曾有爭(zhēng)論。對(duì)于搶劫殺人的，過(guò)去曾有判例認(rèn)為成立殺人罪與搶劫致死罪的想象競(jìng)合犯，也曾經(jīng)有權(quán)威學(xué)者對(duì)此判例結(jié)論表示支持。但后來(lái)判例改變了立場(chǎng)，認(rèn)為只能適用搶劫致死罪。如今通說(shuō)也支持判例立場(chǎng)的改變，認(rèn)為如果認(rèn)定成立二罪，無(wú)疑是對(duì)死亡結(jié)果作了雙重評(píng)價(jià)。[28]可見，關(guān)于搶劫殺人，日本現(xiàn)在判例與通說(shuō)之所以不再堅(jiān)持成立搶劫致死罪與殺人罪的想象競(jìng)合犯，是因?yàn)?，如若認(rèn)為成立想象競(jìng)合，就必須存在兩個(gè)“死亡”的法益侵害事實(shí)，但事實(shí)上僅發(fā)生了一個(gè)“死亡”的法益侵害結(jié)果，評(píng)價(jià)為想象競(jìng)合就是對(duì)一個(gè)“死亡”的法益侵害事實(shí)進(jìn)行了雙重評(píng)價(jià)。正如，若將兒子殺死父親的行為評(píng)價(jià)為殺害尊親屬罪與殺人罪的想象競(jìng)合犯，就是對(duì)“父親死亡”這一個(gè)法益侵害事實(shí)進(jìn)行了雙重評(píng)價(jià)。
故而，張明楷教授關(guān)于在構(gòu)成要件間出現(xiàn)競(jìng)合時(shí)一律按照想象競(jìng)合犯原理處理的主張，可能招致混同法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的指責(zé)。而且，我國(guó)刑法理論界多數(shù)學(xué)者還在堅(jiān)守特別法優(yōu)于普通法的特別關(guān)系法條競(jìng)合適用原則，[29]若將犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系均稱作競(jìng)合，難免卷入特別法優(yōu)先還是重法優(yōu)先之爭(zhēng)的漩渦。筆者注意到，域外刑法理論為了處理事實(shí)不明、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、共犯實(shí)行過(guò)限，將構(gòu)成要件之間的關(guān)系不是解釋為存在“競(jìng)合”，而是說(shuō)存在“重合”或者“重疊”。[30]例如，一般稱盜竊罪與搶劫罪構(gòu)成要件之間存在重合，而不說(shuō)存在競(jìng)合。[31]因此，筆者傾向于將構(gòu)成要件之間邏輯上存在的競(jìng)合關(guān)系，稱之為構(gòu)成要件之間存在“重合”，但為了便于討論，本文并不嚴(yán)格區(qū)分“重合”與“競(jìng)合”。
二、具體犯罪構(gòu)成要件之間的重合與競(jìng)合
（一）人身犯罪
對(duì)立理論認(rèn)為，故意殺人罪與故意傷害罪構(gòu)成要件之間是對(duì)立關(guān)系。對(duì)立理論導(dǎo)致在暴力行為引起他人傷害結(jié)果，當(dāng)不能查明行為人是出于殺人故意還是傷害故意時(shí)，既不成立殺人罪也不成立傷害罪的后果?，F(xiàn)在單一理論認(rèn)為，殺人故意包括了傷害故意，殺人結(jié)果可以評(píng)價(jià)為傷害結(jié)果。凡是符合故意殺人罪構(gòu)成要件的，均必然符合故意傷害罪構(gòu)成要件。也就是說(shuō)，只要行為人至少具有傷害的故意，并導(dǎo)致他人的死傷結(jié)果，完全能以故意傷害罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。[32]我國(guó)有多個(gè)司法解釋將死亡、重傷、輕傷的人數(shù)規(guī)定為立案或者法定刑升格的條件。例如，2012年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《瀆職案件解釋》）第1條規(guī)定，濫用職權(quán)、玩忽職守造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上的，應(yīng)予立案；造成傷亡人數(shù)達(dá)到前述規(guī)定3倍以上的，應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。假定行為人濫用職權(quán)造成輕傷8人、重傷1人，顯然不能認(rèn)為因未達(dá)到“輕傷9人以上”而不能以濫用職權(quán)罪立案，而應(yīng)將重傷1人的犯罪事實(shí)評(píng)價(jià)為輕傷1人，與輕傷8人進(jìn)行累加，評(píng)價(jià)為輕傷9人而立案。如果行為人濫用職權(quán)造成死亡1人，重傷8人，顯然不能認(rèn)為因沒有達(dá)到重傷9人以上的“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)而不能適用加重法定刑，而是應(yīng)當(dāng)將死亡1人的事實(shí)評(píng)價(jià)為重傷1人，與重傷8人進(jìn)行累加而評(píng)價(jià)為重傷9人，從而達(dá)到了濫用職權(quán)罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的要求。
由于綁架罪中包含非法拘禁的犯罪事實(shí)，可以認(rèn)為綁架罪構(gòu)成要件包容了非法拘禁罪構(gòu)成要件，因而在行為人非法控制了他人，不能查明行為人是否具有勒索財(cái)物或者提出其他不法要求的目的時(shí)，至少能以非法拘禁罪定罪處罰。同樣，在行為人收買了婦女、兒童，或者拐騙了兒童，不能查明行為人有無(wú)出賣的目的時(shí)，至少可以收買被拐賣的婦女、兒童罪或者拐騙兒童罪定罪處罰。
雖然刑法通說(shuō)教科書竭力劃清虐待罪與故意傷害罪、故意殺人罪之間的界限，[33]但不能認(rèn)為，不給飯吃、不予治病屬于虐待，而實(shí)施故意傷害甚至故意殺人的反而不是虐待。同樣，暴力干涉婚姻自由罪與故意傷害罪、故意殺人罪構(gòu)成要件之間也存在重合。遺棄罪是侵害他人生命的抽象危險(xiǎn)犯，與作為侵害他人生命的具體危險(xiǎn)犯的故意殺人罪構(gòu)成要件之間也存在重合。
“強(qiáng)奸”并不缺少猥褻行為的要素，因而，在行為人是否具有強(qiáng)奸的故意難以查明時(shí)，只要行為人實(shí)施了強(qiáng)制猥褻的行為且至少具有強(qiáng)制猥褻的故意，則完全能以強(qiáng)制猥褻婦女罪定罪處罰；強(qiáng)奸未遂時(shí)，也完全可能評(píng)價(jià)為強(qiáng)制猥褻婦女罪的既遂。通常認(rèn)為強(qiáng)奸的對(duì)象明顯不同于侮辱尸體罪的對(duì)象，前者是活人，后者是尸體。但由于活人并不缺少尸體的所有要素，故在行為人誤以為對(duì)方已經(jīng)死亡（其實(shí)處于假死狀態(tài)）而實(shí)施了“奸尸”行為時(shí)，不能認(rèn)為因行為人缺乏強(qiáng)奸的故意，又缺乏侮辱尸體罪的對(duì)象——尸體，而將犯罪事實(shí)評(píng)價(jià)為強(qiáng)奸未遂或者侮辱尸體罪的不能犯，而是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，活人并不缺乏尸體的全部要素，行為人主觀上有侮辱尸體罪的故意，客觀上有侮辱“尸體”的事實(shí)，因而成立侮辱尸體罪的既遂。
（二）財(cái)產(chǎn)犯罪
對(duì)事物進(jìn)行合理的歸類，有助于認(rèn)識(shí)事物的本質(zhì)及事物之間的關(guān)系。由于各個(gè)國(guó)家和地區(qū)財(cái)產(chǎn)犯罪罪名設(shè)置不同，對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪的分類也會(huì)存在一定差異。例如，日本刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，根據(jù)財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象是財(cái)物還是財(cái)產(chǎn)性利益，財(cái)產(chǎn)犯罪可以分為財(cái)物罪與利益罪（背信罪以及二項(xiàng)搶劫、二項(xiàng)詐騙、二項(xiàng)恐嚇）；根據(jù)是針對(duì)全體財(cái)產(chǎn)還是個(gè)別財(cái)產(chǎn)，可以分為針對(duì)全體財(cái)產(chǎn)的犯罪（背信罪）與針對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪；根據(jù)有無(wú)按照財(cái)物可能的用法進(jìn)行利用的意思，即利用意思的有無(wú)，可以分為取得罪與毀棄罪（即毀棄·隱匿罪）；根據(jù)是否伴有占有的轉(zhuǎn)移，即是否侵害他人對(duì)于財(cái)產(chǎn)的占有，取得罪可以進(jìn)一步分為轉(zhuǎn)移罪（也稱奪取罪）與非轉(zhuǎn)移罪（侵占罪）；根據(jù)占有的轉(zhuǎn)移是否違反占有者的意思，奪取罪可以分為盜取罪[34]（盜竊罪、侵奪不動(dòng)產(chǎn)罪、搶劫罪）與交付罪（詐騙罪、敲詐勒索罪）。[35]
凡是符合搶劫罪、搶奪罪構(gòu)成要件的，必然符合盜竊罪的構(gòu)成要件；凡是符合搶劫罪構(gòu)成要件的，也必然同時(shí)符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件；聚眾哄搶罪可謂一種公開盜竊，其與盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪構(gòu)成要件之間可能存在重合。[36]故此，兩次盜竊數(shù)額較小的財(cái)物、一次搶奪數(shù)額不大的財(cái)物的，可以評(píng)價(jià)為“多次盜竊”而以盜竊罪定罪處罰；兩次敲詐勒索數(shù)額較小的財(cái)物、一次搶劫價(jià)值微薄的財(cái)物，可以評(píng)價(jià)為“多次敲詐勒索”而以敲詐勒索罪定罪處罰；聚眾哄搶公私財(cái)物的，可以轉(zhuǎn)化為搶劫（第269條）。甲盜竊五千元財(cái)物后在逃跑過(guò)程中為抗拒抓捕使用暴力導(dǎo)致被害人重傷的，無(wú)疑成立（事后）搶劫致人重傷，可處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，而乙搶劫五千元財(cái)物后在逃跑過(guò)程中為抗拒抓捕使用暴力導(dǎo)致被害人重傷的，若以搶劫罪（三年以上十年以下）與故意傷害（重傷）罪（三年以上十年以下有期徒刑）數(shù)罪并罰，最重只能判處二十年。為了與對(duì)甲的處罰相均衡，可以考慮將乙搶劫五千元的犯罪事實(shí)評(píng)價(jià)為犯盜竊罪，從而也成立事后搶劫致人重傷。
毀棄罪與取得罪的本質(zhì)性差異在于是否具有利用的意思，二者構(gòu)成要件之間似乎不可能重合。其實(shí)不然。侵害他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，或者說(shuō)具有排除的意思，是毀棄罪與取得罪的共通點(diǎn)。因而，在規(guī)范性意義上可以認(rèn)為，毀棄罪是整個(gè)財(cái)產(chǎn)性犯罪的兜底性犯罪，即凡是符合取得罪構(gòu)成要件的，必然并不缺少毀棄罪的構(gòu)成要件。如此，當(dāng)不能查明轉(zhuǎn)移他人財(cái)物的行為人主觀上是否具有利用的意思時(shí)，至少可以成立故意毀壞財(cái)物罪；甲教唆乙故意毀壞丙的財(cái)物，乙實(shí)際上對(duì)丙的財(cái)物加以利用的，二者可在故意毀壞財(cái)物罪的范圍內(nèi)成立共犯；出于利用意思的行為人與具有毀棄的意思的行為人共同轉(zhuǎn)移他人財(cái)物的，二人也能在故意毀壞財(cái)物罪的范圍內(nèi)成立共犯。但倘若認(rèn)為毀棄罪與取得罪構(gòu)成要件之間沒有重合的部分，則在出現(xiàn)事實(shí)不明、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、共犯過(guò)限時(shí)，無(wú)法妥當(dāng)處理案件。[37]
關(guān)于盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系，一般認(rèn)為二者在是否具有處分行為和處分意思這點(diǎn)上存在本質(zhì)性的差異，因而“盜竊與詐騙不可能重合或者競(jìng)合”[38]。但這種觀點(diǎn)在遇到事實(shí)不明、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等案件時(shí)可能難以處理。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，“詐騙罪中轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有仍然是違反被害人的真實(shí)意思的，因而，詐騙罪也符合盜竊罪的本質(zhì)性要素——違反被害人的意思、未經(jīng)本人真實(shí)有效的同意轉(zhuǎn)移占有”[39]，因而盜竊罪與詐騙罪構(gòu)成要件之間也存在重合。
（三）貪污賄賂罪及瀆職罪
關(guān)于貪污賄賂罪及瀆職罪，值得研究的是，貪污罪與受賄罪、貪污罪與挪用公款罪、濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪構(gòu)成要件之間是否存在重合或者競(jìng)合。
1、貪污罪與受賄罪
刑法理論通常認(rèn)為，貪污罪與受賄罪之間無(wú)論在罪質(zhì)即所侵害的法益上，還是在客觀行為方式上，都存在本質(zhì)的不同，因而二者不可能發(fā)生競(jìng)合。其實(shí)，司法實(shí)踐中廣泛存在通過(guò)高買低賣為自己謀取利益的所謂“迂回貪污”現(xiàn)象，其性質(zhì)既是貪污，也是受賄。由于貪污罪在本質(zhì)上是侵害被害單位財(cái)產(chǎn)的犯罪，為了避免認(rèn)定為受賄后因?qū)②E款上繳國(guó)庫(kù)，而使被害單位的財(cái)產(chǎn)損失不能得到有效彌補(bǔ)，加之貪污數(shù)額往往大于受賄數(shù)額（行為人實(shí)際所得），故在貪污與受賄競(jìng)合時(shí)，原則上應(yīng)以貪污罪定罪處罰。這樣處理，既能彌補(bǔ)被害單位的財(cái)產(chǎn)損失，又能做到罪刑相適應(yīng)。不過(guò)，倘若貪污數(shù)額等于受賄數(shù)額，因以受賄論處通常會(huì)判處重于貪污罪的刑罰，故為做到罪刑相適應(yīng)，可以考慮以受賄罪定罪處罰。[40]
案1：被告人曹某系重啤集團(tuán)攀枝花啤酒有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱攀啤公司）供應(yīng)科科長(zhǎng)，被告人何某系向攀啤公司出售回收的啤酒空瓶的客戶。根據(jù)攀啤公司規(guī)定，時(shí)任供應(yīng)科長(zhǎng)的被告人曹某負(fù)責(zé)審簽被告人何某交回公司啤酒空瓶所開具的回收單。1997年4月以來(lái)，被告人何某向被告人曹某行賄后，在回收單上涂改增大數(shù)量由曹簽字，或曹簽字后何涂改增大數(shù)量騙取回收款。法院認(rèn)為，“被告人何某以非法占有為目的，采取涂改包裝物驗(yàn)收單、虛填啤酒瓶數(shù)量的方法，騙取重啤集團(tuán)攀枝花啤酒有限責(zé)任公司現(xiàn)金749258.76元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。被告人何某為了謀取不正當(dāng)利益，向被告人曹某行賄18000元，其行為還構(gòu)成行賄罪。被告人曹某身為重啤集團(tuán)攀枝花啤酒有限責(zé)任公司供應(yīng)科科長(zhǎng)，負(fù)責(zé)原材料采購(gòu)、包裝物回收的簽字，收受被告人何某現(xiàn)金18000元，其行為已構(gòu)成受賄罪。攀枝花市人民檢察院指控罪名成立。被告人何某的辯護(hù)人提出‘二被告人的行為構(gòu)成貪污罪’的辯護(hù)意見，與查明的事實(shí)不符，不予采納?！盵41]
筆者認(rèn)為，該案定性錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二被告人的行為成立貪污罪共犯。被告人曹某作為供應(yīng)科長(zhǎng)負(fù)責(zé)審簽的身份，決定了其能夠讓有關(guān)主管人員做出將公司財(cái)產(chǎn)處分給他人的決定。事實(shí)上，其也正是利用自己的職權(quán)，伙同何某騙取了本單位財(cái)產(chǎn)749258.76元，致使本單位實(shí)際遭受了上述數(shù)額的財(cái)產(chǎn)損失。其行為屬于貪污罪的中“騙取”，完全符合貪污罪的構(gòu)成要件。即便認(rèn)為被告人曹某的行為還構(gòu)成受賄罪，但由于受賄數(shù)額只有18000元，對(duì)其以受賄罪論處顯然不能做到罪刑相適應(yīng)，也不能彌補(bǔ)本單位實(shí)際所遭受的財(cái)產(chǎn)損失。至于被告人何某的行為，即便認(rèn)為其行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，也不可否認(rèn)同時(shí)還成立貪污罪的共犯。鑒于其在本案中實(shí)際起主要作用，即使司法實(shí)踐中存在對(duì)于同樣的犯罪數(shù)額以貪污罪定罪往往比按詐騙罪處罰還要輕的現(xiàn)象，但在本案中對(duì)其以貪污罪主犯論處，也能判處并不低于以詐騙論處的刑罰，故能做到罪刑相適應(yīng)?？傊?，對(duì)于本案中兩被告人的行為，應(yīng)以貪污罪的共犯論處為宜。
案2：被告人閻某利用擔(dān)任江蘇省體制改革委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱體改委）副主任兼江蘇省市場(chǎng)協(xié)會(huì)（系體改委下設(shè)機(jī)構(gòu)，以下簡(jiǎn)稱市場(chǎng)協(xié)會(huì)）理事長(zhǎng)的職務(wù)便利，以市場(chǎng)協(xié)會(huì)投資需要為名，向其下屬的蘇州商品交易所（以下簡(jiǎn)稱蘇交所）索要80萬(wàn)元的“贊助”。由于蘇交所系市場(chǎng)協(xié)會(huì)的會(huì)員，且閻某作為體改委領(lǐng)導(dǎo)及市場(chǎng)協(xié)會(huì)的理事長(zhǎng)，對(duì)蘇交所曾多次予以關(guān)照，故蘇交所同意支付。閻某為方便入賬，指使錢某持市場(chǎng)協(xié)會(huì)的相關(guān)證件以市場(chǎng)協(xié)會(huì)的名義在銀行開設(shè)了臨時(shí)賬戶。蘇交所將80萬(wàn)元打入該賬戶后，閻某向體改委工會(huì)要了一張空白收據(jù)加蓋市場(chǎng)協(xié)會(huì)公章，交與錢某，錢某以借款為由填寫內(nèi)容后直接交蘇交所入賬。之后，閻某與錢某對(duì)該款予以私分。一審法院認(rèn)為，被告人閻某的行為意在利用其職務(wù)之便向蘇交所索賄，雖然被索賄單位并無(wú)向閻個(gè)人行賄的目的，行、受賄雙方并不存在對(duì)合關(guān)系，但因索賄人所在單位對(duì)該80萬(wàn)元并無(wú)真實(shí)的需求和取得的合理根據(jù)，該款實(shí)際也未入市場(chǎng)協(xié)會(huì)的公知賬戶，在不能確認(rèn)該款應(yīng)為市場(chǎng)協(xié)會(huì)所有的前提下，不能認(rèn)定閻某利用職務(wù)之便非法占有了本單位的財(cái)產(chǎn)，故其行為構(gòu)成受賄罪。二審法院則認(rèn)為，“上訴人閻懷民以單位名義向蘇交所要款，以其法定代表人的職權(quán)開設(shè)賬戶，并將蘇交所匯至其單位賬戶中的款項(xiàng)與他人秘密私分的行為，缺乏索賄行賄中被索賄人對(duì)索賄人行為性質(zhì)的認(rèn)知和向索賄人付款之行為指向的目的特征，故不屬受賄罪的性質(zhì)……上訴人閻懷民利用職務(wù)便利，伙同原審被告人錢某共同非法占有蘇交所贊助市場(chǎng)協(xié)會(huì)80萬(wàn)元的行為，已構(gòu)成貪污罪?！盵42]
筆者認(rèn)為，該案成立貪污罪與受賄罪的想象競(jìng)合，以受賄罪論處為宜。首先，認(rèn)為該款屬于市場(chǎng)協(xié)會(huì)的公款固然沒有錯(cuò)，但該款本不應(yīng)屬于市場(chǎng)協(xié)會(huì)所得，若認(rèn)定為貪污罪，法院會(huì)責(zé)令被告人將款退還給市場(chǎng)協(xié)會(huì)，這對(duì)于市場(chǎng)協(xié)會(huì)而言無(wú)異于“不當(dāng)?shù)美?。相反，若認(rèn)定為受賄罪，會(huì)責(zé)令退贓后上繳國(guó)庫(kù)，從而避免市場(chǎng)協(xié)會(huì)“不當(dāng)?shù)美薄Ｆ浯?，行、受賄雙方主觀認(rèn)知上的對(duì)應(yīng)性和客觀行為上的互動(dòng)性，即行賄人的行賄故意并非受賄罪成立的前提條件。[43]況且，蘇交所按照閻某的要求慷慨給予所謂贊助時(shí)，對(duì)于閻某的受賄意圖未必不是心知肚明。故不能以本案“缺乏索賄行賄中被索賄人對(duì)索賄人行為性質(zhì)的認(rèn)知和向索賄人付款之行為指向的目的特征”為由，否定受賄罪的成立。再次，雖然貪污與受賄適用同樣的法定刑，但從理論上講，由于受賄行為侵害了國(guó)民對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)行為公正性的信賴，導(dǎo)致政府信任危機(jī)，危及社稷安全，因而理論上可以大致認(rèn)為，受賄罪的社會(huì)危害性大于貪污罪。此外，由于市場(chǎng)協(xié)會(huì)并沒有實(shí)際遭受損失，就本案中被告人行為的法益侵害性而言，以受賄80萬(wàn)元進(jìn)行評(píng)價(jià)，處罰應(yīng)當(dāng)更重。最后，由于蘇交所并沒有“為謀取不正當(dāng)利益”的意圖，向上級(jí)單位提供80萬(wàn)元贊助款“實(shí)屬無(wú)奈”，并不成立行賄罪。相反，若將本案定性為貪污罪，則蘇交所的相關(guān)責(zé)任人員可能難逃貪污罪共犯的刑事責(zé)任，反而不當(dāng)擴(kuò)大了處罰范圍。
2、貪污罪與挪用公款罪
理論界普遍認(rèn)為，貪污罪與挪用公款罪的關(guān)鍵區(qū)別在于，行為人主觀上是否具有永久性地非法占有公款的目的。例如刑法通說(shuō)教科書指出，“挪用公款罪的行為人在主觀上并不存在永久性地占有公款的目的，而只是意圖暫時(shí)占有、使用公款，準(zhǔn)備以后歸還；而貪污罪的行為人在主觀上卻是為了將公共財(cái)物永久性地非法占為己有……挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當(dāng)按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。”[44]其實(shí)，貪污與挪用公款罪的關(guān)鍵區(qū)別，并非在于是出于一時(shí)性地“非法占用”，還是永久性地“非法占有”，而是在于行為人將公款非法置于自己的控制支配下的狀態(tài)，是否嚴(yán)重妨礙了單位即公款所有權(quán)人對(duì)于公款的利用支配。
也就是說(shuō)，貪污罪與挪用公款罪構(gòu)成要件之間不是對(duì)立、排斥關(guān)系，而是包容、競(jìng)合關(guān)系；二罪之間的關(guān)鍵區(qū)別并非在于有無(wú)永久性非法占有的目的，而是類似于盜竊罪與不可罰的盜用行為之間的區(qū)別。具體而言，界分二罪應(yīng)根據(jù)挪用行為對(duì)于單位公款利用可能性的妨礙程度、挪用金額的大小、挪用時(shí)間的長(zhǎng)短、挪用人的償還能力、使用公款的風(fēng)險(xiǎn)性大小等因素，進(jìn)行綜合判斷；攜款潛逃、平賬、不入賬等因素，只是判斷的一種資料，不能絕對(duì)化；不管主觀上是否想還，只要客觀上沒有還，就屬于“不退還”；不管主觀上是否想還，挪用公款數(shù)額較大不退還的，只需評(píng)價(jià)為挪用公款“情節(jié)嚴(yán)重”；挪用公款數(shù)額特別巨大不退還的，可以貪污罪定罪最重判處死刑。長(zhǎng)期挪用公物的，應(yīng)且能夠以貪污罪定罪處罰。[45]
案3：一對(duì)年輕夫婦剛剛結(jié)婚，兩人每月工資加起來(lái)也就千元左右。男方上班才一個(gè)多月，就私自用單位70余萬(wàn)元的公款購(gòu)買一輛奔馳轎車供自己開。案發(fā)時(shí)，被告人一直強(qiáng)調(diào)自己只是想暫時(shí)挪用一下，到時(shí)候還是要還上的。辦案人員將其行為認(rèn)定為挪用公款罪，認(rèn)為被告人并不具有非法占有單位70萬(wàn)元公款的目的?！翱墒?，怎么能僅憑被告人這么一說(shuō)就認(rèn)定他沒有非法占有的目的呢？他用這70萬(wàn)元買車時(shí)難道認(rèn)為他能還上？他拿什么還呢？或許他會(huì)說(shuō)，‘我賣了車來(lái)還’。但他在用70萬(wàn)元公款購(gòu)車的時(shí)候怎么會(huì)想著賣車還款呢？否則他為什么還去買呢？”[46]故而，本案應(yīng)認(rèn)定為貪污罪，而非挪用公款罪。
案4：某局長(zhǎng)譚某1998年以單位名義購(gòu)進(jìn)一輛豪華轎車，長(zhǎng)期放在家中供其家人使用達(dá)兩年之久。檢察院對(duì)其立案?jìng)刹榘l(fā)現(xiàn)，他家的電視機(jī)、音響、空調(diào)等高檔用品全是從單位“借”的，遂以貪污罪起訴。被告人辯稱這些物品全是向單位“暫借使用”，并都向單位出具了借條，無(wú)永久占有之目的，不構(gòu)成貪污罪。因?yàn)榇税傅姆缸飳?duì)象并非救災(zāi)、搶險(xiǎn)等特定款物，也非資金錢款，所以不構(gòu)成挪用特定款物罪與挪用公款罪。[47]此案若按照只要行為人具有用后歸還的意思，就不具有非法占有目的之通說(shuō)立場(chǎng)，的確不能評(píng)價(jià)為侵吞型貪污罪，從而形成明顯的處罰漏洞。這無(wú)疑意味著，通說(shuō)向貪官們指明了一條康莊大道：家中不管缺什么，如汽車、電視機(jī)、冰箱、空調(diào)、空氣凈化器、抽水馬桶、全套組合家具乃至房屋，直接用公款以單位名義購(gòu)買后“借”回家使用便是，就算用個(gè)十年、八年，也不用擔(dān)心承擔(dān)挪用公款罪或貪污罪的刑事責(zé)任；相反，若是挪用公款后以個(gè)人名義購(gòu)買上述商品放在家中使用，即便只用三、五個(gè)月，也難逃挪用公款罪之刑責(zé)。質(zhì)言之，本案中局長(zhǎng)的行為已經(jīng)嚴(yán)重妨礙了單位對(duì)于公物的利用，即便具有用后歸還的意思，也應(yīng)肯定非法占有目的與貪污罪的成立。
3、濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪
理論上一般將濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪構(gòu)成要件之間看成是對(duì)立關(guān)系，認(rèn)為“二罪的根本區(qū)別在于罪過(guò)，玩忽職守罪的罪過(guò)是過(guò)失，即疏忽大意或過(guò)于自信而違背職責(zé)的行為，意欲因素上行為人對(duì)行為造成的危害結(jié)果持否定心態(tài)；而濫用職權(quán)罪的罪過(guò)是故意，即明知違背職責(zé)而希望或放任其行為及其危害結(jié)果的發(fā)生，意欲因素上行為人對(duì)行為及其危害后果持希望或放任的心態(tài)”[48]。其實(shí)，濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪存在不正確履行職責(zé)這一共通的要素，加之故意犯罪并不缺少過(guò)失犯罪的全部要素（具有預(yù)見可能性），[49]故而完全可以將濫用職權(quán)行為評(píng)價(jià)為玩忽職守行為。
《瀆職案件解釋》規(guī)定，濫用職權(quán)或者玩忽職守造成經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元以上的，應(yīng)予立案。假定甲一次濫用職權(quán)行為造成10萬(wàn)元經(jīng)濟(jì)損失、一次玩忽職守行為造成20萬(wàn)元經(jīng)濟(jì)損失。倘若認(rèn)為濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪構(gòu)成要件之間沒有重合的部分，濫用職權(quán)行為不能評(píng)價(jià)為玩忽職守行為，則既不能以濫用職權(quán)罪立案（經(jīng)濟(jì)損失未達(dá)30萬(wàn)元），也不能以玩忽職守罪立案（經(jīng)濟(jì)損失也未達(dá)30萬(wàn)元），這種處理明顯不合理。因?yàn)槿绻變纱尉鶠橥婧雎毷匦袨?，無(wú)疑能以玩忽職守罪立案，現(xiàn)在甲實(shí)施了更為嚴(yán)重的濫用職權(quán)行為，反而不成立玩忽職守罪。因此，本案應(yīng)將甲濫用職權(quán)行為造成10萬(wàn)元經(jīng)濟(jì)損失的犯罪事實(shí)評(píng)價(jià)為玩忽職守造成10萬(wàn)元經(jīng)濟(jì)損失，對(duì)兩次玩忽職守行為造成的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行累加就達(dá)到了30萬(wàn)元的立案標(biāo)準(zhǔn)，故對(duì)甲以玩忽職守罪進(jìn)行立案不存在任何問(wèn)題。
三、具體構(gòu)成要件要素之間的包容性評(píng)價(jià)
案件事實(shí)與犯罪構(gòu)成要件之間不可能完全吻合而剛剛好，即犯罪構(gòu)成要件要素與犯罪構(gòu)成要件之間通常不會(huì)是“無(wú)縫對(duì)接”，而完全可能有多余的部分。對(duì)構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)只要滿足了最低限度的要求即可，白話版就是“可以多而不能少”。因而，我們?cè)谶M(jìn)行構(gòu)成要件符合性判斷時(shí)，根據(jù)需要可將高度（重度）要素事實(shí)評(píng)價(jià)為低度（輕度）要素事實(shí)。
例如，司法實(shí)踐中，故意泄露機(jī)密級(jí)國(guó)家秘密2項(xiàng)（件）以上，或者故意泄露秘密級(jí)國(guó)家秘密3項(xiàng)以上的，可以故意泄露國(guó)家秘密罪立案；過(guò)失泄露機(jī)密級(jí)國(guó)家秘密3項(xiàng)（件）以上，或者過(guò)失泄露秘密級(jí)國(guó)家秘密4項(xiàng)以上的，可以過(guò)失泄露國(guó)家秘密罪立案。[50]假定甲故意泄露機(jī)密1項(xiàng)、秘密2項(xiàng)，若不以故意泄露國(guó)家秘密罪立案，顯然有失均衡。這時(shí)，應(yīng)當(dāng)將甲故意泄露機(jī)密1項(xiàng)的犯罪事實(shí)評(píng)價(jià)為故意泄露秘密1項(xiàng)，即將甲的整個(gè)犯罪事實(shí)歸納為故意泄露秘密3項(xiàng)，從而對(duì)甲以故意泄露國(guó)家秘密罪立案。如果乙故意泄露機(jī)密1項(xiàng)、過(guò)失泄露機(jī)密2項(xiàng)，可以將乙故意泄露機(jī)密1項(xiàng)的犯罪事實(shí)評(píng)價(jià)為過(guò)失泄露機(jī)密1項(xiàng)，即將乙的整個(gè)犯罪事實(shí)歸納為過(guò)失泄露機(jī)密3項(xiàng)，從而對(duì)乙以過(guò)失泄露國(guó)家秘密罪立案。[51]
又如，司法實(shí)踐中，盜伐林木2至5立方米的，應(yīng)以盜伐林木罪立案；濫伐林木10 至20立法米的，應(yīng)以濫伐林木罪立案。[52]假定甲盜伐林木1立方米、濫伐林木9立法米，不立案顯然有違罪刑相適應(yīng)原則。應(yīng)當(dāng)將甲盜伐林木1立方米的犯罪事實(shí)評(píng)價(jià)為濫伐林木1立方米，即將甲的整個(gè)犯罪事實(shí)歸納為濫伐林木10立方米，從而對(duì)甲以濫伐林木罪立案。
再如，司法實(shí)踐中，對(duì)于偽造貨幣與變?cè)熵泿?，均要求總面額達(dá)到2000元以上的，才能立案。[53]倘若甲偽造貨幣總面額1000元并且變?cè)熵泿趴偯骖~1000元，若不立案，顯然不合適，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)將偽造貨幣面額1000元的犯罪事實(shí)評(píng)價(jià)為變?cè)熵泿琶骖~1000元，即將甲的整個(gè)犯罪事實(shí)歸納為變?cè)熵泿趴偯骖~2000元，進(jìn)而對(duì)甲以變?cè)熵泿抛锪浮?/p>
還如，司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于非法出售增值稅專用發(fā)票、可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的非增值稅專用發(fā)票（以下簡(jiǎn)稱“抵稅發(fā)票”）以及普通發(fā)票，立案起點(diǎn)分別是25份、50份、100份以上。[54]假定甲非法出售增值稅專用發(fā)票20份和抵稅發(fā)票30份，不立案顯然不妥當(dāng)。由于增值稅專用發(fā)票并不缺少抵稅發(fā)票的全部功能，故可將甲非法出售增值稅專用發(fā)票20份的犯罪事實(shí)評(píng)價(jià)為非法出售抵稅發(fā)票20份，即將甲的整個(gè)犯罪事實(shí)歸納為非法出售抵稅發(fā)票50份，進(jìn)而以非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪立案。倘若乙非法出售抵稅發(fā)票30份和普通發(fā)票70份，不立案也顯然不合適。由于抵稅發(fā)票并不缺乏普通發(fā)票的所有功能，故可將乙非法出售30份抵稅發(fā)票的犯罪事實(shí)評(píng)價(jià)為非法出售普通發(fā)票30份，全案的犯罪事實(shí)就是非法出售普通發(fā)票100份，從而對(duì)乙以非法出售普通發(fā)票罪立案。
同樣，一級(jí)文物可以評(píng)價(jià)為二、三級(jí)文物，二級(jí)文物可以評(píng)價(jià)為三級(jí)文物；挪用公款用于具有營(yíng)利性質(zhì)的非法活動(dòng)的數(shù)額，可以評(píng)價(jià)為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的數(shù)額，挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)，超過(guò)三個(gè)月未還的數(shù)額，可以評(píng)價(jià)為挪用公款進(jìn)行其他活動(dòng)的數(shù)額。
總之，“明確構(gòu)成要件的最低要求，不限定構(gòu)成要件的最高要求，往返于輕罪與重罪之間做出判斷，不僅可以防止將輕罪事實(shí)判斷為重罪和將重罪事實(shí)判斷為輕罪（無(wú)罪），從而使案件得到合理的處理，還有利于防止形成不應(yīng)有的漏洞，并貫徹存疑時(shí)有利于被告的刑事訴訟原則”[55]。
【作者簡(jiǎn)介】陳洪兵（1970-），男，湖北荊門人，法學(xué)博士，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，從事刑法解釋學(xué)研究。
【注釋】
[1]參見[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第366、379頁(yè)。
[2]Vgl. Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Erscheinungsformen der Straftat， Band Ⅱ， M?NCHEN:C. H. Beck， 2003， S.797ff.; Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend， Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil， 5.Aufl.， Duncker &Humblot， 1996. S.707ff.;柯耀程：《刑法競(jìng)合論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第96頁(yè)以下。
[3]Vgl. Klug， Zum Begriff der Gesetzeskonkurrenz， ZStW 68 （1956），399，403ff. 轉(zhuǎn)引自許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第776-779頁(yè)
[4]參見柯耀程：《刑法競(jìng)合論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第110-114頁(yè)。
[5]參見張明楷：《犯罪之間的界限與競(jìng)合》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期，第87-88頁(yè)。
[6]參見呂英杰：《刑法法條競(jìng)合理論的比較研究》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第23卷，北京大學(xué)出版社2008年版，第478頁(yè)。
[7]王明輝、唐煜楓：《非并罰數(shù)罪研究》，載《法商研究》2010年第1期，第55-56頁(yè)。
[8]參見丁慧敏：《想象競(jìng)合的功能及其存在根據(jù)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期，第133頁(yè)。
[9]參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第411頁(yè)。
[10]參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第411頁(yè)。
[11]需要注意的是，“包容關(guān)系、交叉關(guān)系是從兩個(gè)法條的外延關(guān)系上所作的歸納，特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系等則是從兩個(gè)法條的內(nèi)涵關(guān)系上所作的歸納”（張明楷：《刑法分則的解釋原理》（下）（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第701頁(yè)）。
[12]參見[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第366頁(yè)；張明楷：《刑法分則的解釋原理》（下）（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第683頁(yè)；古加錦：《金融詐騙罪的罪數(shù)形態(tài)探析》，載《政治與法律》2014年第2期，第29頁(yè)。
[13]張明楷：《犯罪之間的界限與競(jìng)合》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期，第87頁(yè)。
[14]參見車浩：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2010年第2期，第146頁(yè)以下；葉良芳：《法條何以會(huì)“競(jìng)合”:一個(gè)概念上的澄清》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2014年第1期，第102頁(yè)；周銘川：《論犯罪之間的界限：與張明楷教授商榷》，載《交大法學(xué)》2013年第2期，第123頁(yè)以下；周銘川：《法條競(jìng)合中特別法條和普通法條的關(guān)系探析》，載《中國(guó)刑事法雜志》2011年第3期，第20頁(yè)以下；周銘川：《法條競(jìng)合中特別法條和普通法條的關(guān)系探析》，載《北方論叢》2011年第1期，第155頁(yè)以下；王愛鮮：《論法條競(jìng)合的本質(zhì)與理論定位》，載《東岳論叢》2012年第5期，第171頁(yè)。
[15]黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下）（第三版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第588頁(yè)。
[16]Vgl. V.Hassemer， Delictum， 1974， S. 83ff.， 85f. 轉(zhuǎn)引自蔡圣偉：《論排他互斥的犯罪構(gòu)成要件》，載《東吳法律學(xué)報(bào)》第21卷第4期（2010年），第101頁(yè)。
[17]蔡圣偉：《刑法問(wèn)題研究（一）》，臺(tái)灣元照出版公司2008年版，第417頁(yè)。另參見黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下）（第三版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第589-590頁(yè)。
[18]蔡圣偉：《論排他互斥的犯罪構(gòu)成要件》，載《東吳法律學(xué)報(bào)》第21卷第4期（2010年），第97頁(yè)。
[19]蔡圣偉：《論排他互斥的犯罪構(gòu)成要件》，載《東吳法律學(xué)報(bào)》第21卷第4期（2010年），第108-109頁(yè)。
[20]參見蔡圣偉：《刑法問(wèn)題研究》，臺(tái)灣元照出版公司2008年版，第421頁(yè)。
[21]蔡圣偉：《論排他互斥的犯罪構(gòu)成要件》，載《東吳法律學(xué)報(bào)》第21卷第4期（2010年），第102頁(yè)。
[22]參見阮齊林：《刑法學(xué)》（第三版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第494頁(yè)。
[23]王強(qiáng)：《法條競(jìng)合特別關(guān)系及其處理》，載《法學(xué)研究》2012年第1期，第160頁(yè)。
[24]參見周銘川：《論犯罪之間的界限：與張明楷教授商榷》，載《交大法學(xué)》2013年第2期，第127頁(yè)。
[25]參見張明楷：《盜伐林木罪與盜竊罪的關(guān)系》，載《人民檢察》2009年第3期，第16頁(yè)。
[26]我國(guó)罪名不是法定的，故而完全可以認(rèn)為刑法第234條規(guī)定了故意輕傷罪、故意重傷罪、傷害致死罪及殘忍傷害罪。
[27]參見[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第379頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第436頁(yè)。
[28]參見[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第185頁(yè)；[日]大谷實(shí)：《刑法講義各論》（新版第4版），成文堂2013年版，第248頁(yè)；[日]前田雅英：《刑法各論講義》（第5版），東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第313頁(yè)。
[29]參見陳興良：《法條競(jìng)合的學(xué)術(shù)演進(jìn)：一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，載《法律科學(xué)》2011年第4期，第66頁(yè)以下；劉明祥：《嫖宿幼女行為適用法條新論》，載《法學(xué)》2012年第12期，第137頁(yè)以下；周光權(quán)：《法條競(jìng)合的特別關(guān)系研究：兼與張明楷教授商榷》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期，第163頁(yè)以下；車浩：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2010年第2期，第141-142頁(yè)。
[30]參見陳子平：《刑法總論》（2008年增修版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第332頁(yè)。
[31]參見[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第4版），成文堂2012年版，第402頁(yè)。
[32]參見黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（上）（第三版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第297-298頁(yè)；蔡圣偉：《論排他互斥的犯罪構(gòu)成要件》，載《東吳法律學(xué)報(bào)》第21卷第4期（2010年），第97頁(yè)以下。
[33]參見黃京平主編：《刑法學(xué)》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第378頁(yè)。
[34]國(guó)內(nèi)有學(xué)者將奪取罪與盜取罪看做同一概念（參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第849頁(yè)；周光權(quán)：《刑法各論》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第81頁(yè)；[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第198頁(yè)），日本也有學(xué)者持這種觀點(diǎn)（參見[日]松宮孝明：《刑法各論講義》（第3版），成文堂2012年版，第180頁(yè)）。但是，國(guó)外刑法理論通說(shuō)還是認(rèn)為，奪取罪是伴隨占有轉(zhuǎn)移即侵害他人占有的犯罪，是相對(duì)于不伴隨占有轉(zhuǎn)移的侵占罪而言的，而盜取罪是違反被害人的意思取得財(cái)物的犯罪，是相對(duì)于基于被害人有瑕疵的意思而交付處分財(cái)物的交付罪（即詐騙罪與恐嚇罪）而言的。參見[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），成文堂2012年版，第137頁(yè)；[日]前田雅英：《刑法各論講義》（第5版），東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第223頁(yè)；[日]大谷實(shí)：《刑法講義各論》（新版第3版），成文堂2009年版，第177頁(yè)。
[35]參見[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第136-137頁(yè)；[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版，第169-171頁(yè)；[日]伊藤真：《刑法各論》（第4版），弘文堂2012年版，第109-110頁(yè)。
[36]參見陳洪兵：《財(cái)產(chǎn)犯罪之間的界限與競(jìng)合研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第305頁(yè)以下；張明楷：《犯罪之間的界限與競(jìng)合》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期，第89頁(yè)以下。
[37]參見陳洪兵：《財(cái)產(chǎn)犯罪之間的界限與競(jìng)合》，載北大法律信息網(wǎng)組編：《專業(yè)源于熱愛——北大法律信息網(wǎng)文粹（2013-2014）》，北京大學(xué)出版社2014年版，第37-38頁(yè)。
[38]張明楷：《犯罪之間的界限與競(jìng)合》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期，第89頁(yè)。
[39]參見陳洪兵：《盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系》，載《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2013年第6期，第140頁(yè)。
[40]參見陳洪兵：《貪污賄賂瀆職罪解釋論與判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第144頁(yè)。
[41]參見四川省攀枝花市中級(jí)人民法院（2000）攀刑初字第59號(hào)刑事判決書。
[42]參見最高人民法院刑事審判第一、第二、第三、第四、第五庭編：《刑事審判參考》2005年第1輯，法律出版社2005年版，第51頁(yè)。
[43]參見沈志先主編：《職務(wù)犯罪審判實(shí)務(wù)》，法律出版社2013年版，第108頁(yè)。
[44]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（下）（第五版），中國(guó)方正出版社2013年版，第1618頁(yè)。另參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第六版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第625頁(yè)；阮齊林：《刑法學(xué)》（第三版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第690頁(yè)，等等。
[45]參見陳洪兵：《貪污罪與挪用公款罪的界限與競(jìng)合》，載《中國(guó)海洋大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2015年第3期，第102頁(yè)以下。
[46]張明楷：《刑法的私塾》，北京大學(xué)出版社2014年版，第22頁(yè)。
[47]參見李文峰：《貪污賄賂犯罪認(rèn)定實(shí)務(wù)與案例解析》，中國(guó)檢察出版社2011年版，第196頁(yè)。
[48]劉艷紅主編：《刑法學(xué)》（下），北京大學(xué)出版社2014年版，第434頁(yè)。
[49]參見黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（上）（第三版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第297-298頁(yè)
[50]參見2006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》
[51]過(guò)失與故意存在規(guī)范上的位階關(guān)系，故意完全可以評(píng)價(jià)為過(guò)失，故意殺人完全可以評(píng)價(jià)為過(guò)失致人死亡。參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第495頁(yè)。
[52]參見2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第七十二、七十三條。
[53]參見2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第十九、二十三條。
[54]參見2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第六十四、六十七、六十八條。
[55]張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上）（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第267頁(yè)。
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