審判監(jiān)督程序的新證據(jù)
(2013-05-02 21:35:43)
（南京師范大學(xué)法學(xué)院·李浩）
分類： 訴訟知識、法律法規(guī)
“新的證據(jù)”（以下簡稱新證據(jù)）是近來司法解釋中出現(xiàn)的頻率相當(dāng)高的概念，2008年11月25日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法》審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》（以下稱《審監(jiān)解釋》），該司法解釋共計43條，同新證據(jù)相關(guān)的有兩條，其中第10條對再審中新證據(jù)類型和 范圍作出界定，第39條對法院如何處理因新證據(jù)再審、如何處置申請人因過錯未在原審中及時舉證作出規(guī)定。2008年12月11日，最高人民法院又頒發(fā)了《關(guān)于適用（關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中有關(guān)舉證期限規(guī)定的通知》（以下稱《舉證期限通知》），該通知只有10條，其中第10條專門對如何認(rèn)定新的證 據(jù)作出了解釋。由于對新證據(jù)的理解直接關(guān)系到再審程序中當(dāng)事人申請再審的范圍的寬窄，關(guān)系到第一審和第二審程序中超過舉證期限提交的證據(jù)是否會失權(quán)的問題，所以如何界定新證據(jù)便成為民事訴訟理論和實務(wù)中引人關(guān)注的重大問題。
一、《審監(jiān)解釋》中的四種新證據(jù)
“有新的證 據(jù)足以推翻原判決、裁定的”，是1991年《民事訴訟法》第179條規(guī)定的5種當(dāng)事人申請再審時人民法院應(yīng)當(dāng)再審的情形之一。2007年10月，全國人大 常委會對《民事訴訟法》中的審判監(jiān)督程序和執(zhí)行程序進(jìn)行了修訂，其中審判監(jiān)督程序中的再審事由是此次修訂的重點之一，[1]經(jīng)過修訂，再審事由從原來的5 種增至15種。在新法規(guī)定的再審事由中，新證據(jù)這一再審事由被原封不動地保留了下來。[2]不過，由于解決申請再審難問題是這次修訂《民事訴訟法》的主要目的之一，而對新證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的不同界定，直接關(guān)系到能夠進(jìn)入再審的案件的范圍，所以盡管在法條中新證據(jù)本身未作任何改動，但如何理解和界定新證據(jù)仍然是新法實施中的一個需要解決的問題。
2008年11月，最高人民法院頒布了《審監(jiān)解釋》，該《解釋》第10條對《民事訴訟法》第179條中的新證據(jù)作出了規(guī)定，該條首先明確了新證據(jù)的三種情形：（1）原審?fù)徑Y(jié)束前已客觀存在庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；（2）原審?fù)徑Y(jié)束前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，但因客觀原因無法取得或在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的證據(jù)；（3）原審?fù)徑Y(jié)束后原作出鑒定結(jié)論、勘驗筆錄者重新鑒定、勘驗，推翻原結(jié)論的證據(jù)。[3]然后緊接著規(guī)定“當(dāng)事人在原審中提供的主要證據(jù)，原審未予質(zhì) 證、認(rèn)證，但足以推翻原判決、裁定的，應(yīng)當(dāng)視為新的證據(jù)?！?/font>
在《審監(jiān)解釋》規(guī)定的四種新證據(jù)中，第一種為新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，第二種為新取得的證據(jù)，第四種則是原審中已提出的證據(jù)，這三種證據(jù)的共同點是它們都是原審中就已經(jīng)存在的證據(jù)，唯有第三種是新出現(xiàn)的證據(jù)。我國原先對再審中新證據(jù)的理 解，就包括了原審終結(jié)后新出現(xiàn)的證據(jù)，然而，依據(jù)新的規(guī)定，對新出現(xiàn)證據(jù)的理解，已經(jīng)發(fā)生了微妙的變化。
《審監(jiān)解釋》第10條是最高人 民法院第二次對再審中的新證據(jù)作出解釋，第一次解釋是在2001年12月最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》（以下稱《證據(jù)規(guī)定》）中，即 “《民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（一）項規(guī)定的'新的證據(jù)'，是指原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”（第44條）。對哪些情形屬于這類新證據(jù)，《證據(jù) 規(guī)定》起草者的解釋是：“所謂新發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)是指在此之前客觀上沒有出現(xiàn)、不存在；或者雖然出現(xiàn)、存在，但從當(dāng)時的具體情況出發(fā)，根據(jù)當(dāng)時的條件等諸多因素當(dāng)事人無法知曉該證據(jù)已經(jīng)出現(xiàn)?！盵4]另一本具有相當(dāng)權(quán)威性的書籍的解釋是：“這里的新發(fā)現(xiàn)包括以下幾個方面，一是之前客觀上沒有出現(xiàn)的，二是之前雖然出現(xiàn)，但在通常情況下當(dāng)事人無法知道其已經(jīng)出現(xiàn)。當(dāng)事人在原審中沒有發(fā)現(xiàn)該證據(jù)，因而不可能提出該證據(jù)?！?span lang="EN-US">[5]可見，按照當(dāng)時的理解，再審中的新證據(jù)包括了新出現(xiàn)和新發(fā)現(xiàn)兩種情形，后一種情形由于證據(jù)在原審?fù)徑Y(jié)束前就已經(jīng)存在，所以實際上是新發(fā)現(xiàn)的舊證據(jù)。
對這樣解釋是否妥當(dāng)，是存在不同認(rèn)識的。問題主要在于新出現(xiàn)的證據(jù)能否算作再審中的新證據(jù)，或者說能否以這樣的證據(jù)來啟動再審程序。原審程序終結(jié)后新出現(xiàn)的證據(jù)，相對于原審中就已 經(jīng)存在的證據(jù)而言，屬于新的證據(jù)應(yīng)當(dāng)是沒有疑問的，但問題在于，當(dāng)出現(xiàn)這類新證據(jù)的時候，是否需要通過再審程序來改變原來的生效裁判。這一問題涉及到既判力理論中的既判力的標(biāo)準(zhǔn)時。
判決生效后，即發(fā)生形式上的確定力和實質(zhì)上的確定力，既判力是指判決實質(zhì)上的確定力。具體而言，既判力“是指法院作出的終局判決一旦生效，當(dāng)事人和法院都應(yīng)該受該判決內(nèi)容的拘束，當(dāng)事人不得在以后的訴訟中主張與該判決相反的內(nèi)容，法院也不得在以后的訴訟中作出 與該判決沖突的判斷?！盵6]民事訴訟是國家運用公權(quán)力以裁判方式強(qiáng)制性解決私權(quán)糾紛的制度，而既判力則是為了保證糾紛解決具有終局性所不可或缺的?！敖K局判決原本就是為了明示當(dāng)事人之間糾紛的解決基準(zhǔn)而（被法院）作出的，在獲得確定之前，當(dāng)事人也已經(jīng)窮盡了通常的不服申請方法，因此當(dāng)事人和法院必須將終 局判決中的判斷作為糾紛的解決基準(zhǔn)加以尊重，否則糾紛將無法獲得終局性的解決。既判力是一種在制度上保障這種終局性判斷獲得強(qiáng)制實現(xiàn)的手段?！盵7]為了 使既判力具體化，需要明確既判力的客觀范圍、[8]主觀范圍和時間范圍，客觀范圍解決的是既判力對哪些爭議有拘束力的問題，主觀范圍解決的是對哪些主體有拘束力的問題，而時間范圍解決的是拘束力在哪一時間點上發(fā)生的問題。既判力的時間范圍又稱為既判力的標(biāo)準(zhǔn)時，在德、日等大陸法系國家，既判力的標(biāo)準(zhǔn)時確定 在事實審的最后一次言詞辯論終結(jié)之時?！安门械募扰辛偸莾H針對最后一次事實審理的時刻，只有在這一時刻之前當(dāng)事人可以陳述事實，此后原則上就不能提出新的事實。法律后果存在還是不存在都是對于這一時刻確定的。因此，當(dāng)事人可以在主張同一請求權(quán)的新的訴訟中提出最后一次言詞辯論之后才產(chǎn)生的事實?！?span lang="EN-US">[9]
按照以上對既判力的標(biāo)準(zhǔn)時的界定，“所有的、能在該時刻之前被提起的事實在第二個訴訟中都被排除（因既判力而失權(quán)），所有的在此之后對已被確認(rèn)的法律后果的變更不受既判力的觸及。”[10]也就是說，如果事實存在于標(biāo)準(zhǔn)時之前，當(dāng)事人未在標(biāo)準(zhǔn)時之前提出，在既判力發(fā)生后，當(dāng)事人就不能在新的訴訟中主張這一事實，相反，如果事實是在既判力標(biāo)準(zhǔn)時后新發(fā)生的，既判力對這樣的事實就無遮斷效力，當(dāng)事人就完全能夠在新的訴訟中向法院主張這一事實。認(rèn)為新出現(xiàn)的證 據(jù)不應(yīng)成為再審事由的理由在于，既然新的證據(jù)不受遮斷效力的限制，那么在新的證據(jù)出現(xiàn)后，當(dāng)事人完全可以通過提起新的訴訟的方式來尋求救濟(jì)，而沒有必要申請再審。[11]應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，從既判力的標(biāo)準(zhǔn)時出發(fā)主張再審中的新證據(jù)不應(yīng)當(dāng)包括新出現(xiàn)的證據(jù)是有充分理由的。
最高人民法院在對新證據(jù)作出解釋時，顯然已經(jīng)注意到理論界的這一觀點，并且也基本贊同“從既判力理論中以原審辯論終結(jié)之時作為既判力的基準(zhǔn)時間來看，對于在原審?fù)徎蜣q論終結(jié)后形 成的證據(jù)，不是再審的新證據(jù)”[12]的理論觀點。也正因為如此，新的解釋不是泛泛地把新出現(xiàn)的證據(jù)單獨作為一類來規(guī)定，而是把依據(jù)原來的事實作出的新的 鑒定結(jié)論、新的勘驗筆錄這種例外情形規(guī)定為原審?fù)徑Y(jié)束后新出現(xiàn)的證據(jù)。[13]這表明，新的司法解釋已經(jīng)不再是一般性地承認(rèn)新出現(xiàn)的證據(jù)為再審中的新證 據(jù)。
從以上關(guān)于再審中的新證據(jù)的分析看，它們原則上是指原審終結(jié)前就已經(jīng)存在的證據(jù)，《審監(jiān)解釋》第10條規(guī)定的第一、二種情形，是新 發(fā)現(xiàn)的和新收集到的證據(jù)。具備什么樣的條件才能夠成為再審中的新證據(jù)，是在界定新證據(jù)時必須直面的一個問題，也正是在這個問題上，存在著重大爭議。對于成為再審中的新證據(jù)，在客觀上必須是再審中新提交的、并且該證據(jù)具有推翻原審裁判的效力，這些客觀上的要件并不存在任何認(rèn)識上的分歧，分歧在于是否要設(shè)定主 觀上的要件，也就是是否要追問當(dāng)事人為何在原審中未能發(fā)現(xiàn)已經(jīng)存在的證據(jù)，或是為何未能收集到已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，為何在原審中未能及時提出已經(jīng)持有的證據(jù)，即當(dāng)事人未能在原審中發(fā)現(xiàn)或提出主觀上是否存在過錯。這是一個充滿困難但又無法回避的問題。
欲尋找上述問題的答案，需要著重探討視為新證據(jù)的第四種情形與第二種情形的關(guān)系。[14]根據(jù)司法解釋對第二種新證據(jù)的界定，當(dāng)事人在“原審?fù)徑Y(jié)束前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，但因客觀原因無法取得或在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的證據(jù)”才是新證據(jù)，如果未能取得或者未能在規(guī)定期限提供屬于可歸咎于當(dāng)事人主觀方面的原因，如雖然已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了該證據(jù)，但由于對該證據(jù)的重要 性認(rèn)識不足，沒有去積極地收集，或者雖然已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了該證據(jù)，但由于收集得不夠及時，未能在法院指定的期限內(nèi)提交，按照對第二種情形新證據(jù)的反面解釋，就不能算作是再審中的新證據(jù)，就不能再以此作為申請再審的事由。但問題在于，這些不能作為新證據(jù)的證據(jù)，既然被當(dāng)事人作為再審的事由，一般都相當(dāng)重要，往往具 有推翻原裁判的效力，如何對待這樣的證據(jù)，仍然是司法解釋無法回避的問題。所以，這里的問題仍然是，由于當(dāng)事人主觀方面的過錯，在原審中原本能夠發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)在原審中收集而未收集或者雖然收集到了卻未在規(guī)定期限內(nèi)提出的重要證據(jù)，是置重于訴訟效率的考量，把它們排除出新證據(jù)的范圍、對它們采取證據(jù)失 權(quán)？還是把實體公正放在優(yōu)先考慮的位置，仍然把它們作為新證據(jù)，允許當(dāng)事人把它們作為再審的事由，允許法院依據(jù)它們作出改判？
這個問題 實際上是設(shè)置舉證期限制度后帶來的新問題。我國《民事訴訟法》對證據(jù)的提出原來實行“隨時提出主義”，當(dāng)事人不僅在第一審程序中的法庭辯論終結(jié)前的任何階段都可以向法院提出新的證據(jù)，而且根據(jù)《民訴法》第125條的規(guī)定，即使訴訟進(jìn)入了第二審程序，當(dāng)事人還可以向法院提供新的證據(jù)，甚至在判決生效后，當(dāng)事人只要有足以推翻原判決的新證據(jù)，就能夠根據(jù)《民訴法》第179條的規(guī)定，向法院申請再審，而法院對此種情形也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行再審。2001年，最高人民法院頒 布了《證據(jù)規(guī)定》，如果說在《證據(jù)規(guī)定》頒布前如何確定新證據(jù)并不成為問題的話，在《證據(jù)規(guī)定》頒布實施后，“新證據(jù)”的界定便成為一個十分復(fù)雜而敏感的問題?！蹲C據(jù)規(guī)定》實施前，當(dāng)事人只要提出了原審中所沒有的足以推翻生效裁判的證據(jù)，就能夠成為新證據(jù)，法官并不需要去關(guān)注該證據(jù)因何原因未在原審中提 出。時任最高人民法院副院長同時又分管民事審判工作的唐德華先生在最高人民法院舉辦的新民事訴訟法培訓(xùn)班上解釋說：“ 179條是關(guān)于當(dāng)事人申請再審的條件的規(guī)定，這也是新增加的條文，共分為五個項，這五個項只要符合其中的一項，人民法院就應(yīng)當(dāng)再審。一項都不符合就予以駁回。第一項是有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的。這里需要注意的是必須提出新的證據(jù)，并且新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定。如果沒有新的證據(jù)，或者雖然有 新的證據(jù)，但不足以推翻原判決、裁定，也不能引起再審程序發(fā)生”[15].《證據(jù)規(guī)定》的頒布實施改變了這一狀況。為了提高訴訟的效率，同時也為了防止隨 時提出造成的一方當(dāng)事人對另一方實施證據(jù)突然襲擊，《證據(jù)規(guī)定》用相當(dāng)?shù)钠?guī)定了舉證期限制度，要求當(dāng)事人在法院指定或者當(dāng)事人商定的舉證期限內(nèi)向法院提交證據(jù)，如果提交證據(jù)超過了舉證期限，又不屬于經(jīng)過嚴(yán)格界定的新證據(jù)，將面臨證據(jù)失權(quán)的嚴(yán)重后果。對這樣的證據(jù)，對方當(dāng)事人有權(quán)拒絕質(zhì)證，而法院就會把 遲延舉證的行為視為當(dāng)事人主動放棄了舉證的權(quán)利，對逾期提交的證據(jù)實行關(guān)門，不再組織質(zhì)證，除非對方當(dāng)事人同意質(zhì)證。
舉證期限制度的設(shè) 立使我國民事訴訟中訴訟資料和證據(jù)資料的提出發(fā)生了質(zhì)的變化，使我國民事訴訟從原來的“隨時提出主義”轉(zhuǎn)為“適時提出主義”。[16]鑒于新證據(jù)在舉證期 限制度中的重要作用，《證據(jù)規(guī)定》第41條至44條對一審、二審和再審程序中的新證據(jù)做出了解釋。在這三個程序的新證據(jù)中，都包括了在舉證期限屆滿后當(dāng)事 人新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，其中再審中的新證據(jù)是指原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。用“新發(fā)現(xiàn)”這三個字來界定新證據(jù)看似簡單，其實不然。根據(jù)設(shè)定舉證期限之初的理解，“新發(fā)現(xiàn)”蘊含的復(fù)雜性來源于它包括了兩種情形—發(fā)現(xiàn)了舉證期限屆滿后才新出現(xiàn)的證據(jù)和發(fā)現(xiàn)了舉證期限屆滿前就已經(jīng)存在的證據(jù)。這兩種情形雖然都屬于 新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，但在確定是否為新證據(jù)的難度上卻存在著天壤之別。第一種情形在識別時幾乎不存在任何困難，因為是否是新出現(xiàn)是用客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量的，如果某個證據(jù)在舉證期限屆滿前還不存在，屆滿后才出現(xiàn)，那么這個證據(jù)就一定是新證據(jù)。把這樣的證據(jù)定義為新證據(jù)也是天經(jīng)地義的，因為法律不可能違反期待可能性的要 求，去強(qiáng)求當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)原先并不存在的證據(jù)。但對于后一種情形的新證據(jù)，界定起來就困難的多，因為新發(fā)現(xiàn)是一個具有一定主觀性的標(biāo)準(zhǔn)。新發(fā)現(xiàn)是指該證據(jù)原先就存在，只是當(dāng)事人由于一定的原因未能在舉證期限屆滿前發(fā)現(xiàn)，等到舉證期限屆滿后，才發(fā)現(xiàn)這一證據(jù)。而在再審的實務(wù)中，當(dāng)事人依據(jù)新出現(xiàn)的證據(jù)申請再審可 以說是極少發(fā)生，大量存在的，是依據(jù)新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)申請再審。
對原來就有的證據(jù)是否屬于新發(fā)現(xiàn)，顯然不能僅僅以提出證據(jù)的當(dāng)事人自己的判斷為標(biāo)準(zhǔn)，否則的話，當(dāng)事人一定會把所有舉證期限屆滿后才提出的證據(jù)統(tǒng)統(tǒng)說成是新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。也就是說，對是否屬于新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，要采取主客觀相統(tǒng)一的標(biāo) 準(zhǔn)來衡量，客觀標(biāo)準(zhǔn)為相對于原來的證據(jù)，該證據(jù)是否屬于新的證據(jù)，如果證據(jù)在原審中就已經(jīng)提出，但被法院認(rèn)為證據(jù)的真實性未能得到證明，或者當(dāng)事人作為證據(jù)提出的材料與本案的待證事實缺乏相關(guān)性，那就不是新證據(jù)；主觀的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人未能在舉證期限內(nèi)提出，是否存在過錯，也就是是否存在故意和過失。用主客觀 相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)界定新證據(jù)，實際上說成為新證據(jù)需要具備主、客觀兩個方面的要件，客觀要件是原審中未曾提出過的，[17]主觀要件則是對未能及時提出不存在 過錯。
對是否為新發(fā)現(xiàn)主觀方面要件的把握，實踐中通常是以一般人作為參照物，來分析和識別本案當(dāng)事人在舉證期限屆滿前是否有條件發(fā)現(xiàn)這一證據(jù)，如果一般人在同樣的條件下都能夠發(fā)現(xiàn)這一證據(jù)，而本案的當(dāng)事人卻未能發(fā)現(xiàn)，就表明當(dāng)事人未能夠發(fā)現(xiàn)該證據(jù)是存在過錯的，表明當(dāng)事人未能審慎地去收 集證據(jù)。對當(dāng)事人因故意和過失而未在舉證期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)并提出的證據(jù)，就不再是新的證據(jù)，按照《證據(jù)規(guī)定》，對這樣的證據(jù)很可能會被失權(quán)。[18]相反，如果 證據(jù)雖然原來就存在，但一般人在同樣的條件下都難以發(fā)現(xiàn)這一證據(jù)，本案當(dāng)事人原來未能發(fā)現(xiàn)，到舉證期限屆滿后才發(fā)現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)定性為新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。用一般人作為參照物實際上是要確立一個判斷是否屬于新發(fā)現(xiàn)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，盡管一般人是法律擬制的人而不是真實存在的人。也就是說，過錯采用抽象的和客觀的標(biāo)準(zhǔn)，無需 考慮當(dāng)事人個人的具體情況。[19]
《證據(jù)規(guī)定》嚴(yán)格界定新證據(jù)的本意是要把那些因為當(dāng)事人的過錯未能在舉證期限內(nèi)提交的證據(jù)剔除出新證據(jù)的范圍，對這部分證據(jù)實行失權(quán)，用失權(quán)這一制裁措施來使當(dāng)事人遵守舉證期限。新證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)和范圍與證據(jù)失權(quán)有密切的關(guān)聯(lián)，相反，新證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)愈松、范 圍愈寬，證據(jù)被失權(quán)的可能性就越小，如果所有對證明案件事實具有重要價值的逾期提交的證據(jù)都能夠作為新證據(jù)提出，也就等于事實上取消了證據(jù)失權(quán)。
二、《審監(jiān)解釋》對新證據(jù)的再定義
以證據(jù)失權(quán)為核心的舉證期限制度雖然有助于提高訴訟的效率，從程序公正的視角也能找到將其正當(dāng)化的理由，[20]但該制度卻與發(fā)現(xiàn)真實和實體公正之間存 在著無法調(diào)和的矛盾。[21]也正是因為如此，舉證期限制度的實行困難重重，不僅因證據(jù)失權(quán)而敗訴的當(dāng)事人不斷地申請再審或者到處申訴，生效判決無法實現(xiàn)案結(jié)事了的目的，社會對那些的確存在著本該勝訴的證據(jù)，僅僅因為未能夠在法院指定的期限內(nèi)提交就被判決敗訴的當(dāng)事人也充滿了同情。一時間，舉證期限制度成 為《證據(jù)規(guī)定》中最引人矚目的問題，以證據(jù)失權(quán)為核心的舉證期限制度備受質(zhì)疑。[22]
民事訴訟法關(guān)于再審事由的修訂再一次把人們的目光引向舉證期限制度，因為新證據(jù)在一審、二審和再審中是一項具有統(tǒng)一性的制度，并且舉證期限首先存在于第一審程序和第二審程序，新證據(jù)問題也首先是發(fā)生在 第一、二審程序中，在判斷是否為再審中的新證據(jù)時，是以該證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)在原審的舉證期限屆滿前提出為標(biāo)準(zhǔn)，如果是就一審的生效判決申請再審，要看該證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)在一審的舉證期限屆滿前提出，如果是對二審的生效裁判申請再審，這要看該證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)在原一、二審中舉證期限屆滿前提出。另一方面，由于再審程序在 整個審判程序中的特殊地位，再審中新證據(jù)的界定，又勢必對一、二審中對新證據(jù)的界定產(chǎn)生重大影響。所以，如何定義再審中的新證據(jù)便成為法院如何界定新證據(jù)、法院是否堅持證據(jù)失權(quán)的風(fēng)向標(biāo)。
民事訴訟法修訂后，最高人民法院也需要對新的再審程序作出解釋，對法院來說，這也是解決證據(jù)失權(quán)所帶來問題的一次很好的機(jī)會。所以，最高人民法院在新的司法解釋中如何界定再審中的新證據(jù)便成為人們關(guān)注的焦點。
那么，最高人民法院是否想通過這次司法解釋重新界定新證據(jù)呢，是否打算借助新的解釋對飽受病垢的證據(jù)失權(quán)做出改變呢？欲給出答案，誠如本文第一部分曾指出，關(guān)鍵在于如何解讀《審監(jiān)解釋》第10條第四種情形與第二種情形的關(guān)系。兩者關(guān)系涉及的重大問題是—如果當(dāng)事人在原審中已經(jīng)提交的未被質(zhì)證、認(rèn)證的足以推翻原裁判的證據(jù)是因為超過舉證期限且存在過錯而被原審法院失權(quán)的證據(jù)，當(dāng)事人以該證據(jù)申請再審時，受理再審的法院將如何對待？在筆者看來，要作出正確解 讀，需要從三個方面分析：一是要聯(lián)系近年來法院對證據(jù)失權(quán)的態(tài)度，二是要分析該司法解釋起草過程中關(guān)于這個問題的沿革，三是要對解釋的文本本身進(jìn)行分析，探尋司法解釋制定者的真意。
如果說在實行《證據(jù)規(guī)定》之初，法院因為強(qiáng)調(diào)訴訟的效率而嚴(yán)格執(zhí)行證據(jù)失權(quán)的規(guī)定的話，在《證據(jù)規(guī)定》實施近七周年之際，隨著訴訟理論界對證據(jù)失權(quán)制度批評的加劇，隨著審判實務(wù)中證據(jù)失權(quán)造成的負(fù)面效應(yīng)日益顯現(xiàn)，法院已經(jīng)把實體公正放在更為重要的位置了，對那 些根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》已經(jīng)超過了舉證期限，并且明顯不屬于新證據(jù)的證據(jù)，只要不審理該證據(jù)會造成裁判結(jié)果顯失公正的，法院就采取寬容的態(tài)度，讓這樣的證據(jù)進(jìn)人訴訟?？d在《最高人民法院公報》2006年第5期上的東方資產(chǎn)管理公司廣州辦事處訴中山市原材料公司、中山市城鄉(xiāng)建設(shè)發(fā)展總公司借款及擔(dān)保糾紛案便是這方面的典型例證。在該案件的一審中，廣州辦事處因未向廣東高院提供1998年6月發(fā)出的要求連帶債務(wù)人歸還借款的催款通知書，致使一審法院依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)認(rèn)定原告未在保證期限內(nèi)向保證人主張權(quán)利，判決保證人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。原告不服一審判決，一邊向最高人民法院提起上訴，一邊回過頭來與當(dāng)初的出借行中 國銀行中山市分行共同清理這筆貸款的資料。在清理中，廣州辦事處發(fā)現(xiàn)了表明已在訴訟時效內(nèi)主張權(quán)利的兩份書證—中山中行于1998年6月發(fā)給債務(wù)人和保證 人的兩份催款通知書。這兩份本應(yīng)當(dāng)在一審中就能夠發(fā)現(xiàn)并提供的書證，原告到二審時才提交，按照《證據(jù)規(guī)定》對二審中新證據(jù)的界定，它們顯然不屬于二審中的新證據(jù)，依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第34條的規(guī)定，二審法院本該不再組織對這兩份書證的質(zhì)證，應(yīng)當(dāng)讓它們失權(quán)。尤其是在本案的被上訴人已明確表態(tài)不同意質(zhì)證的情況下。但這樣一來，上訴人325萬美元的巨額債權(quán)就會因為逾期提交證據(jù)而難以實現(xiàn)，被上訴人則由于對方的逾期舉證而獲得巨額利益。[23]對這樣一個實體上 不公正如此顯著的結(jié)果，二審法院也無法接受，所以二審法院并未適用《證據(jù)規(guī)定》讓證據(jù)失權(quán)，而是決定對這兩份書證進(jìn)行質(zhì)證，在查明上訴人已在訴訟時效期限內(nèi)向債務(wù)人和保證人主張了權(quán)利的基礎(chǔ)上，改判擔(dān)保人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。[24]
如果說以上所舉例子只是個案的話，安徽省高級人民法院民一庭在《證據(jù)規(guī)定》實施五周年之際全省范圍內(nèi)所做調(diào)查反映的情況無疑是帶有普遍性的。調(diào)查是針對《證據(jù)規(guī)定》實施的情況進(jìn)行的，調(diào)查的對象是法院和民事法 官。就舉證期限而言，“從調(diào)查的情況看，安徽省各級法院在《規(guī)定》實施初期，是嚴(yán)格按規(guī)定執(zhí)行的，但在后來的審判實踐中，多數(shù)法院認(rèn)為這樣機(jī)械地適用《規(guī)定》，辦案的社會效果很差，法官很容易辦錯案。因此，大多數(shù)法院或法官對這一規(guī)定都作了比較靈活的掌握，大多數(shù)法院或法官都認(rèn)為對案件事實有重要影響的證 據(jù)，即使過了舉證期限，只要沒有裁判，都應(yīng)予以認(rèn)定，不能因為過了舉證期限或當(dāng)事人拒絕質(zhì)證而不予認(rèn)定。”[25]其實，安徽高院從調(diào)查中所得出的上述結(jié) 論在全國是具有普遍性的，對證據(jù)失權(quán)適用的從嚴(yán)到寬是全國各地法院的普遍做法。
再審程序修訂后不久，最高法院就開始對這一程序起草司法解釋，并于2007年12月中旬形成了《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法》審判監(jiān)督程序若干問題的解釋（征求意見稿）》，《征求意見稿》第32條專門 對《民訴法》第179條規(guī)定的新證據(jù)作出了解釋，該解釋首先明確新證據(jù)包括“原審?fù)徑Y(jié)束之前客觀上沒有出現(xiàn)的證據(jù)”和“原審?fù)徑Y(jié)束前雖然出現(xiàn)，但在通常情況下當(dāng)事人無法知道其已經(jīng)出現(xiàn)的證據(jù)”兩種，然后規(guī)定“當(dāng)事人經(jīng)原審人民法院準(zhǔn)許延期舉證，但因客觀原因未能在準(zhǔn)許的期間內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能 導(dǎo)致裁判明顯不公的，其在原審舉證期限屆滿后和再審中提供的證據(jù)可以視為再審新證據(jù)”：“足以推翻原審判決、裁定的證據(jù)，當(dāng)事人在原審中提供后，原審判決、裁定中以過舉證期限為由未予采納或者未予認(rèn)證的，可以視為新的證據(jù)”。這里值得關(guān)注的是后一種情形，因為前一種情形是仿照《證據(jù)規(guī)定》第41條第2款 關(guān)于二審中的新證據(jù)規(guī)定的，即使不作明確規(guī)定，從邏輯推演也能夠推出來，其本身并無太多的新意。但第二種情形不同，第二種情形是把原審中按照（（證據(jù)規(guī)定》已經(jīng)失權(quán)的證據(jù)界定為再審中的新證據(jù)，使這些證據(jù)能夠進(jìn)入再審，使再審合議庭能夠根據(jù)這些新證據(jù)對事實重新作出認(rèn)定。
2008年1 月中旬，在征求意見的基礎(chǔ)上，最高人民法院審判監(jiān)督庭在青島專門召開了審判監(jiān)督程序司法解釋的座談會，并形成《青島座談會稿》。該稿第11條對再審中的新 證據(jù)作出了規(guī)定，同《征求意見稿》第32條相比，其他內(nèi)容并無變化，只是把可視為新證據(jù)的后一種情形改為“足以推翻原判決、裁定的證據(jù)，當(dāng)事人在原審中提供后，原審程序在判決、裁定中未予提及的，可以視為新的證據(jù)?！边@一改動雖然隱去了原審因證據(jù)失權(quán)而未采納，但新的規(guī)定顯然是包括這種情形的，因為當(dāng)事人 在原審中已經(jīng)提出，并且該證據(jù)十分重要，關(guān)系到訴訟的勝敗，而法官卻在原審裁判中未提及，除了該證據(jù)提出的時間已經(jīng)超過了舉證期限外，法官很難找出其他理由來無視該證據(jù)的存在。[26]
顯然，無論是《征求意見稿》還是《青島會議稿》，都是要讓在原審中由于逾期提出而被排除，但又對證明案件事實有重要作用的證據(jù)在再審中“復(fù)活”，以糾正原先審判實務(wù)中因嚴(yán)格執(zhí)行證據(jù)失權(quán)規(guī)定造成的實體裁判結(jié)果的不公正。
現(xiàn)在需要分析第四種情形與第二種情形的邏輯關(guān)系。如前所述，如果僅僅是把第四種情形與第二種情形加以對照解讀，那就應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲞@樣的證據(jù)不是新證據(jù)的結(jié)論，[27]但是，如果從第四種情形關(guān)于“當(dāng)事人在原審中提供的主要證據(jù)，原審未予質(zhì)證、認(rèn)證，但足以推翻原判決、裁定的，應(yīng)當(dāng)視為新的證據(jù)”的規(guī)定看，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這樣的證據(jù)仍然可以成為再審中的新證據(jù)。因為從前后的邏輯關(guān)系看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“視為新證據(jù)”是對前三種本來意義上的新證據(jù)的補(bǔ)充，其意思是某一在 原審?fù)徑Y(jié)束前已經(jīng)提交的證據(jù)即便是不屬于因客觀原因無法取得或者無法提交，即使原審法院是按照《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于證據(jù)失權(quán)的規(guī)定不再對它們進(jìn)行質(zhì)證、認(rèn)證的，但只要是該證據(jù)具有足以推翻原裁判的效力，法院在再審中也應(yīng)當(dāng)把它作為新證據(jù)。
如果說以上分析得出的結(jié)論說服力還不足的話，《審監(jiān)解釋》第39條的規(guī)定提供了進(jìn)一步的證據(jù)。第39條第2款規(guī)定：“申請再審人或者申請抗訴的當(dāng)事人提出新的證據(jù)致使再審改判，被申請人等當(dāng)事人因申請再審 人或者申請抗訴的當(dāng)事人的過錯未能在原審程序中及時舉證，請求補(bǔ)償其增加的差旅、誤工等訴訟費用的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持；請求賠償其由此擴(kuò)大的直接損失，可以另行提起訴訟解決?！痹摋l文雖然規(guī)定的是對方當(dāng)事人的補(bǔ)償、賠償?shù)臋?quán)利，但它是從另一個角度說明了第10條中的“視為新證據(jù)”主要是指申請人在原審中因自己的過錯逾期舉證而被原審法院采取證據(jù)失權(quán)措施的證據(jù)。
對為什么要把因申請人的過錯未在原審中及時提出而被失權(quán)的證據(jù)也作為新證據(jù)，參加《審監(jiān)解釋》起草的最高人民法院審判監(jiān)督庭的孫祥壯博士給出的解釋是“這里主要考慮的因素是，一些當(dāng)事人反映，其在超出舉證期限后提供了重要的證據(jù)材 料，另一方當(dāng)事人以超過了舉證期限不予質(zhì)證，原審法院在未質(zhì)證的情況下未在判決、裁定中加以認(rèn)證，既不將該證據(jù)作為認(rèn)定事實的依據(jù)。但由于該證據(jù)足以證明作出的判決、裁定有錯誤，當(dāng)事人以該證據(jù)申請再審得不到支持，便到黨政機(jī)關(guān)上訪申訴，形成黨政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)以及社會各界比較強(qiáng)烈的反應(yīng)。因此，兼顧現(xiàn)實 國情和申請再審難，解釋做出視為新證據(jù)的規(guī)定。”[28]
在《審監(jiān)解釋》第10條規(guī)定的四種新證據(jù)中，前三種是本來意義上的“新證 據(jù)”，第四種是視為新證據(jù)的新證據(jù)。在法律中，“視為”是立法中經(jīng)常會用到的一個術(shù)語，當(dāng)立法者用“視為”這個概念時，實際上是在使用“擬制”的方法。而 “擬制是法律規(guī)范，由于擬制將要件B等同于要件A，它將為要件A所規(guī)定的法律后果轉(zhuǎn)移至要件B，它將要件B等同于要件A，所采取的方式是，要件B被視為要 件A.也就是說，擬制是簡單化的立法技術(shù)的一個方法”[29].所以，盡管第4種情形是視為新證據(jù)，但從法律效果說，它與本來意義上的新證據(jù)并無任何實質(zhì)性差別，它同樣是真真切切的當(dāng)事人申請再審和法院決定再審的事由。
《審監(jiān)解釋》僅對在原審中已經(jīng)提出的因超過舉證期限而未被質(zhì)證的證據(jù)作出了規(guī)定，但在訴訟實務(wù)中，還存在另一種情形，即足以推翻原裁判的證據(jù)是在原審終結(jié)后才提交的，而當(dāng)事人在原審未能提交又存在著明顯的過錯。[30]如 果當(dāng)事人在原審的裁判發(fā)生法律效力后，才提出這樣的證據(jù)向法院申請再審，法院是否應(yīng)當(dāng)決定再審？盡管《審監(jiān)解釋》未涉及這種情形，但從這一司法解釋的邏輯看，似可以認(rèn)為法院是應(yīng)當(dāng)決定再審的。
假如以上分析是正確的，那么，最高法院通過對新證據(jù)的新解釋，已經(jīng)從實質(zhì)上改變了《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于新證據(jù)的定義，因為按照《證據(jù)規(guī)定》，成為新證據(jù)需要主、客觀兩方面的要件，而按照新的解釋，主觀方面的要件已經(jīng)不復(fù)存在，法院在衡量是否為再審中的新 證據(jù)時，僅僅是看是否滿足客觀方面的要件。[31]這正是《民事訴訟法》第179條關(guān)于新證據(jù)的定義。
三、回歸民事訴訟法？
要實行證據(jù)失權(quán)，各審判程序之間需協(xié)調(diào)統(tǒng)一，各審級須按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和尺度對待當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)。法院對事實問題的審理首先發(fā)生在第一審，由于大多數(shù)民事糾紛緣于事實方面的爭議，第一審也是當(dāng)事人舉證活動最多的審級，因而逾期舉證和證據(jù)失權(quán)也較多出現(xiàn)在第一審。因證據(jù)失權(quán)而敗訴的當(dāng)事人通常會提起上 訴，上訴后二審法院的法官如何對待逾期提交的證據(jù)十分關(guān)鍵，如果二審法官對逾期提交的證據(jù)同樣持嚴(yán)厲的態(tài)度，支持一審法官的失權(quán)決定，一審法官就會嚴(yán)格執(zhí)行《證據(jù)規(guī)定》設(shè)置的舉證期限制度；相反，如果二審法官對逾期提交的證據(jù)持寬容的態(tài)度，總是讓在一審被失權(quán)的證據(jù)進(jìn)入二審，并根據(jù)這樣的證據(jù)做出改判，或 者撤銷原判發(fā)回重審，那就會極大地挫傷一審法官執(zhí)行舉證期限制度的積極性，并最終改變一審法官對逾期提交的證據(jù)的態(tài)度。[32]即使一審和二審的法官都嚴(yán) 格地執(zhí)行舉證期限制度，只要再審法官不與他們保持同樣的立場，舉證期限制度同樣難以貫徹。因為只要再審程序中允許當(dāng)事人用逾期提交的證據(jù)去啟動再審，一、二審法官排除逾期提交證據(jù)的努力就會付之東流。并且，由于再審是最后的裁判，[33]具有改變一、二審生效裁判的功能，再審程序中法院對待逾期提交證據(jù)的態(tài)度尤為重要。正是從這個意義上說，如何界定再審中的新證據(jù)具有決定意義，《審監(jiān)解釋》對新證據(jù)的界定尤其值得關(guān)注。
如果我們能夠確定 《審監(jiān)解釋》第10條關(guān)于應(yīng)當(dāng)視為新證據(jù)的證據(jù)指的是原審中因超過舉證期限提交又不屬于新證據(jù)因而被失權(quán)了的證據(jù)，那么我們就能斷定，《審監(jiān)解釋》雖然只是針對再審中的新證據(jù)做出了解釋，但鑒于再審所具有的改變原審裁判的功能，一旦對再審中的新證據(jù)做出了寬泛的解釋，一審和二審中的新證據(jù)就很難再維持《證 據(jù)規(guī)定》所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)……即使一審和二審的法官使這樣的證據(jù)失權(quán)，因此而敗訴的當(dāng)事人還可以用這樣的證據(jù)發(fā)動再審并使證據(jù)在再審中得到認(rèn)可，除非一審和二審的法官想自找麻煩，否則他們肯定不會排除這樣的證據(jù)。
在這方面，德國民事訴訟中失權(quán)制度的命運值得關(guān)注。德國的民事訴訟原來對訴訟資料和證據(jù)資料實行隨時提出主義，后來，為了提高訴訟的效率，由隨時提出改為適時提出，1976年12月3日，德國根據(jù)斯圖加特模式試點的成功經(jīng)驗，對德國 民事訴訟法進(jìn)行了大規(guī)模的修訂，頒布了《簡化和加速訴訟程序的法律》。修訂后的德國民事訴訟法對當(dāng)事人提出的要求是：（1）當(dāng)事人各方都應(yīng)該在言詞辯論 中，按照訴訟的程度和程序上的要求，在為進(jìn)行訴訟所必要的和適當(dāng)?shù)臅r候，提出他的攻擊和防御方法，特別是各種主張、否認(rèn)、異議、抗辯、證據(jù)方法和證據(jù)抗辯；（2）聲明以及攻擊和防御方法，如果對方當(dāng)事人不預(yù)先了解就無從對之有所陳述時，應(yīng)當(dāng)在言詞辯論前，以準(zhǔn)備書狀通知對方當(dāng)事人，使對方當(dāng)事人能得到必要的了解；（3）關(guān)于訴之合法與否的責(zé)問，被告應(yīng)在同時并在本案言詞辯論前提出。如果在言詞辯論前，已經(jīng)規(guī)定被告的答辯期間，被告應(yīng)當(dāng)在此期間內(nèi)提出責(zé)問；（4）法院在裁判時，對按期提出的陳述，應(yīng)予考慮，而對逾期提出的陳述，可予考慮（也可以不考慮）；（5）對已逾法定期間而提出的攻擊和防御方法，只 有在法院依其自由心證認(rèn)為準(zhǔn)許提出不至于遲延訴訟的終結(jié)時或當(dāng)事人就遲延無過失時，才能準(zhǔn)許（第282、283、296條）。為了加快訴訟的進(jìn)行，德國在立法上規(guī)定了既周密又嚴(yán)格的失權(quán)制度，但在德國的審判實務(wù)中，失權(quán)制度雖然在法律剛頒布的時候執(zhí)行的相當(dāng)嚴(yán)格，但慢慢地就松懈下來了，一審法院的法官們對 按照法律規(guī)定本該失權(quán)的常常會網(wǎng)開一面，讓逾期提出的主張和資料進(jìn)人訴訟。而造成這種結(jié)果的原因是，因失權(quán)而敗訴的當(dāng)事人會提出上訴甚至是憲法訴訟，而上訴法院和憲法法院也常常會以失權(quán)侵害了當(dāng)事人由德國基本法所保障的法定的聽審權(quán)而將一審法院的判決撤銷，[35]于是一審法官的失權(quán)不僅沒有加速程序的進(jìn)行，反而使程序比不采取失權(quán)措施變得更為復(fù)雜和冗長。其后果是“曾因不合法的失權(quán)而被撤銷判決的法官因此換來了更多的勞動，并且程序拖得更長，因 此他在此后更容易傾向于即使合法的失權(quán)也不考慮?！盵36]
假如按照《審監(jiān)解釋》確定的標(biāo)準(zhǔn)識別新證據(jù)，由此引起的后果難免會是，舉證期限制度雖然依然存在，但作為其核心內(nèi)容的證據(jù)失權(quán)卻因不再實行而事實上失去了效力。
如果說，《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于舉證期限和證據(jù)失權(quán)的規(guī)定，是對《民事訴訟法》第179條定義的新證據(jù)的顛覆的話，那么《審監(jiān)解釋》對再審中新證據(jù)的解釋，則 是通過賦予新證據(jù)本來的意義，再次顛覆了《證據(jù)規(guī)定》中新證據(jù)的定義，以否定之否定的方式，使新證據(jù)的含義回歸于民事訴訟法。
四、對新證據(jù)兩種解釋的比較
如果不是最高人民法院隨后頒發(fā)的一份新的司法文件，上述結(jié)論完全能夠成立。但是，2008年12月11日，最高人民法院發(fā)布了《舉證期限通知》[37]，該《通知》的發(fā)布又使問題變得撲朔迷離起來。
《舉證期限通知》是針對舉證期限實施中遇到的問題而頒發(fā)的，其制定的宗旨一方面在于切實保障當(dāng)事人行使舉證的權(quán)利，另一方面保障法院高效行使審判權(quán)。在《舉證期限通知》中，最引人關(guān)注的是第10條，該條對如何認(rèn)定新證據(jù)作出了規(guī)定。按照該條的規(guī)定，法院在識別是否為新證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)考慮兩個因素：其一是證據(jù)是否在舉證期限或者《證據(jù)規(guī)定》第41條、44條規(guī)定的其他期限內(nèi)已經(jīng)客觀存在；其二是當(dāng)事人未在舉證期限或者司法解釋規(guī)定的其他期限內(nèi)提交證據(jù)，是否存在故意或者重大過失的情形。與《證據(jù)規(guī)定》確定的認(rèn)定新證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)相比較，新的標(biāo)準(zhǔn)實際上是放寬了新證據(jù)的尺度，依照原來的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人只要對逾期舉證 存在著過錯，法院就不能把后來逾期提交的證據(jù)作為新證據(jù)，就應(yīng)當(dāng)對證據(jù)實行失權(quán)。在這一標(biāo)準(zhǔn)下，可能被失權(quán)的證據(jù)至少包括這樣幾種情形：
第一，證據(jù)客觀上已經(jīng)存在，但當(dāng)事人由于自己的疏忽未能及時發(fā)現(xiàn)該證據(jù)，致使證據(jù)未能在舉證期限屆滿前提出，如前面提到的東方資產(chǎn)管理公司廣州辦事處訴中山市原材料公司、中山市城鄉(xiāng)發(fā)展建設(shè)總公司借款及擔(dān)保合同糾紛案，原告方就是由于疏忽而未在提起訴訟前認(rèn)真收集證據(jù)。
第二，當(dāng)事人已經(jīng)知道證據(jù)的存在，但由于當(dāng)時對證據(jù)的重要性產(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識，未意識到該證據(jù)的重要性，未去收集該證據(jù)。
第三，當(dāng)事人在一審的舉證期限內(nèi)因客觀原因未能收集到證據(jù)，但未向法院申請延長舉證期限，舉證期限屆滿后，又收集到了重要的證據(jù)。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第41條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人在此種情形下在第一審的舉證期限屆滿前需向法院提出延長舉證期限的申請，經(jīng)法院準(zhǔn)許后，在延長的期限內(nèi)仍然未能提供，期限屆滿后才收集到的證據(jù)，才能夠成為新證據(jù)。當(dāng)事人未向法院申請延長舉證期限，表明其有過錯，所以即使后來收集到了，也不能作為新證據(jù)。
第 四，當(dāng)事人已經(jīng)持有證據(jù)，但出于某種考慮（往往是非正當(dāng)?shù)目紤]），不把證據(jù)及時提交給法院，如在上海市松江區(qū)法院審理的王老太訴當(dāng)?shù)劓?zhèn)政府侵權(quán)賠償案中，王老太明知有記載真實醫(yī)療費數(shù)額的發(fā)票，但為了多獲得些賠償款，在舉證期限內(nèi)向法院提交了一張比實際繳費數(shù)額多3000多元的發(fā)票，反映真實數(shù)額的發(fā)票卻未提供。等到庭審的質(zhì)證階段被告指出原告作為證據(jù)提交的發(fā)票是一張已經(jīng)作廢了的發(fā)票時，王老太才把反映真實數(shù)額的發(fā)票交給法院。[38]
第五，當(dāng)事人已經(jīng)獲得了證據(jù)，但由于未按法院的要求及時地參加訴訟而致使證據(jù)未能在舉證期限屆滿前提交，如有的被告人在接到法院的應(yīng)訴通知書后既不提交答辯狀，開庭審理時也不到庭參加訴訟，而是等到收到判決其敗訴的一審判決書后，才一面提起上訴，一面把對自己有利的證據(jù)提交給二審法院。[39]
第六，當(dāng)事人為了拖延訴訟，在一審中明明就有對自己有利的重要證據(jù)，但為了用訴訟拖垮對方當(dāng)事人，不向法院提交，等到敗訴后提起上訴時甚至申請再審時才把證據(jù)交給法院。[40]
顯然，這六種情形包括了過錯的不同程度，從一般的過錯到比較嚴(yán)重的過錯，從比較嚴(yán)重的過錯到故意都囊括在其中。按照原來的新證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，它們都不屬于新證據(jù)?！杜e證期限通知》設(shè)定了新的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定當(dāng)事人只有在主觀上存在故意或重大過失的，才不屬于新證據(jù)，當(dāng)事人只有一般過失的，即使在舉證期限內(nèi)未能提 交，也可列入新證據(jù)的范圍。根據(jù)新的標(biāo)準(zhǔn)，上述六種情形中至少前三種屬于一般性過失，可以進(jìn)入新證據(jù)的行列。[41]
《舉證期限通知》不僅放寬了新證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，還在其他一些規(guī)定中要求法院為當(dāng)事人指定舉證期限，從而使當(dāng)事人有更多的時間和機(jī)會來收集和提供證據(jù)，使更多的證據(jù)能夠進(jìn)入法院調(diào)查的范圍，這些無疑是值得肯定的。
不過，即便如此，《舉證期限通知》與《審監(jiān)解釋》設(shè)定的新證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)仍然存在著實質(zhì)性的差異，因為按照《舉證期限通知》的規(guī)定，當(dāng)事人超過舉證期限提交證據(jù)如果主觀上存在故意或重大過失，該證據(jù)仍然不能成為新證據(jù)，仍然存在著被失權(quán)的可能，而按照《審監(jiān)解釋》的規(guī)定，只要是該證據(jù)能夠推翻原審裁判，不管 當(dāng)事人在原審中因何種原因未能在舉證期限內(nèi)提交，都可以作為新證據(jù)啟動再審。同樣是最高人民法院頒發(fā)的司法解釋性質(zhì)的文件，并且兩個文件發(fā)布的時間只差一個月零一天，對新證據(jù)就做了存在實質(zhì)性差異的界定，[42]這無論如何是令人遺憾的。
無論是《審監(jiān)解釋》還是《舉證期限通知》都是在肯定舉證期限制度的前提下對新證據(jù)作出解釋的，只是對如何維護(hù)舉證期限制度的效力，如何處置當(dāng)事人因過錯逾期提交的證據(jù)，這兩個司法解釋有不同的思路。《審 監(jiān)解釋》采取的對策是費用制裁，[43]即通過讓有過錯的一方承擔(dān)訴訟費用、賠償對方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)損失來對逾期提交證據(jù)的一方進(jìn)行制裁，以此來促使當(dāng)事人 按期舉證，而《舉證期限通知》對故意和重大過失則仍然采用證據(jù)失權(quán)的制裁方法。
既然存在兩種針對逾期舉證的制裁方案，那就表明存在著選擇的空間和余地，而在做出選擇之前，需要對這兩種方案進(jìn)行分析與比較。
費用制裁的特點是針對當(dāng)事人過錯本身造成的后果規(guī)定的制裁措施，逾期舉證造成了程序的遲延，而程序遲延一方面造成了法院費用的增加，另一方面也造成了對方當(dāng)事人用于訴訟的開支增加，承擔(dān)訴訟費用和賠償損失在一定程度上減少了公共開支的損失，彌補(bǔ)了對方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)損失。
費用制裁的優(yōu)點 是：第一，消解了實體公正與程序公正之間的沖突。在費用制裁下，證據(jù)不至于被排除，法院仍然能夠在查明真實的情況下對案件作出裁判，由于費用制裁既讓有過錯的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果，又將法院的裁判建立在發(fā)現(xiàn)真實的基礎(chǔ)之上，所以達(dá)到了實體公正與程序公正的統(tǒng)一；第二，在現(xiàn)行法規(guī)中能夠找得到依據(jù)。由當(dāng) 事人承擔(dān)不正當(dāng)、不合理的訴訟行為所引起的費用，是各國訴訟費用承擔(dān)公認(rèn)的規(guī)則，從我國的情況看，無論是原來由最高人民法院制定的《人民法院訴訟收費辦法》，還是現(xiàn)在由國務(wù)院制定的《訴訟費用交納辦法》對此都有相關(guān)的規(guī)定。[44]尤其值得注意的是，《訴訟費用交納辦法》還專門針對逾期舉證的訴訟費用負(fù)擔(dān)作出規(guī)定，即“當(dāng)事人因自身原因未能在舉證期限內(nèi)舉證，在二審或者再審期間提出新的證據(jù)致使訴訟費用增加的，增加的訴訟費用由該當(dāng)事人負(fù)擔(dān)”（第40 條）；[45]第三，增加了裁判的可接受性。費用制裁可謂是罰當(dāng)其過，費用制裁針對的是當(dāng)事人造成訴訟遲延的行為，讓當(dāng)事人承擔(dān)因其行為多支出的費用，受到制裁的當(dāng)事人即使不是心悅誠服，至少也是無話可說；另一方面，法院并未由于當(dāng)事人逾期舉證就將證據(jù)排除，法院仍然是在查明事實的基礎(chǔ)上對案件作出裁判， 這進(jìn)一步增加了裁判的正當(dāng)性和可接受性。受到費用制裁的當(dāng)事人顯然沒有理由不滿、也不會到處上訪；第四，費用制裁也能夠起到促使當(dāng)事人按期舉證的效果。費用制裁使得因故意和過失而逾期舉證的當(dāng)事人不僅在經(jīng)濟(jì)上得不到任何好處，而且還會因承擔(dān)訴訟費用蒙受經(jīng)濟(jì)損失，如果訴訟標(biāo)的額大，即使在再審中得到改判也 要承擔(dān)可觀的訴訟費用，再加上還要賠償對方當(dāng)事人因此多支出的各種費用，有過錯的當(dāng)事人會付出沉重的代價。作為一個理性的當(dāng)事人來說，費用制裁應(yīng)當(dāng)是有威懾力的；最后，費用制裁可統(tǒng)一適用于因過錯而逾期提交證據(jù)的當(dāng)事人，無需進(jìn)一步區(qū)分當(dāng)事人是故意還是過失，也不必區(qū)分一般過失還是重大過失，因而實施起來 比較容易。
當(dāng)然，對于故意遲延提交證據(jù)的當(dāng)事人，僅僅是讓其承擔(dān)由此增加的訴訟費用和賠償對方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)損失可能還嫌處罰太輕，對這樣的當(dāng)事人，還可以考慮由法院對其罰款，以增加費用制裁的力度。
證據(jù)失權(quán)是一項存在諸多問題的制度。首先，它與實體公正之間存在著無法調(diào)和的矛盾。證據(jù)失權(quán)是通過排除逾期提交的證據(jù)來對有過錯的當(dāng)事人進(jìn)行制裁，而排除訴訟中的重要證據(jù)一定會阻礙真實的發(fā)現(xiàn)，會造成實體上錯誤的判決，所以在德國，以失權(quán)作為加快訴訟的手段歷來遭到質(zhì)疑，因為當(dāng)事人會害怕失權(quán)而提出許多 并無意義的訴訟資料，而法院也可能因為太果斷的失權(quán)引起原本可以避免的錯誤判決的危險，后者會使失權(quán)規(guī)定具有經(jīng)常阻礙正義的性質(zhì)；[46]其次，證據(jù)失權(quán) 也會使雙方當(dāng)事人的利益失衡，對逾期舉證且有過錯的一方當(dāng)事人來說，讓其承受不利的法律后果多少是具有正當(dāng)性的，但讓對方當(dāng)事人因此而獲得利益，有時甚至是相當(dāng)大的利益卻缺乏充分的理由。證據(jù)失權(quán)會造成實體法上裁判結(jié)果的逆轉(zhuǎn)，對方當(dāng)事人本來應(yīng)當(dāng)履行的民事義務(wù)、承擔(dān)的民事責(zé)任會得到豁免，可是為什么一方 當(dāng)事人在程序上的錯誤會給另一方帶來實體上的利益呢，為什么對方當(dāng)事人因此就可以不再承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任呢？這從法理上很難解釋得通；再次，證據(jù)失權(quán)對當(dāng)事人的證明權(quán)造成了實質(zhì)性的損害。證明權(quán)是當(dāng)事人訴訟權(quán)利中極為重要的一項權(quán)利，提供證據(jù)的權(quán)利是證明權(quán)行使的具體途徑。在當(dāng)事人主義的程序結(jié)構(gòu)中， 當(dāng)事人要想獲得勝訴，就必須提供證據(jù)證明其主張的作為訴訟請求依據(jù)或者反駁訴訟請求依據(jù)的事實，當(dāng)事人一旦被剝奪提供證據(jù)的權(quán)利，常常會得到敗訴的結(jié)局。鑒于證明權(quán)的特殊重要性，在德國它會被看作是一個與憲法所保障的基本權(quán)相關(guān)的問題，被法院采取證據(jù)失權(quán)措施的當(dāng)事人可以向憲法法院提起訴訟。我國也有學(xué)者 主張要把當(dāng)事人的基本程序權(quán)利憲法化，在需要人憲的基本程序權(quán)利中，聽審請求權(quán)是其中之一，而證明權(quán)則是聽審請求權(quán)的重要組成部分。[47]考慮到證明權(quán) 的特殊地位，無論是立法機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)不得任意地限制當(dāng)事人的這一程序權(quán)利；最后，證據(jù)失權(quán)同民訴法的規(guī)定存在沖突。在法律本身并未規(guī)定對逾期舉證采用失權(quán)措施的情況下，通過司法解釋建立這一制度與立法本身存在著沖突，這一沖突造成了審判實務(wù)中逾期舉證的一方當(dāng)事人要求適用民事訴訟法關(guān)于新證據(jù)的規(guī)定， 而對方當(dāng)事人則要求適用《證據(jù)規(guī)定》中的證據(jù)失權(quán)的規(guī)定，而法官則左右為難。
從上述分析可以得知，與證據(jù)失權(quán)相比，費用制裁是一種能夠平衡各方面利益和要求的方案，它兼顧了實體公正與程序公正、實體公正與訴訟效率的要求，能夠使三方面的關(guān)系達(dá)至平衡，因而是一種更優(yōu)的方案。既然沒有證據(jù) 失權(quán)也能夠使舉證期限制度正常運轉(zhuǎn)，既然存在著更優(yōu)的替代方案，為什么我們一定要堅持證據(jù)失權(quán)呢？[48]這或許正是《審監(jiān)解釋》選擇費用制裁的理由。
這意味著，選擇費用制裁雖然使新證據(jù)的含義回歸民事訴訟法，但完全不必?fù)?dān)心我國的民事訴訟制度會回到以往的“隨時提出主義”，因為證據(jù)失權(quán)雖然被拋棄，但舉證期限制度依然存在。呈現(xiàn)在我們面前的將是一個與費用制裁相結(jié)合的嶄新的舉證期限制度，這一新制度可望在發(fā)現(xiàn)真實和加快訴訟兩大目標(biāo)上取得雙贏，將顯 著提升我國民眾對民事訴訟制度的滿意度。
【注釋】
[1]再審事由的寬窄決定了允許申請再審情形的多寡，同時也決定了既判力在多大范圍內(nèi)會被沖破，所以人們形象地把再審事由稱作開啟再審之門的鑰匙，維護(hù)既判力的防火墻。因此，它也成為修訂審判監(jiān)督程序需要解決的核心問題。
[2]與修改前民事訴訟法不同的是，在舊民事訴訟法中新證據(jù)是當(dāng)事人申請再審的事由，但不是檢察機(jī)關(guān)提起抗訴的事由，而在新民事訴訟法中，新證據(jù)也是檢察機(jī)關(guān)的抗訴事由，從這個角度說，新證據(jù)在民事審判監(jiān)督程序中的作用會更為顯著。
[3]原審認(rèn)定事實所依據(jù)的鑒定結(jié)論被推翻，當(dāng)事人以新的鑒定結(jié)論申請再審，這種情形是有可能出現(xiàn)的，因為原審法院依據(jù)的可能是當(dāng)事人提供的鑒定結(jié)論。但是，當(dāng)事人依據(jù)新的勘驗筆錄申請再審，幾乎是不可能出現(xiàn)的，勘驗筆錄是法院對與案件有關(guān)的場所或物品勘察檢驗后所做的筆錄，原審裁判生效后，訴訟程序已 經(jīng)終結(jié)，在程序已經(jīng)終結(jié)的情況下，法院不可能再次進(jìn)行勘驗。
[4]最高人民法院民事審判一庭著：《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第233頁。
[5]李國光主編：（最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的理解與適用》，中國法制出版社2002年版。
[6]江偉主編：《民事訴訟法》（第二版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2004年版，第328頁。
[7][日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第472頁。
[8]在德國、日本，民事訴訟法對既判力的客觀范圍有明確具體的規(guī)定，即既判力原則上僅限于判決主文所做的判斷，對事實的認(rèn)定包括在判決理由之中，而判決的理由是沒有既判力的。我國民訴法雖然對既判力未作規(guī)定，但在訴訟理論上是承認(rèn)既判力的，加之《證據(jù)規(guī)定》將為生效判決認(rèn)定的事實規(guī)定為免證事實，所以 我國生效判決的既判力的客觀范圍實際上比德國、日本還大。這才使得新發(fā)生的證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)作為再審事由的討論成為必要。
[9][德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法》（下），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1170頁。
[10][德]奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》（第27版），周翠譯，法律出版社2003年版，第332頁。
[11]既判力的標(biāo)準(zhǔn)時針對的是事實問題，但由于證據(jù)本身也是與待證事實相關(guān)的事實，事實和證據(jù)有時并不能夠截然劃分，所以當(dāng)事人究竟是以新的事實還是以新的證據(jù)申請再審有時是很難分清楚的。
[12]最高人民法院審判監(jiān)督庭編著；《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法審判監(jiān)督程序司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2008年12月版，第80頁。
[13]訴訟中案件事實是既往性事實，它們發(fā)生在訴訟前，與之相關(guān)的證據(jù)一般也形成于訴訟前，所以在原審?fù)徑Y(jié)束后新出現(xiàn)的證據(jù)應(yīng)當(dāng)是非常例外的情形。不過，即使這種情形相當(dāng)少，肯定也不止這一種情況，對其他屬于新出現(xiàn)證據(jù)的情形，《審監(jiān)解釋》并未規(guī)定，但在筆者看來，只要在性質(zhì)上確實屬于原審?fù)徑Y(jié)束 后新出現(xiàn)的證據(jù)，也應(yīng)當(dāng)把它作為再審中的新證據(jù)看待。
[14]從關(guān)于新證據(jù)的第一種情形—原審?fù)徑Y(jié)束前已客觀存在庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)—的規(guī)定中，完全看不出對主觀要件的要求。
[15]唐德華：《民事訴訟法修改情況介紹》，載最高人民法院民事訴訟法培訓(xùn)班編：《民事訴訟法講座》，法律出版社1991年版，第157頁。
[16]舉證期限制度的設(shè)立，不僅影響到證據(jù)資料的提出，也影響到訴訟請求的提出，因為按照《證據(jù)規(guī)定》，當(dāng)事人增加、變更訴訟請求，提起反訴，均需要在舉證期限制度屆滿前提出。
[17]再審中的新證據(jù)還需要增加一個客觀方面的要件，即該證據(jù)需具備推翻原審裁判的能力。
[18]之所以是很可能會失權(quán)而不是一定失權(quán)，是由于按照《證據(jù)規(guī)定》，對逾期提交的證據(jù)，即便不屬于新證據(jù)，只要對方當(dāng)事人同意質(zhì)證，該證據(jù)仍然不會被失權(quán)。不過，由于《證據(jù)規(guī)定》第34條明確規(guī)定當(dāng)事人逾期提交證據(jù)材料即視為放棄舉證的權(quán)利，法院審理時不再組織質(zhì)證，對方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外；再加上證據(jù)失權(quán)對對方當(dāng)事人明顯有利，對方當(dāng)事人一般不會同意質(zhì)證，所以逾期提交證據(jù)材料失權(quán)的可能性是相當(dāng)大的。
[19]參見前引[10]，第466頁。
[20]法院在指定舉證期限時，已經(jīng)給了當(dāng)事人收集和提供證據(jù)的時間，并且考慮到一些特殊情況，還賦予當(dāng)事人申請延長舉證期限的權(quán)利，因而當(dāng)事人由于自身的過錯未能在指定期間內(nèi)提供證據(jù)或者未能在舉證期限內(nèi)申請延期，讓這樣的當(dāng)事人承擔(dān)證據(jù)失權(quán)的后果，很難說是程序不公正。
[21]被失權(quán)的證據(jù)一般都是對裁判結(jié)果有重大影響的證據(jù)，證據(jù)允許提出還是被排除，關(guān)乎訴訟的勝敗，所以當(dāng)事人才會特別在意。
[22]中國政法大學(xué)趙旭東教授主持的國家社科基金重大課題《和諧社會建設(shè)中的利益沖突和法律調(diào)整》課題組在《證據(jù)規(guī)定》實施五年之際，對《規(guī)定》實施情況在北京、上海、遼寧、河南等11個省市進(jìn)行了一次大規(guī)模的調(diào)研活動，調(diào)研的對象為法官和當(dāng)事人，在問及舉證期限時，50.07％的法官認(rèn)為函待改革。 參見紀(jì)格非、劉佳潔：《＜民事證據(jù)規(guī)定》實施效果的實證考察與分析》，載《中國司法》2007年第10期。
[23]在該案件中，一審法院雖然支持了原告對債務(wù)人的訴訟請求，但由于債務(wù)人已無清償能力，判決原告勝訴，對原告并無多大的實際意義。在債權(quán)人起訴債務(wù)人和擔(dān)保人的案件中，債權(quán)人往往主要是指望擔(dān)保人來清償債務(wù)。
[24]關(guān)于該案例的詳細(xì)分析，參見李浩：《民事判決中的證據(jù)失權(quán)：案例與分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第5期。
[25]安徽省高級人民法院民一庭：《（關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》施行情況的調(diào)研報告》，載《人民司法》（應(yīng)用版）2007年第15期。
[26]其他可能性不能說絕對不存在，如當(dāng)事人認(rèn)為該證據(jù)很重要，但法官卻認(rèn)為該證據(jù)對待證事實并不重要，因而在原審中未組織質(zhì)證。但是，法官以其他理由來排除當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提文證據(jù)的可能性是比較小的。
[27]對新證據(jù)第二種情形的解釋，仍然是如同《證據(jù)規(guī)定》那樣堅持主客觀要件的統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，即要想成為新證據(jù)，逾期舉證的當(dāng)事人需在主觀上不存在過錯。
[28]孫祥壯：《關(guān)于再審新的證據(jù)的認(rèn)定與對待》，載《人民法院報》2009年1月1日第5版。
[29][德]萊奧·羅森貝克：《證明責(zé)任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第220頁。
[30]當(dāng)事人在原審中未提交既可能是由于當(dāng)時沒有發(fā)現(xiàn)，也可能是雖然發(fā)現(xiàn)了但沒有努力地去收集，甚至是已經(jīng)持有該證據(jù)但出于這樣或那樣的顧慮而未提交。
[31]該種情形新證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)明顯地不同于第二種情形的新證據(jù)，既說明了為何要把它規(guī)定為“視為新證據(jù)”，也表明了最高人民法院在這一問題上遇到的困難。新證據(jù)的雙重標(biāo)準(zhǔn)雖然在某種程度上克服了困難，但也帶來了自身邏輯不夠清晰的問題。
[32]在審判實務(wù)中，對待超過舉證時限提交的證據(jù)，存在著一審法官嚴(yán)而二審法官松的現(xiàn)象，這是造成一審法官不愿再嚴(yán)格適用舉證時限的主要原因。
[33]最高人民法院審判監(jiān)督庭編著的最高人民法院典型疑難百案再審實錄一書的書名為《最后的裁判》，“最后裁判”一詞未必精確，但的確能夠形象地說明再審在訴訟程序中的地位。
[34]在《審監(jiān)解釋》征求意見時，有的法院認(rèn)為，第10條第2款關(guān)于視為新證據(jù)的規(guī)定，是一種只考慮證據(jù)本身的客觀性，而徹底放任當(dāng)事人在提交證據(jù)時 的主觀標(biāo)準(zhǔn)。這種規(guī)定不僅與本條解釋中的其它內(nèi)容不協(xié)調(diào)，而且與我國司法實踐中初步建立的舉證期限制度相矛盾，如果本規(guī)定適用于再審，證據(jù)規(guī)則的規(guī)定適用于一、二審，則案件無法處理，屬于訴訟法上的倒退。但也有的法院不同意這種看法。參見前引[13]，第82頁。
[35]在德國，對當(dāng)事 人逾期提出的訴訟資料和證據(jù)資料實行失權(quán)是服務(wù)于程序加速的目的，由于防止訴訟遲延也是憲法所保障的法定聽審權(quán)的內(nèi)容，所以對民訴法規(guī)定失權(quán)措施本身并不違憲。但是，如果法院過分強(qiáng)調(diào)程序加速，將本應(yīng)當(dāng)進(jìn)入訴訟的逾期提出的資料排除，使法院作出違背事實的判決，這樣的判決就會在憲法抗告中被撤銷。參見[德]?？斯隆な媛骸痘痉▽γ袷虏门袡?quán)的影響》，載米夏埃爾·施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版， 第216頁-221頁。
[36]前引[11]，第157頁。
[37]根據(jù)2007年3月最高人民法院頒布的新的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，司法解釋的形式有四種：解釋、規(guī)定、批復(fù)、決定，“通知”本身并不是司法解釋的形式，但它是對最高人民法院以往做出的司法解釋相 關(guān)內(nèi)容的再解釋，同樣是經(jīng)過最高人民法院審判委員會討論通過的，所以在效力上，與其他形式的司法解釋相同。
[38]該案件的具體情況，請參見：《一老婦因失信導(dǎo)致敗訴》，載《法制日報》2003年8月23日第3版。
[39]從我國的審判實務(wù)看，對此種情形都會認(rèn)為當(dāng)事人逾期舉證存在重大過失，第二審法院不會再對當(dāng)事人在二審中提交的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。就此而言，我國的做法比德國更為嚴(yán)厲，德國《民事訴訟法》允許被告在法院作出缺席判決后的兩周的不變期間內(nèi)提出申訴，而一旦提出申訴，程序就恢復(fù)到缺席判決發(fā)生前的狀態(tài)。 受缺席判決的當(dāng)事人可以在程序恢復(fù)時向法院提交原先因缺席而未提交的證據(jù)，德國學(xué)者將這種情形稱為當(dāng)事人可以通過“逃人缺席判決”來逃避遲延提出的失權(quán)后果。參見前引[10]，第470頁。
[40]當(dāng)初制定舉證期限制度之一的理由就是為了應(yīng)對這種情形，這種不打一審打二審、不打一、二審 打再審的情形雖然不能絕對排除，但在訴訟實務(wù)中應(yīng)該是少之又少的，因為畢竟進(jìn)行訴訟是需要花費時間和精力的，并且判決生效后即便敗訴的一方當(dāng)事人申請再審，也不會停止判決的執(zhí)行。再說，敗訴有時還會給當(dāng)事人帶來聲譽(yù)上的消極影響。
[41]第四、第五種情形一般會被界定為當(dāng)事人對逾期舉 證存在重大過失，但即便是時有發(fā)生的第五種情形，如果采取證據(jù)失權(quán)措施，對不答辯、不出庭的當(dāng)事人似也過分嚴(yán)厲，因為一旦實行證據(jù)失權(quán)，被判決敗訴的當(dāng)事人再提起上訴將會變得毫無意義。我國的缺席判決制度本身就相當(dāng)嚴(yán)厲，它適用的條件已經(jīng)從原來的《民訴法（試行）》規(guī)定的經(jīng)兩次合法傳喚改為現(xiàn)在的一次合法 傳喚。一次合法傳喚與證據(jù)失權(quán)相結(jié)合，會顯著地增加其嚴(yán)厲程度。
[42]《審監(jiān)解釋》與《舉證時限通知》對新證據(jù)作出了存在實質(zhì)性差異的解釋，可能同起草司法解釋的部門不同有關(guān)，《審監(jiān)解釋》是由最高人民法院的審判監(jiān)督庭起草的，而《舉證時限通知》是由最高人民法院的民一庭起草的。
[43]對逾期舉證采用一定的制裁措施是必要的，舉證期限制度的設(shè)立實際上為當(dāng)事人確立了訴訟促進(jìn)義務(wù)，如果不讓違反該義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)某種不利的后果，就很難保證義務(wù)得到切實履行，甚至該義務(wù)是否是真正的法律義務(wù)也會受到質(zhì)疑。
[44]《人民法院訴訟收費辦法》第25條規(guī)定：“由于當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)脑V訟行為所支出的費用，由該當(dāng)事人負(fù)擔(dān)?！?/font>
[45]該條文表明允許因自己的過錯未能及時舉證的當(dāng)事人逾期提交證據(jù)，但要受到訴訟費制裁。
[46]前引[11]，第155頁。
[47]參見劉敏：《論民事訴訟當(dāng)事人基本程序權(quán)利憲法化》，載人大復(fù)印資料《訴訟法學(xué)、司法制度》2009年第2期。
[48]筆者原先主張費用制裁與證據(jù)失權(quán)并用，對因故意和重大過失而逾期舉證的當(dāng)事人實行證據(jù)失權(quán)，現(xiàn)在看來，兩種制裁方案并存未必需要，單一的費用制裁法律效果和社會效果可能會更好。即使一定要保留證據(jù)失權(quán)，也應(yīng)當(dāng)作為一種非常例外的制裁措施，最好將適用的情形限定在故意逾期舉證，因為在認(rèn)定是否為重 大過失時，存在著相當(dāng)?shù)牟淮_定性。
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