【作者簡介】曾亞妮，重慶市渝中區(qū)人民法院。
【文章來源】《人民司法（應(yīng)用）》2019年第1期。
私轉(zhuǎn)支付寶賬戶資金的刑法規(guī)制
曾亞妮
伴隨互聯(lián)網(wǎng)的蓬勃發(fā)展，紙幣時(shí)代正向電子貨幣時(shí)代轉(zhuǎn)型。在這一大背景下，以支付寶等為代表的第三方支付方式逐步占據(jù)傳統(tǒng)現(xiàn)金支付方式的領(lǐng)地。在享受網(wǎng)絡(luò)支付方式帶來的便利的同時(shí)，人們的財(cái)產(chǎn)也遭受著線上侵害的威脅，比如調(diào)換二維碼代替財(cái)產(chǎn)權(quán)人收款、網(wǎng)銀釣魚等，其中，通過獲取、修改他人支付寶賬號(hào)信息侵財(cái)是第三方平臺(tái)侵財(cái)犯罪中的典型，實(shí)踐中卻存在被告人犯罪的行為相似性極高，但罪名截然不同的案件，司法實(shí)踐和學(xué)界存在盜騙交織的分歧。本文將探討范圍限定為私轉(zhuǎn)支付寶賬戶資金這一行為，究竟其是符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，抑或構(gòu)成詐騙罪，還是應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪？筆者試圖對(duì)此爭議作初步分析。
一、私轉(zhuǎn)支付寶賬戶資金的實(shí)務(wù)考察
司法實(shí)踐中，常常出現(xiàn)類案異判的困惑。為進(jìn)一步探究獲取有效信息，筆者利用中國裁判文書網(wǎng)生效裁判文書上網(wǎng)公開平臺(tái)，首先將重慶市三級(jí)法院作為研究考察對(duì)象；再從該市法院2014年1月1日到2018年6月30日以來公布的所有上網(wǎng)文書中，輸入關(guān)鍵詞“支付寶”；最后過濾掉支付寶只是作為證據(jù)憑證或與研究犯罪類型無關(guān)的情況，獲得刑事判決書(裁定書)190份，組成本研究的樣本庫。其中，盜竊罪案件162件，信用卡詐騙罪案件25件，詐騙案件3件。經(jīng)過對(duì)樣本庫的匯總，筆者得出非法使用他人支付寶賬戶存在許多不同的行為類型，看似有很大的區(qū)別，刑法適用上頗具爭議，但大部分行為本質(zhì)上主要表現(xiàn)為兩種：一是獲得賬戶方式不同；二是轉(zhuǎn)賬資金來源不同。
(一)獲得賬戶方式
獲得賬戶方式是指行為人通過盜、騙等方式非法獲取他人支付寶賬戶及密碼。通過對(duì)樣本庫的總結(jié)，筆者將行為人獲取支付寶賬戶的方式作了歸納。(見表一)
從上述判例來看，行為人通過各種方式獲取被害人的支付寶賬號(hào)和密碼，并通過電子網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備的使用造成了對(duì)支付寶用戶私有財(cái)產(chǎn)的侵害，但獲取賬戶方式的不同乃至相似都不影響最終的判決結(jié)果，存在司法認(rèn)定相對(duì)混亂的情況。深究支付寶侵財(cái)犯罪的本質(zhì)，還需揭開紛繁復(fù)雜的外部特征面紗，辨析相關(guān)罪名區(qū)分的核心要素。
表一：行為人獲取支付寶賬戶方式情況表
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│行為方式 │裁判結(jié)果 │案件數(shù)量 │
│ │ │(單位：件)│
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│事先掌握(偷偷記錄、試探、本身知曉等)賬號(hào)及支付密│盜竊罪 │27 │
│碼，事后登錄 │ │ │
│ ├──────┼─────┤
│ │信用卡詐騙罪│1 │
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│獲取(拾得、盜竊、借用、趁人熟睡、誤拿等)他人手機(jī)│盜竊罪 │117 │
│后，重置支付密碼或直接(無密碼、指紋等)轉(zhuǎn)賬 │ │ │
│ ├──────┼─────┤
│ │信用卡詐騙罪│6 │
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│通過各種方式(騙取、盜竊、偷偷記錄、網(wǎng)上購買等)獲│盜竊罪 │7 │
│取他人銀行卡號(hào)、手機(jī)號(hào)碼、身份證號(hào)碼等信息，注冊(cè)│ │ │
│新的支付寶，綁定銀行卡 │ │ │
│ ├──────┼─────┤
│ │信用卡詐騙罪│9 │
│ ├──────┼─────┤
│ │詐騙罪 │2 │
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│辦理信用貸款；承諾辦理(實(shí)際未辦理)信用貸款的方式│盜竊罪 │2 │
│；通過植入木馬等病毒非法侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和│ │ │
│手機(jī)客戶端，通過以上方式套取他人支付寶賬號(hào)及密碼│ │ │
│ ├──────┼─────┤
│ │詐騙罪 │1 │
│ ├──────┼─────┤
│ │信用卡詐騙罪│1 │
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│利用事先掌握(騙取、盜竊等)被害人身份賬號(hào)、銀行卡│盜竊罪 │2 │
│號(hào)，將被害人銀行卡綁定在行為人自己或控制的支付寶│ │ │
│上 │ │ │
│ ├──────┼─────┤
│ │信用卡詐騙罪│5 │
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│獲取(撿拾、網(wǎng)上購買等)他人身份證、銀行卡等賬戶信│盜竊罪 │3 │
│息，補(bǔ)辦手機(jī)卡，重置支付寶密碼后登錄 │ │ │
│ ├──────┼─────┤
│ │信用卡詐騙 │3 │
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│其他：辦理手機(jī)卡，發(fā)現(xiàn)注冊(cè)有支付寶，進(jìn)而找回密碼│盜竊罪 │4 │
│；與被害人賬號(hào)設(shè)置親密賬戶，在其不知情的情況下，│ │ │
│將付款方式變更為被害人賬戶支付 │ │ │
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(二)直接侵害對(duì)象
根據(jù)直接侵害對(duì)象及資金來源的不同，支付寶侵財(cái)案件主要有兩種形式。一種是行為人直接竊取支付寶賬戶余額；另一種是通過支付寶賬戶竊取已經(jīng)綁定的信用卡內(nèi)資金，或通過已經(jīng)掌握的他人手機(jī)賬戶重新綁定被害人信用卡，竊取信用卡內(nèi)資金。
樣本庫190起案件中，行為人竊取被害人賬戶余額的為79件，竊取賬戶綁定銀行卡之余額的為95件，既竊取賬戶余額又竊取賬戶綁定銀行卡之余額的為16件。其中，25件信用卡詐騙罪案件均涉及賬戶綁定銀行卡之余額，而盜竊罪、詐騙罪案件指向的對(duì)象則無一致性。司法實(shí)踐中，一般未區(qū)分資金來源，多以盜竊罪定罪處罰。隨著對(duì)支付模式認(rèn)識(shí)的深入，有觀點(diǎn)要求區(qū)分資金來源對(duì)此類行為進(jìn)行定性，下文將對(duì)此進(jìn)行探討。
二、盜竊、詐騙、信用卡詐騙說的理論爭議
對(duì)新型網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)行為的刑法規(guī)制存在不少的理論爭議與實(shí)踐困惑，存在盜竊罪說、詐騙罪說、信用卡詐騙罪說等理論學(xué)說。
(一)盜竊罪說
持盜竊罪說的主要認(rèn)為，通過非法手段獲取被害人的賬號(hào)和密碼，在被害人不知情的條件下將其支付寶賬戶內(nèi)的錢款據(jù)為己有，通過支付寶侵財(cái)只是盜竊行為在網(wǎng)絡(luò)空間的演化，契合傳統(tǒng)的盜竊罪之行為特征。筆者將盜竊罪說的主要理由歸結(jié)為以下幾點(diǎn)：(1)支付寶系網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中的財(cái)產(chǎn)存管之地，類似于存放財(cái)物的房間、保險(xiǎn)柜，支付寶賬戶和銀行卡賬戶錢款的性質(zhì)與傳統(tǒng)財(cái)物無本質(zhì)區(qū)別，非法使用支付寶賬戶取財(cái)相當(dāng)于打開房間、保險(xiǎn)柜取財(cái)。(2)非法使用他人支付寶賬戶取財(cái)符合秘密性與主動(dòng)獲取的行為特征。(3)以竊取方式獲取他人信用卡信息并使用的行為，與盜竊他人信用卡并使用的行為沒有根本性區(qū)別，故應(yīng)依照刑法第一百九十六條第三款的規(guī)定以盜竊罪定罪。(4)支付寶賬戶和綁定銀行卡賬戶中錢款的所有權(quán)屬于用戶，支付寶公司不具備處分權(quán)限，故不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。(5)持機(jī)器不能被騙立場，支付寶程序?qū)儆谌斯ぞ幵斓某绦?，不具備人類?dú)立思考的能力，作為智能程序并不能陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)狀態(tài)而被騙。(6)支付寶作為第三方網(wǎng)絡(luò)支付機(jī)構(gòu)，是非金融機(jī)構(gòu)，不能等同于刑法意義上的信用卡支付，不符合信用卡詐騙罪的要件。支持盜竊罪的觀點(diǎn)中仍存在分歧，一種認(rèn)為非法使用他人支付寶賬戶的余額構(gòu)成盜竊，排除了非法使用支付寶賬戶綁定銀行卡之余額的行為，另一種是不作區(qū)分均認(rèn)定為盜竊罪。
(二)詐騙罪說
詐騙罪說認(rèn)為，行為人非法使用他人的支付寶賬戶，隱瞞其非支付寶賬戶權(quán)利人的身份，通過“支付寶賬號(hào)+密碼”的形式審查，即通過支付寶預(yù)設(shè)程序的驗(yàn)證，使得支付寶陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)而處分財(cái)物，使得被害人財(cái)產(chǎn)受到損失，行為人牟取利益。此外，部分持此觀點(diǎn)的人認(rèn)為，冒用他人支付寶賬戶進(jìn)行轉(zhuǎn)賬交易或者其他服務(wù)時(shí)符合詐騙罪中三角詐騙之情形，即由受騙人處分被害人(第三者)的財(cái)產(chǎn)，受騙人本人無財(cái)產(chǎn)損失，被害人則非直接受騙。應(yīng)當(dāng)看到，詐騙罪說內(nèi)部亦有兩條論證路徑，一是認(rèn)為支付寶程序被騙，二是認(rèn)為支付寶公司被騙。一般來說，支付寶公司被騙是其中的主流觀點(diǎn)。此外，基于機(jī)器可以被騙立場，亦有不同看法。有觀點(diǎn)認(rèn)為，機(jī)器可以被騙不是指所有的機(jī)器，而是特指純粹的智能機(jī)器被騙。隨著人工智能的發(fā)展與演進(jìn)，智能機(jī)器擁有相當(dāng)程度的認(rèn)知與判斷，進(jìn)而可以被騙。
(三)信用卡詐騙罪說
支持此觀點(diǎn)的學(xué)者也存在分歧，有人認(rèn)為需要依據(jù)侵財(cái)對(duì)象的不同進(jìn)行分別認(rèn)定，只有非法占有支付寶賬戶綁定銀行卡中余額的行為才構(gòu)成信用卡詐騙罪，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，不作具體區(qū)分一律構(gòu)成信用卡詐騙罪。支持者有兩條說理路徑。一部分學(xué)者認(rèn)為，非法獲取他人支付寶賬戶密碼即可直接獲取所綁定的信用卡信息資料，行為人冒用持卡人身份向銀行發(fā)出支付指令，當(dāng)銀行收到指令時(shí)，便會(huì)誤以為是持卡人發(fā)出的指令從而同意支付。按照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《妨害信用卡管理司法解釋》)第5條第2款第(3)項(xiàng)之規(guī)定，竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，屬于信用卡詐騙罪中的冒用他人信用卡，故該行為屬于冒用他人信用卡、以無磁卡交易方式實(shí)施的詐騙行為。另有一部分學(xué)者認(rèn)為，支付寶支付方式是信用卡的延伸，二者在功能、使用方式上具有同一性，也即，不管支付方式、媒介怎樣變化，技術(shù)如何變革，其根本上侵害的都是信用卡管理秩序。
在上述梳理的三種學(xué)說中，筆者支持信用卡詐騙罪說。但是信用卡詐騙罪說的具體論證仍有待完善，一些結(jié)論需要修正。盜竊罪說和詐騙罪說的觀點(diǎn)存在難以逾越的障礙和無法克服的缺陷，本質(zhì)原因是對(duì)于第三方網(wǎng)絡(luò)支付模式的理解偏差。筆者下文將在理論層面對(duì)上述爭議予以厘清。
三、支付寶侵財(cái)行為的定性困惑與爭議解決
歸結(jié)起來，產(chǎn)生諸多理論與實(shí)踐紛爭的原因在于以下幾點(diǎn)：(1)未厘清第三方網(wǎng)絡(luò)支付的資金流轉(zhuǎn)模式與其涉及的法律主體、法律關(guān)系。(2)未厘清一些刑法基礎(chǔ)理論問題與爭議。(3)未厘清新型網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)行為的行為類型及其本質(zhì)特征。
(一)第三方支付平臺(tái)性質(zhì)與法律關(guān)系
中國人民銀行發(fā)布的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》二十四條規(guī)定，支付機(jī)構(gòu)接受的客戶備付金不屬于支付機(jī)構(gòu)的自有財(cái)產(chǎn)。支付機(jī)構(gòu)只能根據(jù)客戶發(fā)起的支付指令轉(zhuǎn)移備付金。禁止支付機(jī)構(gòu)以任何形式挪用客戶備付金。第二十六條第(一)款規(guī)定，支付機(jī)構(gòu)接受客戶備付金的，應(yīng)當(dāng)在商業(yè)銀行開立備付金專用存款賬戶存放備付金。中國人民銀行另有規(guī)定的除外?？梢缘贸?，第三方支付機(jī)構(gòu)的性質(zhì)是非金融機(jī)構(gòu)，在提供網(wǎng)絡(luò)支付進(jìn)行資金轉(zhuǎn)移的服務(wù)時(shí)，需將用戶存儲(chǔ)在支付機(jī)構(gòu)賬戶中的錢款繳存至在商業(yè)銀行設(shè)置的備付金專用賬戶中。故以支付寶為代表的第三方網(wǎng)絡(luò)支付方式主要涉及三方之間的法律關(guān)系，即第三方網(wǎng)絡(luò)支付機(jī)構(gòu)、用戶和銀行。
1.支付寶與用戶是委托、保管關(guān)系
用戶與支付寶公司簽訂的支付寶服務(wù)協(xié)議規(guī)定，支付寶在接受用戶委托后，為其提供收款或付款的資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。支付寶賬戶所記錄的資金余額，是受委托保管的、所有權(quán)歸屬于用戶的預(yù)付價(jià)值。支付服務(wù)中的代付業(yè)務(wù)指的是支付寶在收到用戶發(fā)出的支付指令后，進(jìn)行轉(zhuǎn)賬支付。用戶存儲(chǔ)至支付寶賬戶中的資金，將被存入支付寶在銀行開設(shè)的備付金賬戶。即，支付寶和用戶簽訂協(xié)議后，接受委托，以支付寶的名義而非用戶的名義將錢款存入銀行，實(shí)際上，第三方支付平臺(tái)對(duì)用戶的資金不享有所有權(quán)，只是處于保管人的地位。
2.支付寶與銀行是托管關(guān)系
根據(jù)央行發(fā)布的《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》之規(guī)定，支付機(jī)構(gòu)接收的客戶備付金必須全額繳存至支付機(jī)構(gòu)在備付金銀行開立的備付金專用存款賬戶。據(jù)此，支付寶是將用戶備付金委托給托管銀行實(shí)施管理，備付金的流轉(zhuǎn)是通過托管銀行進(jìn)行的。
綜上所述，支付寶的服務(wù)模式大致為：用戶發(fā)出撥付指令——支付寶接受委托——支付寶向銀行提交支付指令——提取資金。在整個(gè)支付系統(tǒng)運(yùn)行過程中，支付寶充當(dāng)了資金保管和指令支付的中介角色。[1]民事看關(guān)系，刑事看行為，即民事主要關(guān)注的是當(dāng)事人行為產(chǎn)生的各種法律關(guān)系，刑事關(guān)注的是行為人主觀意識(shí)支配下行為的性質(zhì)。[2]民法上，行為人基于保管合同關(guān)系將代為保管的他人之物轉(zhuǎn)移占有，屬于非法處分。但在刑法上，處分財(cái)產(chǎn)的行為人可以不是財(cái)物的所有人，只要是事實(shí)上的占有，并被他人以欺詐方式取得，仍可以構(gòu)成詐騙類犯罪。這種占有關(guān)系包括租賃、借用、保管他人財(cái)物的人。[3]因此，雖然支付寶賬戶錢款的所有權(quán)仍然歸屬于用戶自身，但支付寶在獲得用戶指令后即行使了處分權(quán)，這時(shí)，支付寶事實(shí)上具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，或處于處分被害人財(cái)產(chǎn)的地位，在刑法上可能成立三角詐騙。
(二)不符合秘密竊取
通說認(rèn)為，雖然盜竊罪與詐騙罪都是侵犯公私財(cái)產(chǎn)法益的犯罪，兩者同屬于取得型財(cái)產(chǎn)犯罪，但是兩者的犯罪構(gòu)成截然不同。盜竊罪通常采取秘密的手段，違背被害人意志，破壞財(cái)物原有的占有而建立新的占有，為主動(dòng)獲取性犯罪。后者的基本構(gòu)造是：欺騙行為——認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——交付(處分)——財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移，即基于財(cái)產(chǎn)處分人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或意思瑕疵而自愿交付財(cái)產(chǎn)，為被動(dòng)交付型犯罪。與傳統(tǒng)犯罪相比，網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)?shù)男袨橐揽砍绦蚝蜋C(jī)器進(jìn)行，似乎模糊了主動(dòng)獲取和被動(dòng)交付的界限，但只要把握二者的本質(zhì)特征，仍然可以作出清晰判斷。從本質(zhì)上說，前者是秘密竊取財(cái)物，后者是公開(冒名)騙取財(cái)物，被騙人是否陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而實(shí)施了財(cái)產(chǎn)處分行為，是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵。
正如前述，要從支付寶賬戶內(nèi)取財(cái)必須得到平臺(tái)的許可。在支付寶提供支付服務(wù)時(shí)，非法使用他人支付寶賬戶的行為人，需向支付寶平臺(tái)發(fā)出資金調(diào)撥的指令，只要用戶完成賬戶登錄行為，支付寶平臺(tái)即完成用戶身份驗(yàn)證，進(jìn)而依據(jù)用戶的操作，實(shí)現(xiàn)資金的流轉(zhuǎn)。在上述過程中，行為人主觀上必然知道支付寶平臺(tái)知悉其實(shí)施的行為，就不可能符合盜竊罪關(guān)于行為人非法占有財(cái)物的手段不被財(cái)物占有人、持有人或者控制人知情的主觀認(rèn)識(shí)。其次，從客觀上講，雖然行為人獲取支付寶賬號(hào)和密碼的方式可能是偷瞄、私下試探等秘密方式，但侵財(cái)行為直接指向的對(duì)象是資金，行為人在冒充用戶身份時(shí)，支付寶平臺(tái)按照預(yù)先設(shè)計(jì)的識(shí)別程序進(jìn)行身份確認(rèn)，作為資金的保管者，支付寶平臺(tái)必然知曉資金轉(zhuǎn)移的全過程，非法使用他人支付寶賬戶侵財(cái)行為過程是公開的，也不存在行為人秘密竊取資金的情形。故對(duì)于司法實(shí)踐中多數(shù)認(rèn)定為盜竊罪的情況，筆者持不同意見。
(三)支付寶能夠被騙
誠如上述，盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵區(qū)分點(diǎn)在于客觀上是否出現(xiàn)處分行為。處分行為指的是被害人或有處分權(quán)的一方能夠直接地造成財(cái)產(chǎn)減少的任何舉止形態(tài)。[4]處分行為需要兩個(gè)條件：一是主體適格；二是有處分權(quán)限或者居于處分財(cái)產(chǎn)的地位(前文已論述，此處不再贅述)。處分主體是否適格，歸結(jié)起來就需判定支付寶能否成為被騙對(duì)象，而這與機(jī)器是否可以被騙的爭議異曲同工。實(shí)際上，大陸法系對(duì)于傳統(tǒng)機(jī)器不能被騙觀點(diǎn)已經(jīng)有所扭轉(zhuǎn)，在德國立法上，由于機(jī)器不能被騙原則造成了濫用自動(dòng)機(jī)器得利不受處罰的法律漏洞，為此德國刑法典增設(shè)了計(jì)算機(jī)詐騙罪，[5]日本、丹麥都有類似立法。我國現(xiàn)行法律法規(guī)支持機(jī)器可以作為詐騙罪的對(duì)象已初見端倪，譬如最高人民檢察院在2008年《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》中，就將撿拾的信用卡在機(jī)器上使用以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。
人工智能方興未艾，若以機(jī)器不能被騙將侵財(cái)行為籠統(tǒng)地認(rèn)定為普通盜竊，則有些不合時(shí)宜。而若只將機(jī)器定性為簡單機(jī)械、人類思維的簡單復(fù)制，也無法適應(yīng)現(xiàn)代科技帶來的沖擊?；跈C(jī)器可以被騙的立場，筆者贊同有學(xué)者提出的“機(jī)器人”觀點(diǎn)，即通過電腦編程賦予其部分人腦功能且能替代人腦開展相關(guān)業(yè)務(wù)的機(jī)器，[6]以ATM機(jī)為典型代表。這類“機(jī)器人”配置了智能程序，從而在較高程度上模仿人類大腦，其能夠通過預(yù)設(shè)程序作出行為反應(yīng)，并代替人類處理一些事宜，是權(quán)利人意志的體現(xiàn)或延伸。如果行為人利用“機(jī)器人”所具有的人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤非法占有財(cái)物，其當(dāng)然應(yīng)構(gòu)成詐騙類犯罪；而若行為人只是利用機(jī)器故障非法占有財(cái)物，其行為當(dāng)然構(gòu)成盜竊類犯罪，如許霆案。判定“機(jī)器人”能否被騙，關(guān)鍵要把握其是否因行為人的欺騙行為引起認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而這需具體考慮“機(jī)器人”的識(shí)別能力與識(shí)別方式。
設(shè)計(jì)者根據(jù)第三方支付交易模式對(duì)支付寶進(jìn)行設(shè)計(jì)，通過設(shè)置程序賦予其對(duì)操作作出預(yù)設(shè)反應(yīng)的能力，在運(yùn)作過程中實(shí)現(xiàn)了設(shè)計(jì)者賦予其某些人腦功能的想法。有人認(rèn)為在行為人輸入他人正確平臺(tái)賬號(hào)、密碼以取財(cái)?shù)那闆r下，不存在支付寶受騙的概念。顯然，這個(gè)說法是片面的，不能因?yàn)橹Ц秾殐H能識(shí)別假號(hào)、假密碼卻無法識(shí)別假人，便認(rèn)為支付寶不能產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。實(shí)際上，行為人的冒用行為本身就是一種欺詐行為，本質(zhì)上是在掩蓋自己并非真正用戶的事實(shí)?；趯?duì)用戶身份識(shí)別功能出現(xiàn)的錯(cuò)誤，支付寶自覺自愿地將資金調(diào)撥指令發(fā)送給銀行，完成資金調(diào)撥行為，符合詐騙類犯罪的行為特征。
(四)區(qū)分資金來源不必要
在認(rèn)定為詐騙類犯罪的前提下，又有學(xué)者指出應(yīng)根據(jù)資金來源不同，對(duì)此類行為進(jìn)行分別定性，比如綁定信用卡，該侵財(cái)行為就是信用卡詐騙；未綁定信用卡，則不能認(rèn)定為信用卡詐騙，應(yīng)該是一般詐騙或者是盜竊。應(yīng)當(dāng)看到，這一認(rèn)識(shí)的深入是值得肯定的，但是這一認(rèn)識(shí)仍未觸及第三方支付的核心。
一方面，以樸素的眼光來看，行為人非法使用他人支付寶賬戶進(jìn)行竊財(cái)，并不會(huì)在意資金是來源于綁定的信用卡亦或支付寶賬戶，如果按照區(qū)分資金來源進(jìn)行定性的觀點(diǎn)，舉例來說，若竊取用戶4萬元，其中2萬元來源于支付寶賬戶，另外2萬元來源于銀行卡，應(yīng)以盜竊罪與信用卡詐騙罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。顯然，這一判定并不合理，加重了對(duì)行為人的處罰，有違罪刑相適應(yīng)原則。另一方面，結(jié)合前文分析的支付寶所涉法律關(guān)系，支付寶賬戶余額數(shù)字的增減只是一種虛擬表示，真正的資金仍處在支付寶托管銀行的賬戶內(nèi)，支付寶資金的流轉(zhuǎn)實(shí)質(zhì)是在多個(gè)托管銀行內(nèi)來回流轉(zhuǎn)，只有在提現(xiàn)后資金才會(huì)真正進(jìn)入用戶綁定的銀行卡內(nèi)。[7]支付寶平臺(tái)支付的是數(shù)字化財(cái)物，數(shù)字化財(cái)物的根本來源都是信用卡賬戶，因?yàn)殂y行才是數(shù)字化財(cái)物的最初發(fā)行人與最終兌換人。[8]因而，資金來源的差異性只是影響了資金調(diào)撥指令的具體內(nèi)容，除了會(huì)對(duì)資金流轉(zhuǎn)模式產(chǎn)生影響外，并未改變?cè)p騙行為的指向?qū)ο?，不妨礙行為定性。故無論資金來源于賬戶還是綁定的銀行卡，本質(zhì)上只是貨幣承載的主體，由于資金來源不同就要進(jìn)行不同處罰并且數(shù)罪并罰，是對(duì)第三方網(wǎng)絡(luò)支付模式理解的偏誤。
筆者認(rèn)為，不管支付寶賬戶是否綁定信用卡，都可將其視為信用卡支付方式的延伸。2004年全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》規(guī)定，信用卡是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。故有觀點(diǎn)認(rèn)為信用卡與支付寶的發(fā)行主體不同，得出的結(jié)論是非金融公司發(fā)行的第三方支付不能等同于金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的信用卡支付方式。但這一否定未免缺乏說服力，實(shí)際上，二者在功能和使用方式上存在高度相似性，即在功能上，第三方支付也具備消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等功能，在使用方式上，二者都依賴一定的載體儲(chǔ)存信息，信用卡需要實(shí)名認(rèn)證，使用時(shí)有對(duì)應(yīng)賬戶及支付密碼，第三方支付亦然。伴隨信用卡支付的無卡化、信息化，二者僅有的形式上差別也日漸縮小。根據(jù)央行2017年8月下發(fā)的《中國人民銀行支付結(jié)算司關(guān)于將非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)由直連模式遷移至網(wǎng)聯(lián)平臺(tái)處理的通知》，自2018年6月30日起，支付機(jī)構(gòu)受理的涉及銀行賬戶的網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)全部通過網(wǎng)聯(lián)平臺(tái)處理。根據(jù)此通知，所有第三方支付平臺(tái)都全部收歸央行，構(gòu)建起與銀聯(lián)平臺(tái)類似的網(wǎng)聯(lián)平臺(tái)，二者背后的監(jiān)管機(jī)構(gòu)都為央行。由此，雖然刑事立法暫未跟上支付方式革新的進(jìn)展，但盲目割斷第三方網(wǎng)絡(luò)支付與信用卡支付的人為聯(lián)系，似乎已不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展需要。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，即便支付寶支付方式可以視為信用卡支付的延伸，但根據(jù)刑法明確規(guī)定的“盜竊信用卡并使用的”應(yīng)定盜竊罪。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定僅為法律擬制，不能隨意擴(kuò)大解釋。這里的信用卡僅指實(shí)體卡，即只有在實(shí)施盜竊獲取實(shí)體信用卡后并使用的行為才可認(rèn)定為盜竊罪，而不包括非法獲取網(wǎng)絡(luò)終端存儲(chǔ)信用信息并使用的情況。伴隨無卡化支付時(shí)代的到來，對(duì)信用卡的使用更多體現(xiàn)在對(duì)信用卡信息資料的使用，不涉及實(shí)體卡部分，故不適用上述擬制規(guī)定。
(五)屬冒用信用卡并使用
《妨害信用卡管理司法解釋》第5條規(guī)定，竊取、收買、騙取或者以其他方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，屬于信用卡犯罪中的冒用他人信用卡。信用卡信息資料是包括持卡人賬戶、賬號(hào)、密碼等信息在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)。在非法使用他人支付寶賬戶中，行為人非法獲取的就是他人的賬戶及密碼。結(jié)合前文中關(guān)于可以將第三方網(wǎng)絡(luò)支付視作信用卡支付延伸的論述，行為人非法獲取的是信用卡信息資料。按照信用卡使用的規(guī)定，銀行卡及其賬戶只限發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租或轉(zhuǎn)借?！懊坝谩奔次唇?jīng)本人授權(quán)、非本人使用。非法使用他人支付寶賬戶的行為關(guān)鍵在于行為人采取了冒用他人身份的行為，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，實(shí)施的是詐騙行為，因此應(yīng)當(dāng)屬于詐騙類犯罪。此外，該類詐騙行為侵犯的法益不僅包含他人財(cái)物的所有權(quán)，也包括信用卡金融管理秩序，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪?！ ?六)維持刑事處罰平衡
除了上述法理分析外，從罪刑相適應(yīng)原則考慮，盜竊支付寶等第三方賬戶并使用的行為定信用卡詐騙罪更具現(xiàn)實(shí)合理性。首先，維持竊取支付寶賬戶并使用的行為與直接冒用支付寶賬戶的行為刑事處罰平衡的需要。根據(jù)刑法規(guī)定，盜竊罪的最低一檔法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。而信用卡詐騙罪的最低一檔法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，并處兩萬元以上二十萬元以下罰金。由此可見，在兩罪最低檔刑期中的法定最高刑，信用卡詐騙罪高于盜竊罪。在刑法修正案(八)廢除了盜竊罪的死刑設(shè)置后，在最高刑種上與信用卡詐騙罪持平。從主刑上看，信用卡詐騙罪每一位階的法定刑也高于相對(duì)應(yīng)的盜竊罪的法定刑。從附加刑來說，信用卡詐騙罪的處罰力度也大于盜竊罪。那么，若對(duì)竊取支付寶支付賬戶并使用的行為以盜竊罪處罰，就可能會(huì)遇到這樣的情況：直接冒用支付寶賬戶的行為以信用卡詐騙罪論處，其面臨的法定刑反而高于盜竊罪。也就是說，竊取支付寶支付賬戶并使用的行為面臨的刑事處罰可能輕于直接冒用支付寶支付賬戶的行為，這顯然違背了罪刑相適應(yīng)原則，不利于有效打擊犯罪。其次，維持盜竊實(shí)體信用卡并使用行為和盜竊信用卡信息資料并使用行為的刑事處罰平衡的需要。對(duì)于同樣是利用他人信用卡信息資料非法占有他人財(cái)物的行為，如果僅因是否同時(shí)盜竊了他人的實(shí)體信用卡而分別認(rèn)定為盜竊罪和信用卡詐騙罪，似乎顯得有點(diǎn)荒謬。再次，維持盜竊信用卡并使用行為與通過其他非法手段獲得信用卡并使用行為刑事處罰平衡的需要。實(shí)踐中，通過詐騙、搶奪等其他非法手段獲得信用卡并使用的情形也不鮮見，根據(jù)現(xiàn)行刑法之規(guī)定，這些行為均構(gòu)成信用卡詐騙罪，而與這些行為社會(huì)危害性相當(dāng)?shù)谋I竊信用卡并使用行為卻構(gòu)成刑罰相對(duì)較輕的盜竊罪。如此，有違罪刑相適應(yīng)原則。因此，在對(duì)此類行為定性的同時(shí)，也需考量法定刑適用的平衡，避免發(fā)生罪刑不相適應(yīng)的情況。
【注釋】
[1]張雪燕：“論第三方網(wǎng)絡(luò)支付方式下侵財(cái)行為的刑法定性”，載《湖北工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第1期。
[2]劉憲權(quán)、李舒?。骸熬W(wǎng)絡(luò)移動(dòng)支付環(huán)境下信用卡詐騙罪定性研究”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第6期。
[3]李迎春：“第三方支付環(huán)境下侵財(cái)案件的刑法定性研討”，載《法律適用》2017年第22期。
[4]謝望原主編：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與安全(2017)》，法律出版社2017年版，第176頁。
[5]謝望原主編：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與安全(2017)》，法律出版社2017年版，第180頁。
[6]劉憲權(quán)：“論新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪的定性”，載《法學(xué)評(píng)論(雙月刊)》2017年第5期。
[7]何?。骸罢摲欠ㄊ褂盟说谌骄W(wǎng)絡(luò)支付賬戶行為之定性——以支付寶為例”，載《武漢交通職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第3期。
[8]劉憲權(quán)：“對(duì)新型支付方式下侵財(cái)犯罪性質(zhì)認(rèn)定的思考”，載2017年11月27日《人民公安報(bào)》。
