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我國《合同法》中的建設(shè)工程合同是指承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。而承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同?！睹穹ǖ洹烦雠_(tái)后仍分設(shè)兩章對(duì)承攬合同及建設(shè)工程合同進(jìn)行規(guī)定，并保留了《合同法》第287條“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”這一兜底條款（《民法典》第808條）。雖然該條款說明建設(shè)工程合同與承攬合同之間具有相通性，但是在我國目前的法律制度下，有關(guān)建設(shè)工程合同成立、生效、履行等方面的規(guī)定仍區(qū)別于承攬合同。由于建設(shè)工程的重要性，實(shí)踐中有必要根據(jù)案件事實(shí)準(zhǔn)確地區(qū)分建設(shè)工程合同與承攬合同，從而使法律得到正確的適用，并在當(dāng)事人之間正確地分配權(quán)利義務(wù)。

建設(shè)工程合同是以完成一定工作并交付工作成果為典型給付的合同，在傳統(tǒng)民法上一般以當(dāng)事人所約定的典型給付的種類為主要標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分合同的性質(zhì)，而以完成工作為給付的合同通常被歸類為承攬合同。德國、意大利、瑞士、日本、我國臺(tái)灣地區(qū)的民法典都將建設(shè)工程合同歸入承攬合同之中，而不單獨(dú)作為有名合同加以規(guī)定。

我國將建設(shè)工程合同從承攬合同中分離出來的做法是借鑒了蘇聯(lián)民法的模式。蘇聯(lián)把建設(shè)工程合同稱為基本建設(shè)包工合同，并在民法典中將“基本建設(shè)包工”列為獨(dú)立一章，位于“承攬”之后。這是因?yàn)椋诟叨燃械挠?jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下，所有合同的唯一目的就是落實(shí)國家計(jì)劃，而工程建設(shè)具有事關(guān)國計(jì)民生的極端重要性，這使得建設(shè)工程合同成為落實(shí)國家計(jì)劃的重要工具，自然有獨(dú)立出來予以規(guī)定的必要。【參見辛堅(jiān)、閔海峰、章豪杰：建設(shè)工程合同與承攬合同之區(qū)分。載《人民司法》2011年第8期?！?/span>1981年出臺(tái)經(jīng)濟(jì)合同法時(shí)，我國仍處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，于是便參照蘇聯(lián)的做法，在第十八條和第十九條分別規(guī)定了建設(shè)工程承包合同、加工承攬合同。在起草合同法時(shí)，考慮到經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)合同法三法合一，而經(jīng)濟(jì)合同法中已將建設(shè)工程合同作為不同于承攬合同的一類新的合同。同時(shí)又考慮到建設(shè)工程不同于其他工作的完成，具有與一般承攬合同不同的一些特點(diǎn)，尤其是建設(shè)工程質(zhì)量的優(yōu)劣將會(huì)涉及人身安全、財(cái)產(chǎn)損害等重大問題。基于以上考慮，立法者延續(xù)了經(jīng)濟(jì)合同法的做法，在《合同法》第十五章規(guī)定了承攬合同，在第十六章規(guī)定了建設(shè)工程合同，對(duì)工程建設(shè)領(lǐng)域的違法違規(guī)行為加以詳細(xì)規(guī)制。目前的《民法典》也基本沿襲此前的規(guī)定。

由上可知，建設(shè)工程合同本質(zhì)上屬于承攬合同，具有與一般承攬合同相同的特征：如都為諾成合同、雙務(wù)合同、有償合同，都以完成一定工作為目的，標(biāo)的都具有特定性。只不過因?yàn)榻ㄔO(shè)工程的重要性以及基于規(guī)制建設(shè)市場的現(xiàn)實(shí)需要，我國合同法中才把建設(shè)工程合同從承攬合同中分離出來。

按照《民法典》的規(guī)定，承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。而建設(shè)工程則包括建設(shè)房屋、公路、鐵路、橋梁、隧洞、水庫工程等，一般是指是指土木建筑工程和建筑業(yè)范圍內(nèi)的線路、管道、設(shè)備安裝工程的新建、擴(kuò)建、改建及大型的建筑裝修裝飾活動(dòng)。從現(xiàn)有的司法實(shí)踐來看，對(duì)兩者的區(qū)分問題通常轉(zhuǎn)化為如何界定建設(shè)工程的問題，即從承攬工作內(nèi)容出發(fā)，承攬建設(shè)工程的為建設(shè)工程合同，承攬其他工作的為承攬合同。

例如：（2020）新民終13號(hào)案中，法院認(rèn)為：

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程”。

本案中，XK公司與段某、盧某簽訂的《2012年地質(zhì)勘查鉆探工程合同》約定段某、盧某按照《巖心鉆探規(guī)程》《固體礦產(chǎn)巖心鉆探鉆孔質(zhì)量考評(píng)標(biāo)準(zhǔn)》的要求，使用鉆機(jī)鉆孔、開孔，從孔內(nèi)取出巖心，提供鉆孔、鉆探資料，XK公司按照鉆孔以固定單價(jià)支付報(bào)酬。涉案合同約定的工作內(nèi)容不屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定的建設(shè)工程范圍，不符合《中華人民共和國合同法》建設(shè)工程勘察合同的法律特征，符合《中華人民共和國合同法》第二百五十一條關(guān)于承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的承攬合同的規(guī)定，故雙方當(dāng)事人訂立的《2012年地質(zhì)勘查鉆探工程合同》為承攬合同性質(zhì)。

（2018）鄂民申4803號(hào)案中，法院認(rèn)為：建設(shè)工程合同屬于承攬完成工程項(xiàng)目的合同，該類合同具有普通承攬合同所要求的一方當(dāng)事人以完成一定工作為目標(biāo)，另一方當(dāng)事人則接受工作成果并給付報(bào)酬的特征，因此，建設(shè)工程合同本質(zhì)上屬于承攬合同?！ㄔO(shè)工程合同除具有承攬合同的特征外，還有其自身的特殊性，即建設(shè)工程合同僅限于工程建設(shè)范疇。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二條的規(guī)定，所謂的土木工程、建筑工程應(yīng)指比較大而復(fù)雜的建筑等建設(shè)工程。本案工程屬于為完成一般建設(shè)項(xiàng)目（為個(gè)人安裝陽光房及玻璃、門窗）而訂立的合同。因此，本案雙方當(dāng)事人之間的合同關(guān)系認(rèn)定為承攬合同更為合適。

（2019）魯民申1225號(hào)案中法院同樣認(rèn)為，一項(xiàng)建設(shè)工程一般包括勘察、設(shè)計(jì)和施工等一系列過程，因此建設(shè)工程合同通常包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。而施工合同主要包括建筑和安裝兩方面內(nèi)容，即對(duì)工程進(jìn)行營造、建設(shè)的行為，以及裝配與工程有關(guān)的線路、管道、設(shè)備等設(shè)施的行為。具體到本案，張某與NJ公司所簽訂協(xié)議書的主要內(nèi)容為：張某為NJ公司提供鋼管、卡子、頂絲及安裝外架，用于青州項(xiàng)目；張某的工作范圍是外墻腳手架扎、拆，工字鋼安裝，電梯防護(hù)，臨邊防護(hù)，樓梯防護(hù)；費(fèi)用結(jié)算方式、付款方式、材料使用期限、租賃費(fèi)計(jì)算方式等。據(jù)此約定內(nèi)容，該協(xié)議具有承攬合同的特征，并未涉及案涉工程的勘察、設(shè)計(jì)以及營造建設(shè)，亦未涉及案涉工程線路、管道、設(shè)備等的裝配，因此原審認(rèn)定案涉協(xié)議不符合建設(shè)工程合同的規(guī)定，并無不當(dāng)。 

而在（2019）新民再150號(hào)案中，一審法院認(rèn)為：案涉《施工工程承包合同》第十條第3項(xiàng)約定，J公司按照K公司的要求自行編制組織設(shè)計(jì)施工，制訂有針對(duì)性的安全技術(shù)措施，J公司必須嚴(yán)格按照施工組織設(shè)計(jì)的要求施工。案涉爭議合同工程承包范圍系庫房、道路、車間、地磅基礎(chǔ)及夾心墻板地磅房等設(shè)施建設(shè)，本案糾紛應(yīng)屬建設(shè)工程合同糾紛。二審法院對(duì)此進(jìn)一步確認(rèn)：結(jié)合雙方當(dāng)事人簽訂的合同內(nèi)容來看，案涉合同是進(jìn)行鋼結(jié)構(gòu)工程施工，而鋼結(jié)構(gòu)工程施工需專業(yè)資質(zhì)，故原審認(rèn)定雙方當(dāng)事人所簽合同為建設(shè)工程施工合同正確。

• 其一，規(guī)范建設(shè)市場，確保工程質(zhì)量；

• 其二，解決現(xiàn)實(shí)中普遍存在的拖欠工程款和民工工資的問題。

其次，在界定建設(shè)工程時(shí)除了按照現(xiàn)有的法律條文進(jìn)行分析之外還應(yīng)結(jié)合相關(guān)行政管理法規(guī)的具體規(guī)定，如城鄉(xiāng)規(guī)劃法、建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等。

• 一是主體。法律對(duì)建設(shè)工程合同的發(fā)包人和承包人的主體資格均有要求。發(fā)包人一般為建設(shè)工程的建設(shè)單位，而承包人為具有從事勘察、設(shè)計(jì)、施工業(yè)務(wù)資格的法人，而且要具有相應(yīng)的資質(zhì)。自然人不能成為建設(shè)工程合同的發(fā)包人，也不能成為承包人。而承攬合同則對(duì)資質(zhì)沒有特殊要求，承攬人既可以是具有相應(yīng)的資質(zhì)的法人，也可以是其他單位或者個(gè)人，定作人可以是自然人、法人和其他組織。

• 二是合同標(biāo)的的限定性。建設(shè)工程合同的標(biāo)的一般是比較大型的項(xiàng)目，而且在許多情況下要通過嚴(yán)格的招投標(biāo)程序來簽訂。而承攬合同的標(biāo)的一般較小，合同的訂立與履行較為靈活，更尊重當(dāng)事人的意思自治。因此，為一般工程建設(shè)項(xiàng)目而訂立的合同不屬于建設(shè)工程合同，如自然人為修建或者裝修房屋而與其他自然人或者單位訂立的合同通常都認(rèn)定為承攬合同。