一、案例
2015年5月，某股份制銀行與甲簽訂《綜合授信額度合同》，合同約定：綜合授信額度金額為200萬元，為循環(huán)額度，期限至2018年5月。同日，甲的妻子乙與銀行簽訂《最高額保證擔(dān)保合同》，乙為甲的上述授信合同及具體授信業(yè)務(wù)合同項(xiàng)下的全部債務(wù)提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保，其中本金部分為200萬元。同日，銀行與甲簽訂《貸款合同》，銀行向甲提供180萬元借款，用途為個(gè)人經(jīng)營(yíng)，期限為一年。上述合同簽訂后，銀行按約發(fā)放了180萬元貸款，到期后甲無力償還。2016年7月，銀行與甲又簽訂《貸款合同》一份，約定銀行向甲提供180萬元借款，用途為借新還舊（償還2015年貸款），期限為一年，但銀行并未向甲的銀行賬戶發(fā)放該筆貸款，而是直接在銀行內(nèi)部系統(tǒng)中辦理了借新還舊的手續(xù)。
貸款到期后，甲無力償還，銀行向人民法院提起訴訟，要求甲還本付息，乙承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任。庭審中（此時(shí)兩被告已離婚），被告甲抗辯因銀行未向其實(shí)際發(fā)放新貸，構(gòu)成違約，且雙方舊貸款法律關(guān)系已經(jīng)消滅，新貸款法律關(guān)系未實(shí)際發(fā)生，故銀行無權(quán)向其收取利息、罰息、復(fù)利。被告乙抗辯因兩次貸款金額累計(jì)超過了《最高額保證擔(dān)保合同》中的擔(dān)保本金金額，其對(duì)新《貸款合同》并不知情，且該份《貸款合同》系借新還舊合同，根據(jù)擔(dān)保法司法解釋39條的規(guī)定，
保證人不承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任。
二、問題
1、銀行與甲之間“借新還舊”的貸款法律關(guān)系是否成立并有效？銀行未向被告甲賬戶放款的行為是否構(gòu)成違約？
2、兩次貸款金額是否超出了《最高額保證擔(dān)保合同》中的擔(dān)保本金金額？被告乙是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任？
三、借新還舊以及擔(dān)保法司法解釋第39條
案例中提到的“借新還舊”的貸款方式，其政策的出臺(tái)具有強(qiáng)烈的時(shí)代背景，上世紀(jì)80年代國(guó)家財(cái)政停止對(duì)國(guó)有企業(yè)直接撥付資金，銀行信貸資金成為國(guó)有企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的主要資金來源，銀行業(yè)承擔(dān)了巨大的改革成本，債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)逐步浮現(xiàn)。為了防止金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)質(zhì)量惡化，中國(guó)人民銀行先后發(fā)布了《不良貸款認(rèn)定暫行辦法》（2012年1月4日廢止）、《關(guān)于固定資產(chǎn)貸款管理有關(guān)問題的通知》（2007年7月3日廢止），對(duì)借新還舊貸款作出了相關(guān)政策性規(guī)定。此后，銀監(jiān)會(huì)也發(fā)布了《關(guān)于完善和創(chuàng)新小微企業(yè)貸款服務(wù)提高小微企業(yè)金融服務(wù)水平的通知》，明確允許“通過新發(fā)放貸款結(jié)清已有貸款，允許小微企業(yè)繼續(xù)使用貸款資金”的貸款形式，進(jìn)一步減輕了小微企業(yè)的資金壓力，推動(dòng)小微企業(yè)良性健康發(fā)展。盡管借新還舊不能使銀行實(shí)現(xiàn)債權(quán)，但能夠使銀行避免風(fēng)險(xiǎn)全面爆發(fā)，債權(quán)超過訴訟時(shí)效，弱化即期貸款風(fēng)險(xiǎn)，也減輕了借款人的資金壓力，避免借款人承擔(dān)原貸逾期罰息，降低貸款成本。
需要注意的是，在借新還舊情形下，基于誠(chéng)實(shí)信用原則，債權(quán)人與債務(wù)人負(fù)有向保證人真實(shí)披露相關(guān)情況的先合同義務(wù)。針對(duì)實(shí)踐中屢屢存在相關(guān)人員故意隱瞞舊債無力清償?shù)氖聦?shí)，誘使保證人提供擔(dān)保，最高人民法院于2000年12月發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》，該解釋第三十九條規(guī)定“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”，新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款規(guī)定。強(qiáng)調(diào)保證人對(duì)借新還舊的知情權(quán)，這一司法解釋也使借新還舊政
策具有合法性。
但是，該司法解釋僅是對(duì)借新還舊貸款中，新貸款合同引入的外部保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，并沒有對(duì)同一授信合同項(xiàng)下，最高額保證人對(duì)借新還舊貸款的責(zé)任承擔(dān)問題作出規(guī)定，這也導(dǎo)致了司法實(shí)踐中時(shí)常出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，對(duì)此問題，應(yīng)當(dāng)從訂立合同的目的，實(shí)際產(chǎn)生的效果以及是否加重保證責(zé)任等角度加以考慮。
四、對(duì)案例的分析
循上述思路，對(duì)案例中甲、乙抗辯的分析，除司法解釋明示之要件外，還需要考慮甲借新還舊貸款合同目的是否實(shí)現(xiàn)，乙是否因借新還舊而被置于不利格局，加重了保證責(zé)任。試分析如下：
關(guān)于案例中借新還舊貸款法律關(guān)系是否成立并生效的問題。筆者認(rèn)為，合同的成立與否屬于事實(shí)判斷問題，其著眼點(diǎn)在于判斷合同是否存在，而合同的有效與否則是法律價(jià)值判斷問題，其著眼點(diǎn)在于判斷合同是否符合法律的精神和規(guī)定，能否發(fā)生法律上的效力。合同的成立只需當(dāng)事人對(duì)合同主要條款在表面上意思表示一致，而不問其意思表示背后的真實(shí)性和主要條款的合法性。而合同生效的確認(rèn)既要審查當(dāng)事人的主體合法性，當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)，又要審查合同內(nèi)容的合法性。案例中，銀行與被告甲在書面合同中已達(dá)成“借新還舊”的一致意思表示，雙方對(duì)用案涉借款清償舊借款的事實(shí)也無異議，該過程系雙方真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故借新還舊關(guān)系成立并有效。
在此情況下，銀行未向被告甲放款的行為不構(gòu)成違約。案例中，銀行與甲主觀上的一致意思表示為借新還舊，客觀上又一致認(rèn)可用新借款清償了舊借款，故銀行作為債權(quán)人是采取向甲銀行賬戶發(fā)放新借款再由甲用取得的新借款歸還舊借款的方式，還是采取內(nèi)部平賬的方式消滅舊借款，并不影響雙方借新還舊的貸款法律關(guān)系。銀行按照合同約定的貸款用途（也就是償還給銀行）支付貸款資金，也避免了該筆貸款被挪用的風(fēng)險(xiǎn)。因此，被告甲應(yīng)當(dāng)按約履行還本付息的義務(wù)。
針對(duì)被告乙抗辯兩次貸款金額超出擔(dān)保本金金額，且借新還舊是
在其不知情的情況下發(fā)生，其不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)沒有法律依據(jù)，理由如下：最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第23、37條分別就最高額保證的保證額和保證期間作了規(guī)定：最高額保證合同的不特定債權(quán)確定后，保證人應(yīng)當(dāng)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任。因此，最高額保證擔(dān)保合同中的最高債權(quán)額限度是指擔(dān)保期內(nèi)的債權(quán)余額，而非擔(dān)保期內(nèi)累計(jì)發(fā)生的債權(quán)總額。同時(shí)，擔(dān)保法解釋第三十九條除了強(qiáng)調(diào)保證人的知情權(quán)外，還明確了新貸與舊貸系同一保證人的，保證人不得以不知情為由拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。
案例中，被告乙是對(duì)被告甲在200萬本金內(nèi)的授信合同提供擔(dān)保，案涉的兩筆貸款均為該授信合同項(xiàng)下的貸款，發(fā)放時(shí)間也均在最高額擔(dān)保的擔(dān)保期內(nèi)，故被告乙為兩筆貸款的保證人。另，本案實(shí)際債權(quán)余額中本金為180萬元，并未超過最高額保證合同中約定的最高債權(quán)額限度。且從實(shí)際效果來看，第二次借新還舊貸款并未加重被告乙的保證責(zé)任，從價(jià)值取向來看，應(yīng)側(cè)重于保護(hù)債權(quán)人的利益，并鼓勵(lì)銀行對(duì)臨時(shí)陷入財(cái)務(wù)困境的企業(yè)進(jìn)行救助扶持，以維護(hù)金融秩序穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。故被告乙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任。
令人欣慰的是，人民法院最終采納了筆者的上述觀點(diǎn)，全部支持了銀行的訴訟請(qǐng)求。
五、結(jié)語
筆者在辦理本案的過程中，對(duì)最高人民法院關(guān)于金融機(jī)構(gòu)借新還舊貸款法律關(guān)系如何認(rèn)定進(jìn)行了研究。發(fā)現(xiàn)最高院內(nèi)部對(duì)此問題在不同時(shí)期存在截然不同的裁判觀點(diǎn)：
最高人民法院在（2008）民二終字第81號(hào)《民事判決書》中認(rèn)為：“借新還舊系貸款到期不能按時(shí)收回，金融機(jī)構(gòu)又向原貸款人發(fā)放貸款用于歸還原貸款的行為”。與貸款人用自有資金歸還貸款，從而消滅原債權(quán)債務(wù)的行為有著本質(zhì)的區(qū)別。雖然新貸代替了舊貸，但貸款人與借款人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未消除，客觀上只是以新貸的形式延長(zhǎng)了舊貸的還款期限，故”借新還舊“的貸款本質(zhì)上是舊貸的一種特殊形式的展期”。
但最高人民法院在（2013）執(zhí)監(jiān)字第67號(hào)《執(zhí)行裁定書》中認(rèn)為：“借新還舊是在舊貸款尚未清償?shù)那闆r下，借貸雙方再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項(xiàng)清償舊的貸款。對(duì)這種安排下的法律后果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為原貸款合同已經(jīng)履行完畢。。。。。。原債權(quán)消滅”。
綜上，在最高人民法院對(duì)借新還舊貸款法律關(guān)系都無法達(dá)成一致意見的情況下，金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行借新還舊的操作存在較高的法律風(fēng)險(xiǎn)。筆者建議金融機(jī)構(gòu)在辦理借新還舊貸款時(shí)，對(duì)涉及到的抵押擔(dān)保，重新辦理抵押登記手續(xù)，對(duì)涉及到的保證擔(dān)保，無論新舊貸款的保證人是否一致，均重新簽訂相應(yīng)的貸款合同和保證合同，明示貸款用途。若舊貸保證人為公司的，在為借新還舊貸款簽訂保證合同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)要求公司出具股東會(huì)同意提供擔(dān)保的決議。
以上系天哲金融律師個(gè)人觀點(diǎn)，不妥之處，歡迎指正。
作者簡(jiǎn)介
聶從剛:
江蘇天哲律師事務(wù)所律師
業(yè)務(wù)專長(zhǎng):金融機(jī)構(gòu)不良資產(chǎn)處置
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