作者 | 吳春玉 吉林九臺農(nóng)村商業(yè)銀行 總行高級法律顧問
來源 | 法商之家
投稿郵箱：2823659308@qq.com
一、民法總則規(guī)定的三年訴訟時效有無溯及力
此處所說的溯及力是指，對于民法總則生效日期（2017年10月1日）之前訴訟時效已滿二年或者未滿二年的當(dāng)事人及案件是否適用三年的訴訟時效問題。
（一）民法總則實(shí)施時二年的訴訟時效已屆滿的，無溯及力。
因?yàn)閺脑V訟時效作為消滅時效的性質(zhì)來看，此時請求權(quán)人的時效利益事實(shí)上已經(jīng)享受完畢，訴訟時效已因此而歸于消滅，不可能因新法的實(shí)施而使已消滅的時效重新“激活”。而且也不符合訴訟時效制度促使權(quán)利人及時行使權(quán)利、穩(wěn)定現(xiàn)存社會秩序的制度本意。因此，在該情況下以不賦予請求權(quán)人溯及保護(hù)為宜。
（二）民法總則實(shí)施時二年的訴訟時效未屆滿的，有溯及力。
因?yàn)榇藭r請求權(quán)人的時效利益還未享受完畢，其訴訟時效仍在延續(xù)計算中，可以適用新法規(guī)定的三年訴訟時效規(guī)定。
但如果有溯及力，按照新法計算的3年訴訟時效從何時開始起算？
老吳答曰：應(yīng)該從原本的訴訟時效起算日（即知道或應(yīng)該知道權(quán)利被侵害之日）起計算。
二、訴訟時效中止后，訴訟時效如何計算的問題
訴訟時效中止事由發(fā)生在民法總則施行之前的（發(fā)生在民法總則之后，毋庸置疑，當(dāng)然就適用民法總則的規(guī)定了，無需討論），應(yīng)區(qū)分以下兩種情況：
（一）訴訟時效的中止?fàn)顟B(tài)在民法總則施行前結(jié)束的，則應(yīng)按民法通則第139條繼續(xù)計算剩余時效期間。
（二）訴訟時效的中止?fàn)顟B(tài)持續(xù)至民法總則施行后，且中止后訴訟時效的剩余期間不足六個月的，則按民法總則第194條的規(guī)定延期六個月后，訴訟時效期間屆滿。
三、訴訟時效中斷后重新起算的問題
如果訴訟時效中斷的事由發(fā)生在民法總則施行之前，則按原訴訟時效期間（2年）重新計算；中斷事由發(fā)生在民法總則施行之后，則按新訴訟時效期間（3年）重新計算。
四、民法總則施行前已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，當(dāng)事人提出申訴或者按審判監(jiān)督程序決定再審的案件，依照舊法（民法通則等相關(guān)法律）確定訴訟時效。
以上意見（本文的一、二、三、四條意見），符合最高人民法院以往出臺的有關(guān)司法解釋的表述慣例及精神、原則，而且有上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師朱曉喆、上海市高級人民法院副院長茆榮華、上海市高級人民法院民四庭法官張俊提出的相關(guān)觀點(diǎn)作為佐證，老吳深以為然，雖然尚待最高人民法院出臺相關(guān)的司法解釋或披露相關(guān)案例予以確認(rèn)，但估計應(yīng)該不會有什么大的偏差。
五、訴訟時效變成三年了，保證期間可否約定為三年
這一問題，在民法總則草案剛出臺的時候就有人問老吳了。
對此，老吳的意見是：
（一）保證期間是除斥期間，跟訴訟時效是兩碼事兒（不懂的小
伙伴兒，可以找一本民法書看看，老吳在此就不啰嗦了），不能僅僅因?yàn)樵V訟時效變成三年了，保證合同當(dāng)事人就當(dāng)然可以將保證期間為三年了。
（二）在《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋》中，雖然并未明確規(guī)定當(dāng)事人能夠自行約定的最長保證期間只能是二年，但實(shí)踐中大家都是這樣理解和執(zhí)行的。所以，在最高人民法院做出新的司法解釋之前，安全起見，大家就不要貿(mào)然行事了，以免自己受傷。
六、訴訟時效變成三年了，對抵押權(quán)的行使期間有無影響
物權(quán)法第第202條規(guī)定：抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)。
該法律條文只說了訴訟時效，而沒提二年的事兒，那么既然訴訟時效期間已經(jīng)由二年變成三年了，那么抵押權(quán)的行使期間自然也應(yīng)當(dāng)由二年變成三年。
所謂保證期間，是指依合同約定或法律規(guī)定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期限。如果超過了這個期限，保證人就不再承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，保證期間分約定保證期間與法定保證期間。前者由債權(quán)人與保證人在保證合同中約定，后者是在當(dāng)事人沒有約定的情況下由法律直接規(guī)定, 我國法定的保證期間是主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月?！稉?dān)保法》第25條規(guī)定：“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月”，“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任”;26條規(guī)定：“連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任”，“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任”。保證期間的性質(zhì)編輯本段
2、除斥期間說。此說認(rèn)為保證期間的性質(zhì)絕非訴訟時效，而是除斥期間
筆者認(rèn)同第二種說法。理由是：其一、保證期間是保證合同的效力存續(xù)期間，保證期間屆滿即發(fā)生權(quán)利消滅的法律后果。擔(dān)保法第25條和第26條規(guī)定，債權(quán)人未在保證期間內(nèi)主張權(quán)利，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任或者免責(zé)。由此可見，保證期間是法律規(guī)定債權(quán)人行使請求權(quán)的效力存續(xù)期間。其二、根據(jù)除斥期間性質(zhì)，保證期間不適用有關(guān)訴訟時效方面的中止、中斷或者延長的規(guī)定，否則就失去了規(guī)定的意義。擔(dān)保法第25條規(guī)定，在該期間內(nèi)主張權(quán)利，保證期間適用訴訟時效的規(guī)定。反過來說，在此之前不適用有關(guān)訴訟時效的規(guī)定，也就沒有所謂中止、中斷及延長等。其三、擔(dān)保法規(guī)定的保證期間，是從債權(quán)人的權(quán)利在客觀上發(fā)生時起計算。例如，擔(dān)保法第25條規(guī)定，一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。由此可以看出，保證期間的起算點(diǎn)是主債務(wù)履行屆滿之日，此時正是債權(quán)人客觀上開始有權(quán)要求債務(wù)人履行債務(wù)的時間，其根據(jù)是債權(quán)人的權(quán)利在客觀上發(fā)生。而訴訟時效則不同，民法通則第137條規(guī)定，訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起算?？梢娖涓鶕?jù)側(cè)重于債權(quán)人的主觀狀態(tài)。因此，擔(dān)保法規(guī)定的保證期間，其性質(zhì)屬于除斥期間，即債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利存續(xù)期間。由于保證責(zé)任不同于一般民事責(zé)任，實(shí)際上保證人是為了其他人而承擔(dān)責(zé)任，在債權(quán)人、保證人與債務(wù)人之間所形成的三者關(guān)系中，保證人通常所承擔(dān)的是單務(wù)的無償?shù)?a target="_blank" title="法律責(zé)任" style="color: #06C;border-bottom-color: #06C;border-bottom: 1px dotted #059;">法律責(zé)任，并不享有要求對方對待給付的請求權(quán)。因此，法律有必要設(shè)定一段特殊的不變期間加以限制，以彌補(bǔ)適用訴訟時效可能出現(xiàn)的問題，防止保證人無限期的承擔(dān)保證責(zé)任。在保證期間屆滿時，債權(quán)人沒有及時行使權(quán)利，則其要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的實(shí)體權(quán)利歸于消滅，保證人免除保證責(zé)任。正是由于保證期間的性質(zhì)，決定了該期間不存在中斷、中止和延長問題。
約定保證期間由債權(quán)人與保證人在保證合同中約定;法定保證期間是在當(dāng)事人沒有約定的情況下由法律直接規(guī)定, 我國法定的保證期間是主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月?！稉?dān)保法》第25條規(guī)定：“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月”，“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任”;26條規(guī)定：“連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任”，“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任”。
《擔(dān)保法解釋》第32條規(guī)定，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期間的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行其屆滿之日起6個月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行其屆滿之日起2年。
《擔(dān)保法解釋》第34條規(guī)定，一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任制日期開始計算保證合同的訴訟時效。
保證期間能否中斷,立法上和司法上看法不一。
一是我國《擔(dān)保法》第25條第二款規(guī)定:債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的,保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說,立法承認(rèn)保證期間存在中斷的情況,而具體內(nèi)容則適用訴訟時效中斷的規(guī)定。
二是在司法上,最高院《若干問題司法解釋》第31條規(guī)定:“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果”,認(rèn)為保證期間系除斥期間,根據(jù)除斥期間的性質(zhì),保證期間不適用有關(guān)訴訟時效方面的中斷的規(guī)定,否則就失去了規(guī)定的意義。
保證期間不因任何事由發(fā)生中斷,但在特殊情況下,適用訴訟時效中斷的規(guī)定的觀點(diǎn),理由如下:
第一,保證期間雖不屬于除斥期間,但有與除斥期間相同的“除權(quán)”的效果。除權(quán)是不發(fā)生中斷問題的,所以保證期間不因任何事由發(fā)生中斷。
第二,保證期間不屬于訴訟時效,如果認(rèn)為保證期間有“發(fā)生”中斷的情形,則在訴訟時效之外又產(chǎn)生了一種與訴訟時效相同的并可以隨時中斷的期間。兩者易混淆,實(shí)踐中不好把握。
第三,連帶責(zé)任保證中,如果允許保證期間發(fā)生中斷,那么只要債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證義務(wù),因保證人無先訴抗辯權(quán)即可使保證人的保證期間得以延續(xù)。這顯然對保證人十分不利。一般保證中,因保證人有先訴抗辯權(quán),只行使此項(xiàng)權(quán)利便足夠,如果再設(shè)保證期間中斷則顯得重復(fù),浪費(fèi)資源。
第四,擔(dān)保法中關(guān)于“保證期間適用訴訟時效中斷”與司法解釋中關(guān)于“保證期間不發(fā)生中斷”的規(guī)定并不矛盾。所謂“適用”恰恰說明了保證期間不發(fā)生中斷,而只是在特殊情況下,將訴訟時效期間計算的中斷技術(shù)引入保證期間或者說將中斷規(guī)則借用保證期間制度。“發(fā)生”是根本的、自身的;“適用”是特殊的、外在的。
擔(dān)保法所規(guī)定的適用訴訟時效中斷的情況,并非指債權(quán)人僅起訴(申請仲裁)主債務(wù)人。理由如下:
第一,我國《擔(dān)保法》第二十五條第二款只規(guī)定“債權(quán)人已提起訴訟或申請仲裁”，并未明確只起訴債務(wù)人,而排除債務(wù)人、保證人一并被起訴的情形。
第二,債權(quán)人對債務(wù)人提起訴訟或仲裁不符合中斷基本特征:債權(quán)人對主債務(wù)人主張權(quán)利的效力不及保證人。未向保證人行使權(quán)利就不會發(fā)生保證期間的中斷。第三,債權(quán)人因一般保證人享有先訴抗辯權(quán)而顧及其權(quán)利的行使,但并不妨礙其訴權(quán)的行使。
實(shí)踐中,債權(quán)人僅起訴主債務(wù)人而未訴保證人的原因往往是主債務(wù)人有很強(qiáng)的清償能力。此時,對于債權(quán)人來說,依賴保證期間的中斷而牽連保證人并無多大意義。因此而“除權(quán)”也是情理之中,不影響其利益的實(shí)現(xiàn)。所以,保證期間適用訴訟時效中斷,僅指一般保證中,債權(quán)人一并起訴保證人的情形。在審判、仲裁期間,保證期間中斷,直至裁判結(jié)果生效時。
