不管我們喜歡不喜歡，愿意不愿意，我們都毫無選擇的生活在一個(gè)日益被規(guī)則化的時(shí)代。如果我們能夠再大膽一點(diǎn)，可以說我們也生活在一個(gè)由無數(shù)的合同所支撐的時(shí)代，我們和父母的合同使我們得以安全的出生，并且安全的存活直到長大成人；我們和國家的合同得以使我們安全有效的為人處事；我們和他人的合同得以使我們有效的互通有無······實(shí)際上我們的先賢早已經(jīng)作出了這樣的設(shè)想，并且以此設(shè)計(jì)了他們理想之中的國家。總之，我們生活在一個(gè)合同的時(shí)代里。
如果我們拋開宏大的敘事，以微觀的視角去審視“合同”，以民法的知識去解讀“合同”，那么什么是“合同”，依然是一個(gè)難以解決的問題，就像什么是法律，你不問的時(shí)候，我似乎還能夠明白，但是一問，我便糊涂，一樣的令人沮喪。
根據(jù)我國《民法通則》第八十五條：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！焙贤褪菂f(xié)議，協(xié)議前面的都是修飾語，簡單說就是變動(dòng)民事關(guān)系的協(xié)議。我國《合同法》第二條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！?/p>
這個(gè)定義與《民法通則》所給的定義相比較而言，也只是將“當(dāng)事人”進(jìn)行了進(jìn)一步細(xì)化的規(guī)定“平等主體的自然人、法人、其他組織”，實(shí)際上，這也民事主體在當(dāng)下的法律語境之中比較周延的解釋；將“民事關(guān)系”置換為“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系” ，這看似縮小了合同法的調(diào)整范圍，實(shí)際上，通過法律解釋，我們依然會(huì)得出同樣的結(jié)論，因?yàn)槟鼙环伤{(diào)整的只能是法律關(guān)系，即能被合同法所調(diào)整的也只能是民事法律關(guān)系。
上面的兩部法律都將合同定義為一種協(xié)議，而什么是“協(xié)議”，又是一個(gè)需要解釋的概念，梁慧星教授認(rèn)為所謂的“協(xié)議”就是合意，就是當(dāng)事人意思表示的一致。那為什么不將合同就定義為合意，而要選擇這樣一個(gè)實(shí)際上難以解釋成為“合意”的詞語去定義合同？
其實(shí)，我們可能會(huì)有這樣的感覺，當(dāng)我們說存在一個(gè)協(xié)議的時(shí)候，似乎就意味當(dāng)事人之間的意思表示已經(jīng)達(dá)成一致，而這個(gè)“一致”的結(jié)果就是協(xié)議，也就說協(xié)議這個(gè)詞抹去了合同訂立的過程性，而將合意的結(jié)果直接推到我們的面前，即協(xié)議實(shí)際上就是以合同為結(jié)果的交易。
正如美國的學(xué)者科賓教授在《科賓論合同》里指出的那樣，協(xié)議是有相互的表示構(gòu)成的，而不是由協(xié)調(diào)一致的意愿或內(nèi)心狀態(tài)所構(gòu)成的。這顯然與梁慧星教授所給的解釋相悖，協(xié)議只是合同的一種表現(xiàn)形式，實(shí)際上僅僅是合同結(jié)果的一種表現(xiàn)形式。而合同是法律行為，是意思表示，意思與表示缺一不可，這和協(xié)議時(shí)不同的。因而將合同定義為協(xié)議有失妥當(dāng)。
另外我國《合同法》第2條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”對于這一條，我們總是認(rèn)為，著一條很明確的排除了《合同法》對于身份關(guān)系的協(xié)議的調(diào)整，即身份合同不屬于《合同法》的調(diào)整范圍。
或許我們可以得到這樣的兩個(gè)充分條件假言命題：如果一個(gè)合同是身份合同，那么這個(gè)合同適用其他的法律規(guī)定；如果一個(gè)合同是身份合同，那么這個(gè)合同不適用《合同法》。根據(jù)邏輯規(guī)則，肯定前件就必須肯定后件，否定后件就必須否定前件。我們又可以得到兩個(gè)命題：如果這個(gè)合同不適用其他的法律規(guī)定，那么這個(gè)合同不是身份合同；如果這個(gè)合同適用《合同法》，那么，這個(gè)合同不是身份合同。
而我國《合同法》的立法顯然采取了第一種情況，而根據(jù)邏輯規(guī)則得到的第一個(gè)命題顯然是存在問題的，也就說這個(gè)充分條件并不能夠成立。而且在實(shí)際情況里，身份合同所對應(yīng)的“其他法律規(guī)定”可能并不存在，而不再是不適用的問題法官又不得拒絕裁判，合同有可能就充當(dāng)最后一根救命稻草的作用。
實(shí)際上這個(gè)法條本身也蘊(yùn)含著這樣的意思：對于一個(gè)身份合同，如果有相應(yīng)的法律可適用，優(yōu)先適用該法律規(guī)定；如果沒有相應(yīng)的其他法律規(guī)范可適用，可以類推適用合同法的相關(guān)規(guī)定。理論之爭固然必要，但是司法實(shí)踐卻可能更加靈活的卻也可能是心照不宣的這樣實(shí)踐著。
此外，無論是《民法通則》還是《合同法》，都將合同放置在民事法律關(guān)系中加以定義的，由此可見，合同應(yīng)該包括債權(quán)合同、物權(quán)合同、準(zhǔn)物權(quán)合同、身份合同（根據(jù)第二款的規(guī)定排除適用），這似乎是應(yīng)有之義。但是根據(jù)合同法的立法方案及學(xué)說卻幾乎是一致的認(rèn)為僅限于債權(quán)合同。
我國的民事法律及其理論繼受了大陸法系的傳統(tǒng)的合同概念，但是無論是《民法通則》還是《合同法》卻十分詭異的采用無法找出歷史淵源的表達(dá)，《民法通則》里應(yīng)該說還沒有建構(gòu)其債權(quán)與物權(quán)二元的權(quán)利結(jié)構(gòu)，甚至物權(quán)的概念都不存在，而使用規(guī)定“財(cái)產(chǎn)權(quán)”，貌似吸收了英美法的概念。
《合同法》也似乎不甘示弱，似乎融合吸收兩大法系的先進(jìn)成果，在《物權(quán)法》頒布之前，不管是債權(quán)合同還是物權(quán)合同，反正沒有其他法律，這樣的區(qū)分也沒有什么意義。但是隨著《物權(quán)法》的頒布，債權(quán)與物權(quán)二元的權(quán)利結(jié)構(gòu)已然建立，物權(quán)與債權(quán)也正是由于二者的區(qū)分才得已建立的。
這樣一來，《合同法》似乎應(yīng)該回歸到債權(quán)合同，物權(quán)合同和準(zhǔn)物權(quán)合同就歸《物權(quán)法》調(diào)整，《物權(quán)法》也很懂事的規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)合同、抵押合同、質(zhì)押合同等，但是我們可能只看見債權(quán)合同與物權(quán)合同的個(gè)性，卻沒有看到他們之間的共性，因?yàn)閭€(gè)性，他們相互區(qū)分；因?yàn)楣残?，他們又相互依存。物?quán)的變動(dòng)實(shí)際上就是債權(quán)合同的履行，而以物權(quán)變動(dòng)為目的的合同就是物權(quán)合同。其實(shí)，當(dāng)我們在理論上喋喋不休的爭吵二者的區(qū)別的時(shí)候，司法實(shí)踐卻一定是另外的一番情景。
理論是僵硬的，而現(xiàn)實(shí)一定的靈活的，這就生活，而爭論也只是為了更好地生活。往往一些理論上說不清楚的東西，在實(shí)踐之中可能并沒有那么的復(fù)雜，一個(gè)作為人的法官，一個(gè)作為法律職業(yè)人的法官，如果連這點(diǎn)法律素養(yǎng)與良知也沒有話，再多的爭論也是無益的。
