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原告施某是第6931014號商標“ALLMAX”的商標權(quán)人，該商標核定使用商品為第9類，包括電弧切削裝置、電弧焊接設(shè)備、電焊接器具、電焊設(shè)備、電解裝置等。被告奧盟思公司在其網(wǎng)站上刊載了逆變焊機產(chǎn)品（共有8個系列）的圖文介紹，上述產(chǎn)品的機身中均有“ALLMAX”標識。原告施某以此認為被告奧盟思公司侵犯了其商標專用權(quán)，向法院提起訴訟，要求被告依法應(yīng)停止侵權(quán)并賠償其經(jīng)濟損失及維權(quán)合理費用。原告還向法院提交了其與案外人傲勝公司于2015年5月20日簽訂的《商標許可使用合同》，證明其近三年許可他人使用商標的狀況和當年商標使用費用20萬元，但該使用費用的支付情況無證據(jù)證明。被告奧盟思公司提交了其法定代表人劉雁淦于2007年1月25日在香港成立奧盟實業(yè)（香港）有限公司的營業(yè)執(zhí)照信息，顯示該香港公司的英文名稱為ALLMAX INDUSTRY(HK) LIMITED。雙方當事人均確認被告奧盟思公司生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品均銷往國外，不在中國大陸地區(qū)銷售，原告施某在中國大陸地區(qū)無法購買到涉案產(chǎn)品。

一審法院認為，奧盟思公司在其網(wǎng)站上有逆變焊機產(chǎn)品（共有8個系列）的圖文介紹，上述產(chǎn)品的機身中均有“ALLMAX”標識；該逆變焊機產(chǎn)品涵蓋在第6931014號商標“ALLMAX”的注冊商標核定使用商品范圍內(nèi)，因此，被告系在同一種商品上使用了與原告注冊商標相同的商標，上述行為未經(jīng)原告許可，因此屬商標侵權(quán)行為，被告應(yīng)立即停止侵害原告商標專用權(quán)的行為。奧盟思公司辯稱其對于“ALLMAX”標識享有在先利益，一審法院不予采信。原告訴請要求賠償經(jīng)濟損失人民幣100000元，考慮到涉案的上述被告產(chǎn)品已全部銷售到國外，對原告在我國境內(nèi)取得的商標權(quán)造成的損害范圍極其有限，且上述“ALLMAX”商標與被告關(guān)聯(lián)公司的英文企業(yè)名稱亦有一定聯(lián)系，被告侵權(quán)的主觀惡性較小，因此酌定賠償人民幣20000元。

一審宣判之后，奧盟思公司不服，以一審法院認定上訴人對“ALLMAX”商標不具有在先權(quán)利屬于事實認定錯誤；上訴人產(chǎn)品全部銷往國外，不適用中國《商標法》；被上訴人自“ALLMAX”商標注冊后直至開庭前沒有實際使用過該商標為由提出上訴，請求二審法院依法撤銷一審判決，駁回被上訴人施某的全部訴訟請求。

二審過程中，被上訴人施某向二審法院提交了傲勝公司和杉迪公司簽訂的兩份《購銷合同》及兩張送貨單，證明傲勝公司向杉迪公司共出售了“ALLMAX”品牌焊機二十臺，以此證明涉案“ALLMAX”商標的近三年使用狀況。² 并向二審法院提交了新的電子證據(jù)固化報告，該報告顯示，在Google搜索頁面的地址欄內(nèi)輸入www.allmaxchina.com，進入上訴人奧盟思公司的全英文公司網(wǎng)站，該網(wǎng)站上顯示有逆變焊機的圖文介紹，上述產(chǎn)品的機身上均有“ALLMAX”標識。上訴人奧盟思公司向二審法院提交了與阿里巴巴（中國）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司簽訂的服務(wù)合同及相應(yīng)的收據(jù)和發(fā)票，以此證明奧盟思公司最早于2007年8月18日開始即對“ALLMAX”產(chǎn)品進行了網(wǎng)上宣傳。³

經(jīng)審理，二審法院認為，關(guān)于上訴人奧盟思公司是否侵犯了被上訴人施某的注冊商標專用權(quán)。本案中被上訴人施某確認上訴人奧盟思公司制造的產(chǎn)品均銷往國外，不在中國大陸地區(qū)進行銷售，那么上訴人奧盟思公司制造、銷售標有涉案商標標識的產(chǎn)品的行為，并不會造成中國大陸地區(qū)的相關(guān)公眾對上訴人奧盟思公司全部向國外提供的產(chǎn)品和被上訴人施某在中國大陸地區(qū)提供的產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆和誤認，故不會侵犯被上訴人施某依照我國商標法在我國大陸地區(qū)享有的商標權(quán)。故二審法院對被上訴人施某指控上訴人奧盟思公司侵犯其商標權(quán)的主張不予支持，對一審法院的法律適用錯誤予以糾正。

同時，被上訴人施某二審主張上訴人奧盟思公司在其公司英文網(wǎng)站上宣傳標有涉案商標標識的產(chǎn)品，侵犯了其商標權(quán)。二審法院認為，被上訴人施某通過登陸谷歌瀏覽器搜索頁面，在搜索欄內(nèi)輸入了上訴人奧盟思公司所有并經(jīng)營的網(wǎng)址，進入到了上訴人奧盟思公司的純英文網(wǎng)站。雖然相關(guān)公眾可以在中國大陸地區(qū)登陸該網(wǎng)站并獲取上訴人奧盟思公司刊載的標有“ALLMAX”的涉案產(chǎn)品信息，但是上訴人奧盟思公司并沒有意圖在中國大陸地區(qū)進行涉案產(chǎn)品的銷售，該涉案產(chǎn)品的實際銷售目的地在中國大陸地區(qū)之外，這點亦得到了被上訴人施某的確認；同時，上訴人在中國大陸地區(qū)就涉案產(chǎn)品并沒有開展實質(zhì)性商業(yè)行為的目的和具體活動，其網(wǎng)站宣傳涉案產(chǎn)品的主要目的是將標識有“ALLMAX”的產(chǎn)品提供給該產(chǎn)品銷售目的地國家的公眾瀏覽訪問，這不可能對中國大陸地區(qū)的相關(guān)公眾造成影響，更不會將上訴人奧盟思公司宣傳的產(chǎn)品和被上訴人施某在中國大陸地區(qū)提供的產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆和誤認。故二審法院認定上訴人奧盟思公司的上述行為亦不構(gòu)成商標侵權(quán)，對一審法院的認定予以糾正。

另外，二審法院前述已經(jīng)確認上訴人奧盟思公司并未侵犯被上訴人施某的涉案商標權(quán)，故上訴人奧盟思公司的商標先用權(quán)抗辯已無必要。

《中華人民共和國商標法》（2013年修訂，以下簡稱2013年商標法）第四十八條規(guī)定，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。本案商標權(quán)人主張奧盟思公司將涉案商標“ALLMAX”使用在其生產(chǎn)的產(chǎn)品上，屬于“商標使用”。根據(jù)雙方當事人確認的事實，奧盟思公司在國內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品均銷往國外，商標權(quán)人在國內(nèi)無法購買到標有“ALLMAX”標識的涉案產(chǎn)品。那么商標權(quán)人主張的奧盟思公司以制造、銷售和在互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站上的宣傳該行為是否是“商標使用”呢？是否會導(dǎo)致相關(guān)公眾“混淆可能性”呢？

在傳統(tǒng)商標侵權(quán)中，把侵權(quán)標識粘貼在商品或者包裝上；提供或陳列供銷售的帶有標識的商品；將商品投放市場；或者以投放市場為目的，儲存帶有該標識的商品，或用此標識提供服務(wù)；在商務(wù)文書、廣告中使用侵權(quán)標識都可視為商標使用。本案奧盟思公司生產(chǎn)的標有涉案“ALLMAX”標識的產(chǎn)品全部出口銷售到海外，鑒于商標具有地域性，奧盟思公司的產(chǎn)品不在國內(nèi)銷售，商標在國內(nèi)市場上沒有起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，不具有商標的屬性，因此不屬于商標法意義的“商標使用”。

這一觀點與最高人民法院在“PRETUL案”⁴ 中對于商標法意義的“商標使用”的認定是一致的。最高人民法院在“PRETUL案”再審判決中的觀點認為，“商標使用”是進行商標意義上標識商品或服務(wù)來源的使用，這與我國現(xiàn)行商標法第四十八條規(guī)定相吻合；最高人民法院進一步認為，雖然前述商標法第四十八條規(guī)定之“用以識別商品來源的行為”系2013年我國商標法進行修正時所增加，但并不意味對關(guān)于“商標使用”規(guī)定有了本質(zhì)變化，而是對“商標使用”做的進一步澄清，避免將不屬于識別商品來源的使用行為納入“商標使用”的范疇，進而導(dǎo)致商標法第五十二條不當?shù)臄U大適用。

那么在新型互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，奧盟思公司在其網(wǎng)站上使用“ALLMAX”商標的行為是否屬于商標法意義上的“商標使用”呢？在網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)中，商業(yè)使用因為網(wǎng)絡(luò)這種載體的出現(xiàn)而增加了不少新的表現(xiàn)形式，認定的標準也隨之發(fā)生了變化。網(wǎng)上的商業(yè)使用除了要以商業(yè)或交易為目的外，還必須對商標注冊國造成商業(yè)影響。

判斷這種商業(yè)影響的因素大致包含但不限于以下幾種因素：一是在現(xiàn)實中，商標的使用者是否采取了商業(yè)活動，是否為商標注冊國的消費者服務(wù)；二是在網(wǎng)上使用商標時，商標使用者是否發(fā)表了聲明，聲稱他不對商標的使用者的消費者提供產(chǎn)品或服務(wù)；三是商標的使用者所提供的商品或服務(wù)是否合法地運送到出口目的國，是否履行了海關(guān)的出口檢驗檢疫手續(xù)；四是商標是否以交互式方式針對商標注冊國的網(wǎng)絡(luò)用戶使用；五是商品的價格使用的是商標注冊國還是出口目的國的官方貨幣標識；六是商品的描述文字是商標注冊國官方文字還是出口目的國官方文字。

本案奧盟思公司的網(wǎng)站為全英文網(wǎng)站，網(wǎng)站介紹奧盟思公司的企業(yè)模式為：出口、生產(chǎn)、批發(fā)、OEM、ODM、服務(wù)、零售；出口市場包括非洲、歐洲、亞洲、中東、北美、南美等；注冊資本為50萬——100萬美元；品牌為“ALLMAX”。點擊該網(wǎng)站標有“ALLMAX”的產(chǎn)品圖片，可以看到產(chǎn)品的技術(shù)參數(shù)信息，但是沒有銷售價格和線上購買付款的圖標，國內(nèi)相關(guān)公眾通過登陸該網(wǎng)站無法實現(xiàn)選購——下單——付款——快遞送達的交互式使用過程。另，奧盟思公司法定代表人最初于2007年1月成立的香港公司即奧盟實業(yè)（香港）有限公司的英文名稱為“ALLMAX INDUSTRY(HK) LIMITED”， 其具有使用其商號“ALLMAX”的善意和合理性。綜合上述因素，奧盟思公司未使用中國大陸地區(qū)的中文官方語言而使用英語作為其網(wǎng)站語言，其主要的企業(yè)模式是將產(chǎn)品銷往國外，其注冊資本使用的貨幣標識為美元“$”標識，其網(wǎng)站無法實現(xiàn)相關(guān)公眾與網(wǎng)站的交互式體驗，奧盟思公司的法定代表人在“ALLMAX”的商標權(quán)人申請注冊該商標之前即成立了香港奧盟公司且英文商號中包含有涉案商標“ALLMAX”，奧盟思公司亦明確沒有意圖也沒有開展具體的實質(zhì)性的在中國大陸地區(qū)針對涉案產(chǎn)品的商業(yè)行為的目的和活動，其網(wǎng)站宣傳涉案產(chǎn)品的主要目的是將標識有“ALLMAX”的產(chǎn)品提供給該產(chǎn)品銷售目的地國的公眾瀏覽訪問。那么我們可以得出這樣一個結(jié)論，奧盟思公司網(wǎng)站中出現(xiàn)的涉案標識“ALLMAX”，不可能對中國大陸地區(qū)的相關(guān)公眾造成影響，更不會將奧盟思公司宣傳的產(chǎn)品和商標權(quán)人在中國大陸地區(qū)提供的產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆和誤認的可能。所以該案二審法院認定上訴人奧盟思公司的上述行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。   　　

關(guān)于二審法院對上述問題的認定，與英國的Euromarket Designs Inc v. Peters案的法官的觀點基本一致。英國法官Jacob在Euromarket Designs Inc v. Peters案中認為，雖然在網(wǎng)上使用商標意味著在世界上任何可上網(wǎng)的地方使用商標，但這樣做的結(jié)果會使在那些并未對原告商標造成損害或?qū)娫斐烧`解的地方也可提起侵權(quán)訴訟。因而，對此種使用應(yīng)加以限制，比如考慮該地區(qū)通過因特網(wǎng)是否可以購買該商品。在此案中，法庭發(fā)現(xiàn)被告沒有在英國從事貿(mào)易，也不打算這樣做，因而在英國，被告商店名稱與商標相同不構(gòu)成對商標的商業(yè)使用?？梢姡虡I(yè)使用要求在地域和商標使用人之間必須具備實質(zhì)意義上的聯(lián)系。

商標法保護商標的基本功能，是保護其識別性。判斷在相同商品上使用相同的商標，或者判斷在相同商品上使用近似的商標，或者判斷在類似商品上使用相同或者近似的商標是否容易導(dǎo)致混淆，要以商標發(fā)揮或者可能發(fā)揮識別功能為前提。也就是說是否破壞商標的識別功能，是判斷是否構(gòu)成侵害商標權(quán)的基礎(chǔ)。在商標并不能發(fā)揮識別作用，并非商標法意義上的商標使用的情況下，判斷是否在相同商品上使用相同的商標，或者判斷在相同商品上使用近似的商標，或者判斷在類似商品上使用相同或者近似的商標是否容易導(dǎo)致混淆，都不具實際意義。本案中，一審法院以是否相同或者近似作為判斷是否構(gòu)成侵犯商標權(quán)的要件，忽略了本案訴爭行為是否構(gòu)成商標法意義上的商標使用之重要前提。