原文刊載于《版權(quán)理論與實務(wù)》21年20第9期，原標(biāo)題為《向公眾提供權(quán)的基礎(chǔ)——“傘形解決方案”：在WCT中的誤讀以及在WPPT和BTAP中的正確適用》，轉(zhuǎn)載請注明出處。文章注釋從略，完整原文請見《版權(quán)理論與實務(wù)》紙質(zhì)版。
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【作者丨米哈依·菲徹爾，匈牙利版權(quán)理事會成員、世界知識產(chǎn)權(quán)組織前助理總干事】【翻譯丨聞天吉，華東政法大學(xué)碩士研究生】一、概述
在國際層面，1996年通過的兩項世界知識產(chǎn)權(quán)組織（World Intellectual Property Organization，簡稱WIPO）“互聯(lián)網(wǎng)條約”——《WIPO版權(quán)條約》（WIPO Copyright Treaty，簡稱WCT）和《WIPO表演和錄音制品條約》（WIPO Performances and Phonograms Treaty，簡稱WPPT），以及2012年通過的第三項條約《視聽表演北京條約》（Beijing Treaty on Audiovisual Performances，簡稱BTAP）都承認了向公眾提供權(quán)（交互式）[1]。本文主要論述內(nèi)容如下：第一，回顧了承認向公眾提供權(quán)（交互式）的必要性，該權(quán)利包括非復(fù)制相關(guān)權(quán)（傳播類權(quán)利）和復(fù)制相關(guān)權(quán)（發(fā)行類權(quán)利），是一種混合型權(quán)利，以及該權(quán)利是如何以“傘形解決方案”的模式出現(xiàn)的；第二，描述了工業(yè)化國家斯德哥爾摩集團[2]如何錯讀了WCT第8條中關(guān)于向公眾提供權(quán)（交互式）的規(guī)定；[3]第三，回顧了由于斯德哥爾摩集團對WCT第8條向公眾提供權(quán)（交互式）的誤讀，各成員國產(chǎn)生了哪些錯誤理解；第四，分析了如果基于向公眾提供權(quán)（交互式）既包括傳播類權(quán)利又包括發(fā)行類權(quán)利的特點，成員國按照傘形解決方案在國內(nèi)規(guī)定和適用向公眾提供權(quán)（交互式）可能產(chǎn)生的后果；第五，闡述了通過對版權(quán)和鄰接權(quán)分別規(guī)定向公眾提供權(quán)（交互式）和向公眾傳播權(quán)（非交互式）[4]，從而避免出現(xiàn)像斯德哥爾摩集團那樣誤讀這一權(quán)利的情況（在該集團以外的各國家法律中也是如此）。二、“傘形解決方案”的出現(xiàn)
在WCT和WPPT的制定過程中，專家和政府代表團一致認為，將作品和鄰接權(quán)客體[5]上傳至互聯(lián)網(wǎng)之后，權(quán)利人仍有機會控制作品的使用，因此上傳作品使其被公眾獲得的行為應(yīng)受專有權(quán)利的約束。在該條約制定過程中，各代表團還有一個相當(dāng)普遍的愿望是設(shè)法適用現(xiàn)有規(guī)則來規(guī)定向公眾提供權(quán)，使作者能夠基于現(xiàn)有規(guī)則享有控制數(shù)字化作品在線使用行為的專有權(quán)利。然而，各代表團發(fā)現(xiàn)適用現(xiàn)有規(guī)則來規(guī)定“向公眾提供權(quán)”并不是一件容易的事情，因為數(shù)字化作品的在線使用打破了兩種傳統(tǒng)權(quán)利類別復(fù)制相關(guān)權(quán)（發(fā)行類權(quán)利）和非復(fù)制相關(guān)權(quán)（傳播類權(quán)利）之間的界限。[6]在網(wǎng)絡(luò)上提供可供交互式使用的作品在兩個方面打破了這兩類權(quán)利的界限。首先，在數(shù)字版權(quán)管理（Digital Rights Management，簡稱DRM）[7]系統(tǒng)支持下，通過互聯(lián)網(wǎng)提供作品成為可能，DRM系統(tǒng)可以將作品的獲取（訪問）對象為滿足某些條件的公眾（如付費用戶）。因此獲得作品的公眾需滿足DRM系統(tǒng)所限制的條件，這些限制條件不一定是在作品發(fā)布時確定的，也不一定是由向公眾提供作品的行為人確定的。這些滿足條件的公眾通過與在線系統(tǒng)的虛擬協(xié)商得到了獲取和使用作品的可能性，并且能夠在DRM系統(tǒng)允許的選擇范圍內(nèi)選擇是否延期使用（通過下載作品，從而獲得一份穩(wěn)定的復(fù)制件）或直接使用（在不下載作品的情況下，通過流式傳輸在線以觀看、聆聽、研究等方式使用作品）。其次，作品的上傳行為和隨后通過傳輸使公眾在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為使作品的使用方式發(fā)生變化，出現(xiàn)了打破發(fā)行類權(quán)利和傳播類權(quán)利傳統(tǒng)界限的混合使用形式。[8]關(guān)于這類使用行為可以適用哪些權(quán)利進行控制的問題，談判各方并不完全站在發(fā)行類權(quán)利與傳播類權(quán)利分界線的某一邊。對此出現(xiàn)了兩種主要的觀點：第一種，適用發(fā)行權(quán)控制這類使用行為；第二種，適用廣泛的向公眾傳播權(quán)控制這類使用行為。成員國贊成某個解決方案的選擇，并不僅僅是基于理論的考慮。成員國立場在很大程度上取決于其現(xiàn)有的國家法律（該國內(nèi)法授予了哪些權(quán)利、授予了誰權(quán)利以及授予權(quán)利的程度）、既定慣例、“利益相關(guān)者”在這些法律和慣例中的地位。總之，取決于因此涉及的國家相關(guān)利益。由于談判各方無法協(xié)商確定應(yīng)當(dāng)選擇以上觀點中的哪一種來控制交互式向公眾提供作品的行為，新條約的制定因此陷入僵局。為了解決這問題，知識產(chǎn)權(quán)組織秘書處制定了一個折衷的解決方案，[9]該方案包含以下要素：一、（條約）應(yīng)以中立的方式描述交互式向公眾提供作品的行為（既不強調(diào)發(fā)行的權(quán)利特征，也不強調(diào)傳播的權(quán)利特征），即以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾獲得這些作品；二、成員國的立法不應(yīng)過于注重技術(shù)特點；三、成員國的立法應(yīng)該表達此種行為的交互性特征，當(dāng)公眾可以在其選定的地點和時間獲得作品時，作品即被視為向公眾提供；四、這種向公眾提供的行為應(yīng)受成員國法律規(guī)定的專有權(quán)利的控制；五、條約應(yīng)留給各成員國充分的立法自由，成員國可通過一項或是多項權(quán)利對此種行為進行規(guī)定；六、（條約）應(yīng)消除《伯爾尼公約》在相關(guān)權(quán)利即向公眾傳播權(quán)和發(fā)行權(quán)[10]覆蓋范圍方面的差距。該折中的解決方案被稱為“傘形解決方案”，并由WIPO秘書處提供給主要談判國。這些國家如釋重負地接受了這一方案，并將其作為可能打破僵局的基礎(chǔ)。工業(yè)化國家集團——“斯德哥爾摩集團”[11]同意將以上方案提供給歐洲共同體代表團，由歐洲共同體代表團向大會提出，并且允諾該方案會得到斯德哥摩爾集團其他成員的支持。之后，在三個主要發(fā)展中國家地區(qū)（非洲、亞洲和太平洋、拉丁美洲和加勒比）組織的地區(qū)磋商會議上，該方案也被討論并接受，在1996年的外交會議上，該方案協(xié)商一致后被通過，見WCT第8條（盡管該條款被斯德哥爾摩集團接受，但集團對條款存在誤讀）和WPPT第10條、第14條（很久以后，在2012年，它也被列入BAPT第10條）。當(dāng)時通過的條文文本是這樣的：“……享有專有權(quán)，以授權(quán)以有線或無線方式向公眾提供……固定在錄制品/表演中的作品/表演，以使公眾可以在其個人選定的地點和時間獲得作品或表演?！?/span>普遍認可的是，可以為向公眾提供權(quán)（交互式）設(shè)置三步檢驗法的限制和例外（如WCT第10條和WPPT第16條以及后來的BTAP第13條體現(xiàn)的那樣）；即在特殊情況下，不與作品、錄制品的正常利用相抵觸，不得無正當(dāng)理由損害權(quán)利人的合法利益。[12]三、工業(yè)化國家斯德哥爾摩集團在WCT中對“傘形解決方案”的誤讀
如果斯德哥爾摩集團在向WCT的提議中建議適用WIPO秘書處制定的真正的“傘式解決方案”，關(guān)于該方案的解釋問題就會大大減少或根本不會產(chǎn)生。但歐洲共同體代表斯德哥摩爾集團提交了后來成為WCT第8條的提案，在歐洲共同體的提案中，“傘形解決方案”并未真正被實施，斯德哥摩爾集團實施“傘形解決方案”較為奇怪。在斯德哥爾摩集團中，似乎更多國家傾向于通過向公眾傳播權(quán)落實向公眾提供權(quán)的規(guī)定。因此，首先，該集團在WCT第8條中將向公眾傳播權(quán)擴展到所有類別的作品，然后“澄清”這一所謂的向公眾傳播權(quán)也包括向公眾提供作品的交互式行為：“在不損害《伯爾尼公約》第11（1）（ii）條、第11之二（1）（i）和（ii）條、第14之三（1）（ii）條、第14（1）（ii）條和第14之二（1）條規(guī)定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有授權(quán)通過有線或無線方式向公眾傳播其作品的專有權(quán)利，包括向公眾提供其作品，使公眾成員可以在個人選擇的地點和時間獲得這些作品?！?/span>其次，正如此前非正式磋商中商定的那樣，在外交會議第一主要委員會討論該條款草案時，美國代表團（更贊成將向公眾提供作品的行為定性為發(fā)行，但不適用發(fā)行權(quán)用盡原則）表示理解。并且正如承諾的那樣，美國沒有反對歐洲共同體的聲明，美國認為締約方可以自由履行授予作者向公眾提供權(quán)的義務(wù)，授予的專有權(quán)可以是向公眾傳播權(quán)以外的“其他”權(quán)利，也可以是不同權(quán)利的組合，只要交互式向公眾提供作品的行為完全被包含在所適用的一項或多項權(quán)利中（當(dāng)然，有適當(dāng)?shù)睦猓?/span>。[13]上文中的“其他”權(quán)利首先指的是發(fā)行權(quán)。美國作出的WCT第8條的替代實施方式的聲明是有效的，不僅因為該聲明符合傘形解決方案中中立方式的描述，還不僅因為該聲明在外交會議上未遭到其他代表團的反對。該聲明之所以有效，更重要的是因為它符合伯爾尼成員國在落實《伯爾尼公約》授予的權(quán)利時所遵循的古老做法（這種與《公約》兼容的做法從未被質(zhì)疑），即成員國對權(quán)利的規(guī)定可以與公約中的規(guī)定不同。例如，一些國家規(guī)定的“表演權(quán)”（performing rights）的概念不僅包括《伯爾尼公約》規(guī)定的公開表演作品的行為，還包括廣播權(quán)和向公眾傳播權(quán)。根據(jù)《伯爾尼公約》，這些權(quán)利是獨立的、單獨存在的。在其他國家，向公眾傳播權(quán)是一項涵蓋所有這三類權(quán)利（廣播權(quán)、表演權(quán)、向公眾傳播權(quán)）的一般權(quán)利。還有一些國家，廣播權(quán)也延伸到通過有線方式向公眾傳播。有了“傘形解決方案”，不同的立法規(guī)定跨越了發(fā)行類權(quán)利與傳播類權(quán)利之間的界線——這一結(jié)果的產(chǎn)生，是基于數(shù)字環(huán)境下交互式提供作品導(dǎo)致發(fā)行類行為和傳播類行為的混合這一事實。然而，必須強調(diào)的是，成員國通過國內(nèi)法落實國際條約中權(quán)利所涵蓋的行為的自由原則受到一個關(guān)鍵條件的限制：即必須履行對所涵蓋行為給予最低程度保護的義務(wù)。[14]在發(fā)行權(quán)方面，WCT還填補了《伯爾尼公約》的空白。WCT第6（1）條規(guī)定了授權(quán)通過銷售或其他所有權(quán)轉(zhuǎn)讓方式向公眾提供作品原件和復(fù)制件的專有權(quán)，即發(fā)行權(quán)。在第6條（以及關(guān)于出租權(quán)的第7條）中增加了議定聲明，根據(jù)該聲明，“在這些條款中，'復(fù)制件’和'原件和復(fù)制件’的表述受上述條款規(guī)定的發(fā)行權(quán)和出租權(quán)的約束，僅指可以作為有形物品流通的固定復(fù)制件”——這與將在線交互式向公眾提供復(fù)制件下載的行為描述為“發(fā)行”并不矛盾。事實上，如果下載是通過非實時傳輸壓縮形式的文件進行的，不會發(fā)生“傳播”意義上的對公眾的傳播行為[15]（因為公眾在傳輸過程中無法感知作品，只能在該作品已經(jīng)被下載時才感知該作品）；它是通過復(fù)制和傳輸交互式提供復(fù)制件。然而，成員國落實條約義務(wù)的相對自由原則要求不產(chǎn)生WCT第6（2）條、WPPT第7（2）條和第12（2）條以及BTAP第8（2）條中的權(quán)利用盡效果。原因簡單總結(jié)為，根據(jù)議定聲明，發(fā)行權(quán)（以及權(quán)利的用盡）僅適用于有形復(fù)制品，不適用于在線提供在電子存儲器中下載的無形數(shù)字復(fù)制件。因此，根據(jù)WIPO條約，不存在在線數(shù)字復(fù)制件權(quán)利用盡的情況。[16]四、對向公眾提供權(quán)的錯誤理解
如果《維也納條約公約》[17]第31條和第32條的規(guī)定得到正確適用，WCT第8條、WPPT第10條和第14條以及BTAP第10條中出現(xiàn)的“向公眾提供”（making available to the public）一詞可能很難有任何其他的解釋，因為一旦作品上傳到互聯(lián)網(wǎng)上，公眾就可以從其個人選定的地點和時間獲得作品，向公眾提供作品的行為就已經(jīng)發(fā)生了。條約關(guān)于向公眾提供權(quán)的規(guī)定是明確的，因此無須通過《準(zhǔn)備文本》[18]對其進行確認。盡管如此，《準(zhǔn)備文本》確實以不留任何疑問的方式確認了“向公眾提供”行為的含義。1996年外交會議的文件清楚地表明，各代表團在這個問題上已達成共識。當(dāng)歐洲共同體代表團在外交會議之前的籌備委員會會議上提出文本時，該文本與后來作為WCT第8條規(guī)定通過的文本基本相同，除部分措辭不同，它已經(jīng)清楚闡述了這一點：“根據(jù)該提案，為了完成向公眾的傳播行為，不需要進行實際傳輸；為此，僅向公眾提供作品（例如，將作品上傳到公告板）以供后續(xù)傳輸就足夠了?！?/span>[19]更重要的是，在《基本提案》第10條（后成為WCT第8條）中添加的注釋也明確指出了這一點：“相關(guān)行為是通過提供獲得作品的可能性來提供作品。重要的是提供作品的起始行為?！?/span>[20]這與WCT第6條和WPPT第8條、第12條規(guī)定的發(fā)行權(quán)的情況類似，適用于“向公眾提供”復(fù)制件。發(fā)行行為在提供復(fù)制件后立即發(fā)生；公眾購買復(fù)制件并不是發(fā)行行為成立的必備要件，當(dāng)然，即使他們通常會這樣做。“向公眾提供”與“出版”在可獲得性這一要件方面是一致的。根據(jù)《伯爾尼公約》第3（3）條，如果“復(fù)制件的可獲得性（availability）已經(jīng)滿足公眾的合理需求”，則作品被出版。本文作者在牛津大學(xué)出版社出版的一本書中以這種方式描述了向公眾提供這一概念的兩個要素（以提供形式使作品可獲得的行為和完成交互式傳輸?shù)男袨椋?/span>：“根據(jù)WCT第8條和《信息社會指令》[21]第3（1）條，以'提供’（making available）形式'向公眾傳播’（communication to the public）的行為僅通過提供可按需傳輸（on-demand transmission）的作品就可以完成。如果該作品以這種方式被實際傳輸，這并不意味著有兩種行為?！?dāng)然，從法律后果的角度來看，是否實際進行了作品的按需傳輸，以及多少次，以何種方式，產(chǎn)生何種后果，并不重要。”[22]在何種條件下，以何種報酬向公眾提供作品，以及在侵權(quán)情況下應(yīng)適用何種法律責(zé)任等問題上，這并非無關(guān)緊要。盡管從WCT第8條和WPPT第10條、第14條（以及BTAP第10條）文本的明確含義來看——通過條款的《準(zhǔn)備文本》進一步證實——除了表示向公眾提供（available）作品供公眾交互式獲得（access）時確實發(fā)生了向公眾交互式提供（available）作品的行為外，沒有其他合理的解釋，但有人提出某些理論，認為情況并非如此：僅僅向公眾提供獲得作品的可能性是不夠的，提供的作品必須被實際獲得和傳輸。這一理論是由西歐國家的一些版權(quán)專家以“歐洲版權(quán)協(xié)會”的名義，結(jié)合當(dāng)時由歐盟法院審理的斯文森案[23]提出的意見（雖然該案的主要問題不是這個，而是超鏈接的版權(quán)性質(zhì)）。該協(xié)會表示，“一般而言，建立超鏈接不屬于第2001/29號指令第3條規(guī)定的向公眾傳播權(quán)所涵蓋的行為”，歐洲版權(quán)協(xié)會提出這一意見的原因之一是：“超鏈接不屬于傳播（communications），因為建立超鏈接并不等同于法律上的'傳輸’（transmission）作品，法律上的傳輸（transmission）是'傳播’（communication）的先決條件?！?/span>[24]歐洲版權(quán)協(xié)會的意見參考了《信息社會指令》第3（1）條，實際上將向公眾提供權(quán)視為內(nèi)涵更寬泛的向公眾傳播權(quán)的特殊部分（該意見幾乎一字不差地符合被斯德哥爾摩集團誤讀的WCT第8條），但他們沒有考慮到，在同一條——第3（2）條關(guān)于鄰接權(quán)的規(guī)定中，根本沒有提及“傳播”（或“傳輸”）。正是通過這種方式，歐洲版權(quán)協(xié)會引用了WCT的第8條（僅引用了該條，而不是WPPT的第10條和第14條，在這兩條中向公眾提供權(quán)被規(guī)定為獨立的權(quán)利，該兩條條文幾乎一致，僅有適當(dāng)修辭修改）：“21.條約（WCT）的《基本提案》中的第10條草案，其措辭（與最終通過的第8條）相似，并附有注釋。第[10.15]-[10.16]段確認了'傳播’（communication）與'傳輸’（transmission）是等同概念：[10.15]由于傳播（communication）總是涉及傳輸（transmission），因此可以選擇'傳輸’（transmission）一詞作為描述相關(guān)行為的關(guān)鍵術(shù)語。然而，'傳播’（communication）一詞一直保留下來，因為它是《伯爾尼公約》所有相關(guān)條款在其英文文本中使用的術(shù)語。值得一提的是，在法文文本中，第11條和第11之三條使用了'la transfer publique’的表述，第14條使用了'la transmission par fil au public’的表述，而'向公眾傳播’（communication to the public）和'以有線方式向公眾傳播’（communication to the public by wire）是英文表達。在公約法文文本第11之二條中，相應(yīng)的表述是'la communication publique’。[10.16]顯然，在條約層面，'傳播’（communication）一詞可用作過渡性術(shù)語，以確保在立法中已經(jīng)或?qū)⒁褂?傳輸’（transmission）或'傳播’（communication）一詞規(guī)定專有權(quán)利的成員國的相互理解和認可。'傳輸’（transmission）指的是技術(shù)上的傳播手段，而'傳播’（communication）則意味著除了技術(shù)上的傳播手段之外，還產(chǎn)生了傳播的結(jié)果。就擬議條約而言，這兩個術(shù)語之間的這種細微差別是無關(guān)緊要的。被傳輸或傳播的是作品。[25]22.最后值得一提的是，成員國已經(jīng)將'傳播’（communication）的概念理解為等同于'傳輸’（transmission）。例如，在英國，立法機構(gòu)在實施第2001/29號指令時將“傳播”（communication）定義為電子傳輸。1988年《版權(quán)、設(shè)計和專利法》（經(jīng)修訂）第20（2）條規(guī)定：'本部分中提及的向公眾傳播是指通過電子傳輸向公眾傳播……’”[26]提出該意見的專家們忽略了國家在落實條約規(guī)定時受相對自由原則的限制。如上所述，著重號在形容詞“相對”上（譯者注，見腳注14）；成員國對權(quán)利的不同規(guī)定不得導(dǎo)致改變有關(guān)權(quán)利的性質(zhì)（成員國不能將強制許可制度改為專有權(quán)利制度）或縮小其適用范圍，這種意見（傳輸?shù)韧趥鞑ィ?/span>與條約中的規(guī)定（WCT第8條對于向公眾提供權(quán)的規(guī)定）背道而馳。專家們也沒有考慮到，他們引用了《基本提案》第10條的注釋（最終以與第8條相同的文本獲得通過），但正是這份《基本提案》中提到了國家法律中對向公眾提供權(quán)的規(guī)定，正如上文所引述的那樣，該條款的文本清楚地說明了以下內(nèi)容：“相關(guān)行為是通過提供獲得作品的可能性來提供作品。重要的是提供作品的起始行為。”[27]ALAI執(zhí)行委員會（其成員包括其他來自西歐、中歐和東歐的杰出學(xué)者）駁斥了歐洲版權(quán)協(xié)會提出的錯誤理論：“根據(jù)WCT和正在實施的歐盟立法，'提供’（making available）權(quán)涵蓋向公眾提供（offering）作品供個性化流式傳輸或下載；此外，也包括將作品實際傳輸給公眾，兩者都不考慮提供的技術(shù)手段?！?/span>WCT第8條規(guī)定，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者享有授權(quán)通過有線或無線方式向公眾傳播（communication to the public）其作品的專有權(quán)利，包括以這種方式向公眾提供（making available to the public）其作品，使公眾可以從他們個人選擇的地點和時間獲得這些作品。該表述的第一部分將《伯爾尼公約》的……巴黎文本的現(xiàn)有覆蓋范圍從某些類別的作品擴展到所有類別。在該條款的第二部分中，規(guī)定了控制受版權(quán)保護作品的個性化交互式使用的權(quán)利。'提供’權(quán)包括所有形式的按需獲得，無論獲得是否產(chǎn)生穩(wěn)定復(fù)制件。因此，公眾是否通過以下方式獲得作品：通過實時'流’（stream）或通過將數(shù)字復(fù)制件傳送到計算機或其他設(shè)備使公眾打開以查看或欣賞作品，并不重要?！?/span>[28]在斯文森案[29]中，歐盟法院也反對了歐洲版權(quán)協(xié)會的理論，并根據(jù)《信息社會指令》第3（1）條中顯而易見的內(nèi)容表示：“從第2001/29號指令第3（1）條可以明顯看出，要構(gòu)成'傳播行為’（act of communication），只要向公眾提供作品的方式足以使構(gòu)成該公眾的人能夠獲得該作品，而不管公眾是否利用了獲得作品的機會?！?/span>[30]在美國，對提供的概念的誤解和《美國版權(quán)法》現(xiàn)行規(guī)定導(dǎo)致了嚴重的問題。2016年，美國版權(quán)局組織了關(guān)于向公眾提供權(quán)（交互式）實施情況的咨詢會。簡·金斯伯格在咨詢會上提出的意見恰當(dāng)?shù)孛枋隽四壳暗那闆r：“WCT規(guī)定的'提供’（making available）權(quán)適用于以流式傳輸或下載的形式使公眾能夠按需獲得作品。成員國如要遵守WCT要求，就需要涵蓋兩種作品獲取的方式（流式傳輸和下載），不僅要涵蓋流式傳輸和下載的實際發(fā)生，還涵蓋以流式傳輸或下載方式傳播作品的可能?！?/span>[31]美國版權(quán)局的一項研究結(jié)論反映了判例法造成的某些問題，但這些問題幾乎沒有產(chǎn)生不良影響：“版權(quán)局的結(jié)論是，《美國法典》第17卷第106條規(guī)定的版權(quán)人的專有權(quán)利整體上滿足并充分提供了提供權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容?！?/span>“與條約的明確措辭一致，該條約根據(jù)公眾成員是否'可以獲得’（may access）受版權(quán)保護的作品來定義提供權(quán)，美國法律應(yīng)被解讀為包括使公眾得到獲得作品的可能性（包括通過按需服務(wù)），而不考慮是否已經(jīng)實際傳輸或接收復(fù)制件。這樣做也與國外法院的判決在這一點上的司法意見保持一致。”“在下載的特定背景下，美國法律通過第106（3）條規(guī)定的發(fā)行權(quán)規(guī)定了提供權(quán)。雖然因為缺乏傳輸行為完成的證據(jù)，使一些法院不將此類行為認定為發(fā)行，因此駁回僅基于向公眾提供復(fù)制件供下載行為的訴訟請求，但版權(quán)局的結(jié)論是，針對這類案件，法院對第106（3）條的適當(dāng)解讀是，認可該條款涵蓋了公眾獲得作品載體的可能性?！?/span>[32]從本文角度來看，重點在于在實施向公眾提供權(quán)的國家中——無論國內(nèi)法如何規(guī)定向公眾提供權(quán)——提供獲得作品可能性的行為也應(yīng)該適用向公眾傳播權(quán)。然而，專有權(quán)利在各國的具體規(guī)定情況遠非無關(guān)緊要，例如，從各種集體管理組織的地位及其所代表的權(quán)利人的角度來看，就是如此。這一點將在下文討論。五、向公眾提供權(quán)具體規(guī)定情況的影響
由歐洲共同體提議的關(guān)于向公眾提供權(quán)（交互式）的規(guī)定已經(jīng)被納入WCT和WPPT，只是在措辭上做了一些小的改動。因此，當(dāng)這兩部條約通過《信息社會指令》在歐洲共同體實施時（隨后也成為目前歐盟的法律），采用了與WCT第8條和WPPT第10條、第14條相同的規(guī)定，這是很正常的（但向公眾提供權(quán)也被擴展到歐盟法律規(guī)定的鄰接權(quán)）。“1.成員國應(yīng)向作者授予專有權(quán)利以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。2.成員國應(yīng)規(guī)定專有權(quán)利以授權(quán)或禁止以有線或無線方式向公眾提供的，以便公眾可以在其個人選定的地點和時間獲得這些作品：（c）對首次固定電影的制作者來說，提供電影的原件和復(fù)制件。（d）對廣播組織而言，提供固定的廣播（fixations），無論這些廣播是通過有線或無線傳輸，包括通過電纜或衛(wèi)星傳輸?！?/span>如前所述，該文本在實質(zhì)上與當(dāng)時的歐洲共同體提議的內(nèi)容相同，并被采納為WCT第8條和WPPT第10條、第14條。因此，正常情況下應(yīng)對這些條款的解釋進行相同的考慮。也就是說，一旦受版權(quán)保護的作品或制品被上傳，使公眾可以從其個人選定的地點和時間獲得作品或制品，向公眾提供的行為就已經(jīng)完成了——不管這樣的交互式使用是否只允許公眾查看和/或下載復(fù)制件。成員國的國內(nèi)法也應(yīng)當(dāng)對向公眾提供權(quán)的性質(zhì)進行相同考慮。一些國家（可參見法國）并未通過修法的方式規(guī)定向公眾提供權(quán)，而是考慮了一項現(xiàn)有的權(quán)利（在法國為廣義的“表演權(quán)”），并且這項現(xiàn)有權(quán)利似乎適合吸收廣義的向公眾傳播的權(quán)利，包括向公眾提供作品（交互式）的權(quán)利。一些國家將特殊的術(shù)語“電子傳輸”（electronic transmission）與“向公眾傳播”（communication to the public）一起使用，并對向公眾提供的交互式行為進行充分描述——如英國《版權(quán)、外觀設(shè)計和專利法》第20（2）（b）條：“（2）本部分中提及的向公眾傳播是指通過電子傳輸向公眾傳播，就作品而言，包括——（b）以電子傳輸?shù)姆绞较蚬娞峁┰撟髌?，使公眾可以在其個人選定的地點和時間獲取該作品。”在判例法中，英國《版權(quán)、外觀設(shè)計和專利法》第20（2）（b）條不僅適用于流式傳輸，也適用于下載。[33]在表演權(quán)（performing rights）[34]和“機械”復(fù)制權(quán)（mechanical rights）[35]由同一集體管理組織管理的情況下，或者雖然由兩個組織管理但卻緊密合作的情況下，考慮交互式向公眾提供作品行為既包括發(fā)行類行為也包含傳播類行為的混合性質(zhì)并不困難。如上所述，這些行為的混合性質(zhì)意味著，一方面，在流式傳輸?shù)那闆r下，在傳輸過程中和傳輸結(jié)束時也會出現(xiàn)臨時復(fù)制（指的并不是初始上傳，初始上傳是在服務(wù)器中產(chǎn)生一個更穩(wěn)定的復(fù)制件）；另一方面，在下載的情況下，最終用戶計算機中的復(fù)制件是通過傳輸產(chǎn)生的（在這方面，與廣播或向公眾傳播的行為類似），這是一種基于復(fù)制的發(fā)行行為（其中的復(fù)制是通過傳輸實現(xiàn)的）。如上所述（“歐洲版權(quán)協(xié)會”在斯文森案[36]中發(fā)表的所謂意見文本中），在條約《基本提案》（后來成為WCT第8條）第10條的注釋中，提到“傳輸”（transmission）一詞是“傳播”（communication）的同義詞，以致可以預(yù)見，“在國家立法中將使用'傳輸’（transmission）一詞或'傳播’（communication）一詞規(guī)定WCT規(guī)定的專有權(quán)?！痹谶@方面，如上文所引，《基本提案》注釋提到在《伯爾尼公約》英文文本所有相應(yīng)條款中出現(xiàn)“傳播”（communication）一詞的情況下，《伯爾尼公約》的法文版本[37]交替使用“傳輸”（transmission）[在第11（1）（ii）條、第11之三（1）（ii）條和第14（1）（ii）條）]和“傳播”（communication）（在第11之二條）。[38]有鑒于此，WCT第8條（當(dāng)時仍為第10條）的注釋對這兩個詞的關(guān)系作了這樣的描述：“'傳輸’（transmission）指的是技術(shù)上的傳播手段，而'傳播’（transmission）則意味著除了技術(shù)上的傳播手段之外，還包括傳播的結(jié)果。就擬議條約而言，這兩個術(shù)語之間的這種細微差別是無關(guān)緊要的。被傳輸或傳播的是作品。”[39]該《基本提案》注釋將兩個術(shù)語描述為同義詞，認為兩者之間的細微差別無關(guān)緊要，并得出結(jié)論：在執(zhí)行該條款時，無論使用哪一個術(shù)語，其含義都是一樣的。從希望條款得到和諧解釋的角度而言，這種觀點過于樂觀了。無論是“傳輸”（transmission）還是“傳播”（communication），對任何意圖涵蓋WCT第8條第二部分向公眾提供作品的交互行為的表達而言（在WPPT第10條、第14條以及BTAP第10條中向公眾提供權(quán)以相同的方式被描述，向公眾提供權(quán)由一項獨立的權(quán)利規(guī)定，真正符合WIPO秘書處制定的“傘形解決方案”）都不是最合適的。在該描述中使用了“向公眾提供”（making available to the public），這一表述比較中性，可以涵蓋發(fā)行類行為（發(fā)行，或在數(shù)字在線環(huán)境下，以“發(fā)行——復(fù)制——傳輸”的形式下載）和傳播類行為（公開表演、廣播、向公眾傳播，或在數(shù)字在線環(huán)境下的流式傳輸）?；谶@樣的理解，任何為公眾提供訪問機會的行為足以適用該權(quán)利?！跋蚬娞峁迸c《伯爾尼公約》中使用的“向公眾提供”（making available to the public）這一相同術(shù)語，具有相同的中立含義；具體可見《伯爾尼公約》第7（2）條和第（3）條和第10（1）條。[40]但是，鑒于流式傳輸和下載都是通過交互式傳輸進行的，使用“傳輸”（transmission）來描述向公眾提供權(quán)（交互式）可以更好地涵蓋流式傳輸和下載。如果“傳播”（communication）可以很容易地被理解為“電子通信”（telecommunication），那么它可能可以作為一個相對類似的中性術(shù)語：足夠?qū)挿阂院w技術(shù)傳輸（在技術(shù)傳輸過程中公眾無法直接感知被傳輸?shù)淖髌罚?/span>。但是，在WCT第8條的第一部分[41]中，“傳播”（communication）的概念出現(xiàn)在為公眾感知而進行傳播的行為中。因此，對第8條的解釋取決于：1.是否考慮到《維也納條約公約》第31條和第32條規(guī)定的解釋相關(guān)條款的資料來源[如條款的上下文（第31.1條）和“條約的準(zhǔn)備文本和締結(jié)情況”（第32條）]；是否考慮在同一外交會議通過的WCT和WPPT中，向公眾提供的概念（僅在措辭上作必要的修改）很難被視為具有不同的含義；2.第8條是否僅基于“向公眾傳播”（communication to the public）一詞[由于上述原因，僅使用傳播（communication）不適合表達向公眾（交互式）提供作品的真正復(fù)雜含義]。這就是向公眾提供權(quán)的實施和應(yīng)用存在某些實質(zhì)性差異的原因。有些國家比如法國和英國的國家法律使用特定的替代術(shù)語（見上文），部分國家的國家法律使用WCT第8條的語言——已經(jīng)考慮到了交互式向公眾提供行為的包含發(fā)行類行為和傳播類行為的混合性質(zhì)。某些集體管理組織的關(guān)于發(fā)行的規(guī)定也反映了交互式向公眾提供行為的混合性質(zhì)，考慮到了該行為是通過流式傳輸還是通過下載。例如，1.法國SACEM（針對“表演權(quán)”）和SDRM（針對“機械復(fù)制權(quán)”）的發(fā)行規(guī)則；2.英國PRS（針對“表演權(quán)”）和MCPS（針對“機械復(fù)制權(quán)”）的發(fā)行規(guī)則，通過在國家法律中使用中性條款（如上所述）促進了實施；3.德國GEMA的發(fā)行規(guī)則；4.匈牙利Artisjus的發(fā)行規(guī)則，同時管理“表演”和“機械”復(fù)制權(quán)。法國SACEM–SDRM發(fā)行規(guī)則：一、下載。10%為向公眾傳播權(quán)（droit de représentation publique: DEP）-90%為機械復(fù)制權(quán)（droit de reproduction méchanique: DRM）；二、流式傳輸（付費）（Deezer，Apple Music，Spotify Premium，Netflix等）：25%DEP-75%DRM；三、流式傳輸（廣告免費）（Spotify Basic，YouTube等）：50%DEP-50%DRM[42]。英國PRS-MCPS發(fā)行規(guī)則：一、下載：25%的向公眾傳播權(quán)-75%的機械復(fù)制權(quán)；二、流式傳輸：50%的公眾傳播權(quán)-50%的機械復(fù)制權(quán)[43]。德國GEMA發(fā)行規(guī)則：一、下載：33.33%的向公眾傳播權(quán)-66.67%的機械復(fù)制權(quán)；二、流式傳輸：67.67%的公眾傳播權(quán)-33.33%的機械復(fù)制權(quán)[44]。匈牙利Artisjus的發(fā)行規(guī)則：一、下載：25%的向公眾傳播權(quán)-75%的機械復(fù)制權(quán)；二、流式傳輸：75%的公眾傳播權(quán)-25%的機械復(fù)制權(quán)[45]。然而，也有些國家：不是將術(shù)語——“通過有線或無線方式向公眾提供作品（受鄰接權(quán)保護的客體），使公眾可以從其個人選定的地點和時間獲得這些作品”——作為解釋條約以落實權(quán)利的基本方面，而是將向公眾提供權(quán)納入關(guān)于廣泛的向公眾傳播權(quán)（如此廣泛以致這是一種矛盾的說法，因為提供作品供下載也包括在內(nèi)）中。在美國，盡管國會發(fā)現(xiàn)并指出《版權(quán)法》中規(guī)定的現(xiàn)有的專有權(quán)利——發(fā)行權(quán)（第106（3）條）與復(fù)制權(quán)（第106（1）條）以及公開表演和展覽權(quán)（第106（4）和（6）條以及第106（5）條）共同構(gòu)成了實施提供權(quán)（交互式）的充分基礎(chǔ)，但法院仍然不愿意綜合適用現(xiàn)有權(quán)利以控制交互式向公眾提供（作品）的行為。主要的問題是，WCT第8條和WPPT第10條、第14條中描述向公眾交互式提供作品、表演和錄制品的文本/措辭并沒有被納入美國《版權(quán)法》中。盡管上述版權(quán)局的研究報告以一種有說服力的方式證明，通過正確應(yīng)用相關(guān)條款，不會產(chǎn)生WCT第8條不含提供獲得作品可能性的情況，但現(xiàn)實中法院傾向于認為僅僅提供作品和錄制品的獲得可能性是不夠的，因為發(fā)行僅能控制實際轉(zhuǎn)移復(fù)制件的所有權(quán)的行為，而公開表演要求實際將作品和錄音制品傳輸給公眾感知（即以壓縮的方式下載作品和錄音制品，但公眾在傳輸過程中沒有感知的可能性，這本身就排除了公開表演和公開展覽權(quán)的適用）。[46]事實證明，不僅在將向公眾提供權(quán)（交互式）與向公眾傳播權(quán)（非交互式）聯(lián)系在一起規(guī)定的國家中，甚至在那些將WCT第8條第二部分[47]逐字逐句地移植到國家立法中的國家中（只是在措辭上有些不同）不良解釋的問題也可能出現(xiàn)。加拿大對WCT第8條規(guī)定的向公眾提供權(quán)（交互式）的實施就是一個例子。加拿大實施WIPO兩項條約的規(guī)定時，其在2012年《版權(quán)現(xiàn)代化法》將以下規(guī)定作為第2.4（1.1）款：“就本法而言，通過電子通信（telecommunication）向公眾傳播作品或其他客體，包括通過電子通信向公眾提供作品，使公眾成員能夠在該公眾個人選擇的地點和時間獲得作品?！?/span>如果“電子通信”（telecommunication）可以被解釋為（似乎是）與該條約中的“通過有線或無線方式”相對應(yīng)，則該條款可被視為與WCT第8條相對應(yīng)。無論如何，根據(jù)WCT第8條的規(guī)定，該文本已經(jīng)清楚地表明，當(dāng)作品被提供給公眾成員以供交互式方式獲取時，新設(shè)權(quán)利就適用。另一個問題是，它不符合WPPT第10條、第14條的規(guī)定。第10和第14條涉及表演者和錄音制品制作者的權(quán)利，規(guī)定了向公眾提供作品（交互式）的專有權(quán)利，而沒有提及“向公眾傳播”（communication to the public）（然而，在下面提到的例子中，這一點并不相關(guān)，因為例子中的問題是集體管理組織SOCAN的版稅是否適用于向公眾提供交互式服務(wù)）。該版稅必須首先得到加拿大版權(quán)委員會的批準(zhǔn)，該委員會在一項決定中，根據(jù)加拿大《版權(quán)法》的規(guī)定作出了基本正確的解釋，承認了作者的向公眾提供權(quán)（交互式）。對加拿大為實施WCT第8條而在《版權(quán)法》設(shè)立的新規(guī)定，委員會進行透徹分析后作出了決議，決議摘要如下：“從下面的理由可以看出，該法案第2.4（1.1）條認為，將作品或其他客體放在電子通信（telecommunication）網(wǎng)絡(luò)的服務(wù)器上，使公眾成員的請求引發(fā)該作品或客體的傳輸，傳輸包括流式傳輸或下載的形式，無論這種請求是否（實際）發(fā)生，都是通過電子通信向公眾傳播的行為?！?/span>“對該法第2.4（1.1）條進行更有限的解釋，使該條款僅在作品用于流式傳輸時適用不符合加拿大承擔(dān)的國際義務(wù)。議會頒布第2.4（1.1）條的根本原因是加拿大要遵守WCT第8條?！?/span>“該法案第2.4（1.1）條適用于提供流式傳輸和下載的解釋與加拿大根據(jù)WCT第8條以及WPPT第10條、第14條需要承擔(dān)的義務(wù)一致。這也符合技術(shù)中立解釋原則?！?/span>“該法第2.4（1.1）款的引入并沒有產(chǎn)生推翻ESA案的效果。我們在此采用的解釋與該判決中所述的《法案》第3（1）（f）款的含義沒有沖突?！?/span>“向公眾提供作品的行為仍然是通過電子通信向公眾傳播，無論隨后的傳輸是下載還是流式傳輸。它仍然有別于任何隨后的傳輸行為；這兩種行為不會合并，成為一個更大的行為?！?/span>“該法第2.4（1.1）、15（1.1）和18（1.1）分節(jié)于2012年11月7日生效。這些條款自此日起開始有效；它們不具有追溯力?！?/span>[48]然而，加拿大最高法院在《版權(quán)現(xiàn)代化法》通過后不久（距離生效還有很長一段時間）作出了ESA判決[49]（該法于2012年6月26日通過，2012年11月7日生效，而判決日為2012年7月10日），聯(lián)邦上訴法院引用了這一判決反對了上述解釋；也就是說，加拿大最高法院的判決基于在加拿大適用交互式向公眾提供權(quán)之前的法律（舊法）。聯(lián)邦上訴法院認為，通過數(shù)字形式在線傳輸下載作品的行為根據(jù)該法案第3（1）（f）條不屬于向公眾傳播。正如加拿大版權(quán)委員會在上文引用的決議摘要中正確指出的那樣，在向公眾提供權(quán)（交互式）開始適用之后，ESA的判決也未被推翻。考慮到在國內(nèi)履行國際條約義務(wù)的（相對）自由原則（見上文），以上判決的結(jié)論仍然是合理的，即如果一個作品通過交互式傳輸?shù)姆绞娇梢员幌螺d、復(fù)制，而在作品傳輸?shù)倪^程中無法被察覺，該行為就不是向公眾傳播的行為。然而，這種解釋的合理性只能從加拿大為履行WCT義務(wù)而規(guī)定的第2.4（1.1）條得到印證，并且與以下兩個結(jié)論相互印證：一是如果傳輸過程導(dǎo)致復(fù)制件的下載，作品是可以被感知的，那么該行為就同時具有向公眾傳播和發(fā)行復(fù)制件的行為；二是（更重要的）如果作品通過有線或無線方式（在第2.4（1.1）條中被統(tǒng)稱為“電子通信”）提供，使公眾可以在其個人選定的地點和時間獲得下載復(fù)制件（即通過主動拉動技術(shù)——而不是像《版權(quán)現(xiàn)代化法》生效前那樣通過被動推動技術(shù)），那么根據(jù)WCT第8條的規(guī)定，第2.4（1.1）條規(guī)定的是向公眾提供行為。年2020，聯(lián)邦上訴法院對新ESA案[50]作出判決——僅僅因為第2.1（1.1）條使用了“向公眾傳播”（communication to the public）一詞——同樣的標(biāo)準(zhǔn)必須適用于向公眾交互式提供作品的行為，就像《版權(quán)現(xiàn)代化法》生效前一樣。聯(lián)邦上訴法院的觀點與以下兩個觀點有協(xié)調(diào)性，但與《加拿大版權(quán)法》第2.4（1.1）條和WCT第8條明顯不具備協(xié)調(diào)性：一、第2.4（1.1）條不適用于按需下載（因為它不是向公眾傳播的行為）；二、更重要的是，要發(fā)生為交互式提供作品的行為，僅僅以第2.4（1.1）條所述的方式為交互式訪問提供作品是不夠的；公眾成員還必須真正獲得提供的作品。法院甚至明確指出，第2.4（1.1）條并未修改法律；它沒有承認不同于向公眾傳播權(quán)的新權(quán)利。這顯然與加拿大政府的澄清相矛盾，即通過《版權(quán)現(xiàn)代化法》按照WCT的要求承認了一項新的提供作品的權(quán)利，新權(quán)利是提供作品進行交互式訪問（基于主動拉動技術(shù)）的權(quán)利而非向公眾進行非互動傳播的權(quán)利（基于被動推動技術(shù)），后者是最高法院2012年ESA判決的基礎(chǔ)。聯(lián)邦上訴法院認為，毫無疑問，最高法院在《版權(quán)現(xiàn)代化法》生效前對向公眾傳播權(quán)的解釋繼續(xù)適用，因為在第2.4（1.1）條中，使用了“向公眾傳播”一詞。法院指出，作為一個司法機構(gòu)，它必須適用新法的實際文本；如果政府和立法者打算承認一項新的權(quán)利，它應(yīng)該這樣規(guī)定：該權(quán)利將適用于任何僅僅向公眾提供作品，以便公眾在其個人選定的地點和時間進行交互式獲得作品的情況。根據(jù)法院的說法，在第2.1（1.1）條中沒有包括這樣的規(guī)定。顯然，情況并非如此，因為在第2.4（1.1）節(jié)中，可以看到以下文字：“通過電子通信方式向公眾提供作品，使公眾成員能夠在其個人選擇的地點和時間獲得作品”。毫無疑問，加拿大政府和立法者已經(jīng)做了聯(lián)邦上訴法院拒絕承認的事情，而版權(quán)委員會對第2.1（1.1）條進行了適當(dāng)?shù)慕忉尅?/span>（該案目前正在向最高法院上訴。）六、避免類似斯德哥爾摩集團的誤讀：在版權(quán)中正確適用向公眾提供權(quán)
斯德哥爾摩集團將WCT第8條中關(guān)于向公眾提供交互式服務(wù)的規(guī)定與關(guān)于向公眾傳播的非交互式行為的規(guī)定的第一部分放在一起的做法，導(dǎo)致了如此矛盾的司法解釋（美國的情況不同，因為與加拿大版權(quán)法相比，與“傘形解決方案”相對應(yīng)的文本沒有被納入版權(quán)法），幸運的是，這種矛盾的司法解釋是罕見的。國家在履行WCT第8條第二部分規(guī)定的義務(wù)時是自由的，只要向公眾提供權(quán)符合條約規(guī)定的相應(yīng)權(quán)利的性質(zhì)和范圍——即它被規(guī)定為通過有線或無線方式向公眾提供作品的專有權(quán)利。這不妨礙為表演者和錄音制品制作者提供這種獨立的權(quán)利，正如WPPT第10條和第14條（以及BTAP第10條）所規(guī)定的那樣，同樣不妨礙為作者提供真正的“傘形解決方案”。可以認為日本《版權(quán)法》選擇了設(shè)立獨立的權(quán)利以涵蓋向公眾提供權(quán)，因為日本《版權(quán)法》第23（1）條關(guān)于作者享有授權(quán)提供其作品用于傳輸（以交互式方式“使之可傳輸”，而不是傳輸）的專有權(quán)的規(guī)定——與第92-2、96-2、99-2（1）和100-4條中對鄰接權(quán)人的規(guī)定相同——實際上具有與獨立設(shè)權(quán)相同的效果。獨立設(shè)權(quán)模式在版權(quán)法中已經(jīng)明確得到應(yīng)用，交互式向公眾提供（作品）的權(quán)利作為一項獨立的權(quán)利與非交互式傳播的權(quán)利分開，并與非交互式傳播的權(quán)利并行，不僅保護表演者和錄音制品制作者的權(quán)利，也是保護作者的權(quán)利，如奧地利（第18a條），保加利亞[第18（2）10條]、中國[第10（12）條]、愛沙尼亞[第13（1）9-1條]，德國（第19a條），哈薩克斯坦[第16（2）10-1條]，吉爾吉斯斯坦[第16（2）11條]，拉脫維亞[第15（1）7條]，黑山（第31條），北馬其頓（第37條），摩爾達維亞共和國[第11（i）條]，俄羅斯聯(lián)邦[《民法》第1270（2）11條]，塞爾維亞（第30條），斯洛伐克（第30條），斯洛文尼亞（第32a條），塔吉克斯坦（第16.10條）和烏克蘭[第15（1）9條]的版權(quán)法。很顯然這些國家的法律是適當(dāng)和合理的。向公眾提供的交互式行為與向公眾進行非交互式傳播、廣播、轉(zhuǎn)播和有線電視轉(zhuǎn)播的行為不同（甚至與在公眾面前或在向公眾開放的場所進行表演的行為更不同）。它們的不同之處在于：一、使用作品的交互式方式；二、行為的混合型性質(zhì)，其包括發(fā)行類行為和傳播類行為；三、向公眾的非交互式傳播、廣播和轉(zhuǎn)播，作品可能被較小范圍或較大范圍但總體范圍有限的公眾使用，而通過交互式在線提供，作品可能被整個龐大的互聯(lián)網(wǎng)人群使用。這些提供和使用作品的不同形式需要不同的行使和利用權(quán)利的方式、商業(yè)方法、合同和管理制度，這也可以證明對權(quán)利的不同保護水平以及可能的限制是合理的。交互式和非交互式權(quán)利的區(qū)別在WPPT中是明顯的：非交互式權(quán)利允許國家作出保留，而交互式權(quán)利不可作出保留。根據(jù)WPPT第15條，表演者和錄制者對于為商業(yè)目的出版的錄音制品的廣播和其他非交互式傳播只享有單一的公平報酬權(quán)，并且可以對該權(quán)利的適用作出保留，而根據(jù)第10條、第14條，鄰接權(quán)人享有授權(quán)向公眾交互式提供的行為的專有權(quán)利，對于該權(quán)利的適用不允許作出保留，而只能根據(jù)第16條規(guī)定的三步檢驗法作出例外和限制。雖然根據(jù)BTAP第11條第1款，表演者享有授權(quán)向公眾廣播和傳播其固定在視聽制品中的表演的專有權(quán)利，但根據(jù)該條第2款，該權(quán)利可以被替換為僅僅是獲得公平報酬的權(quán)利，而且根據(jù)第3款，允許保留，包括可能聲明根本不適用這種權(quán)利。這與BTAP第10條不同，該條規(guī)定了視聽表演者授權(quán)向公眾交互式提供此類錄制品的專有權(quán)利，不允許有任何保留，只允許有例外和限制，但須符合第13條規(guī)定的三步檢驗法。一種是向公眾廣播和傳播（非交互式）的行為，另一種是向公眾提供（交互式）的行為，無論作品、表演或錄音制品是否被廣播、傳播和交互式提供，版權(quán)和鄰接權(quán)對兩種行為的規(guī)定完全相同，只有客體不同。因此，鑒于WPPT和BTAP中關(guān)于表演者和錄音制品制作者權(quán)利的規(guī)定明確指出，這兩種行為的性質(zhì)不相同，需要不同的法律政治考慮和立法規(guī)定，因此沒有理由在版權(quán)領(lǐng)域?qū)⑦@兩種行為混為一談，就像在WCT中由于斯德哥爾摩集團的一個不幸的想法而發(fā)生的誤讀。因此，上面提到的那些為版權(quán)人提供單獨的向公眾提供權(quán)的國家，似乎已經(jīng)選擇了落實WCT第8條以及WPPT（以及已經(jīng)適用的BTAP）相關(guān)條款的最適當(dāng)方式。問題是為什么恰恰是這些國家選擇了最適當(dāng)?shù)姆绞絹砺鋵峎IPO條約中關(guān)于向公眾提供交互式權(quán)利的規(guī)定。也許這其中也有一些主觀的原因。例如，德國關(guān)于條約的落實（由于語言相同，可能對奧地利的落實也有影響）可能受到以下事實的影響：德國的J?rg Reinbothe，作為歐盟委員會版權(quán)部門的負責(zé)人和歐洲共同體的主要代表和總部位于慕尼黑的馬克斯普朗克研究所的Silke von Lewinski作為歐共體和德國代表團的主要專家當(dāng)然知道斯德哥爾摩集團提出的提案的薄弱[51]方面以及在線交互式使用的實際性質(zhì)——根據(jù)其關(guān)于WIPO條約的書中對WCT第8條的評論可以看出這一點。[52]上述國家，一般來說，曾經(jīng)是或（就某些中亞國家而言）仍然是所謂的“轉(zhuǎn)型國家”[53]，其中許多國家已經(jīng)利用了WIPO和歐盟委員會的合作計劃，本文作者在這些計劃中擔(dān)任顧問，并利用這一機會介紹有哪些實施條約的選擇，以及哪些是最合適的選擇。然而，這些國家選擇避免WCT第8條所造成的不幸的誤讀后果，似乎有更多實質(zhì)性和更深層次的原因。這些國家，比如德國和奧地利（以前和現(xiàn)在的“轉(zhuǎn)型國家”）以及中國和日本，歷來遵循“權(quán)力分配”的原則，這些國家的立法應(yīng)提供規(guī)范保證規(guī)范盡可能地清晰，而不是把關(guān)鍵的實質(zhì)性問題的決定權(quán)地給司法機構(gòu)?？赡苡杏^點認為，在那些判例法具有更重要作用的法律體系中，國際條約規(guī)定的義務(wù)可能得不到適當(dāng)?shù)穆男?，那是沒有道理的。但根據(jù)本文的分析，有充分的理由指出，如果成文法包括足夠詳細的規(guī)定，根據(jù)既定的法律規(guī)范解釋原則，以有意義的方式規(guī)范所有關(guān)鍵方面，這可能是履行義務(wù)的更安全的保證。原文刊載于《版權(quán)理論與實務(wù)》21年20第9期，原標(biāo)題為《向公眾提供權(quán)的基礎(chǔ)——“傘形解決方案”：在WCT中的誤讀以及在WPPT和BTAP中的正確適用》，轉(zhuǎn)載請注明出處。文章注釋從略，完整原文請見《版權(quán)理論與實務(wù)》紙質(zhì)版。
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