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評論 郵件2014-12-02 09:07:47 來源：
東方早報(bào)北京地鐵4號線PPP項(xiàng)目，在業(yè)內(nèi)被視為經(jīng)典。
徐向東
PPP即“政府與社會(huì)資本合作”，已成為2014年中國最火的詞匯之一。實(shí)際上，它在中國并非新生事物，PPP在中國已經(jīng)歷了兩個(gè)階段，現(xiàn)在的發(fā)展是進(jìn)入第三階段。
第一階段起自20世紀(jì)80年代中期，以BOT為代表的PPP模式，被引入中國電廠等基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，主要以外商投資BOT項(xiàng)目為主。如深圳沙角B電廠BOT項(xiàng)目、
四川成都自來水六廠BOT項(xiàng)目、
廣西來賓B電廠BOT項(xiàng)目等。其中，廣西來賓B電廠BOT項(xiàng)目為中國政府批準(zhǔn)的第一個(gè)規(guī)范化的BOT試點(diǎn)項(xiàng)目，曾被評為“最佳亞太電力項(xiàng)目”、“最佳項(xiàng)目融資項(xiàng)目”等。該項(xiàng)目今年特許期滿，是中國第一個(gè)期滿進(jìn)行移交的PPP項(xiàng)目。第二階段起自北京奧運(yùn)會(huì)及配套建設(shè)項(xiàng)目的投資、建設(shè)，以及2004年原建設(shè)部推行的市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營。在這個(gè)階段，外國企業(yè)、國有企業(yè)和民營企業(yè)等均有大量參與，以BOT和TOT為主。這一階段，出現(xiàn)了很多至今仍被視為經(jīng)典的PPP項(xiàng)目，如國家體育場（鳥巢）PPP項(xiàng)目、北京地鐵4號線PPP項(xiàng)目、浦東自來水廠股權(quán)轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目等。
中國PPP第三階段啟動(dòng)的標(biāo)志是，國務(wù)院于2010年5月7日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》。2012年，
發(fā)改委、
住建部、
工信部、
國資委等近30個(gè)部、局、委、會(huì)、署先后發(fā)布了鼓勵(lì)民間投資的實(shí)施細(xì)則。同年，
財(cái)政部設(shè)立中國財(cái)政學(xué)會(huì)公私合作（PPP）專業(yè)委員會(huì)，提出采用PPP模式破解地方融資平臺(tái)的債務(wù)問題。2013年10月30日，第12屆全國人大常委會(huì)公布已明確的68件立法項(xiàng)目中，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》正式被列入立法規(guī)劃。原為二類立法規(guī)劃，今年調(diào)整為一類立法。
以2013年11月12日《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》為標(biāo)志，PPP模式上升到體制機(jī)制改革層面。進(jìn)入2014年，在國家相關(guān)部委，尤其是在發(fā)改委、財(cái)政部的大力推動(dòng)下，PPP在國內(nèi)廣為傳播，迅速成為熱點(diǎn)話題。截至目前，2014年頒布的、與PPP有關(guān)的重要
法律法規(guī)已超過40部。2014年也被稱為“中國PPP元年”。
同時(shí)，在第三階段，PPP模式應(yīng)用范圍不斷擴(kuò)大，如新型城鎮(zhèn)化PPP項(xiàng)目、智慧城市PPP項(xiàng)目、公立醫(yī)院和農(nóng)村PPP項(xiàng)目等。
從1994年的
福建泉州刺桐大橋BOT項(xiàng)目算起，PPP模式在中國的應(yīng)用正好20年。總結(jié)前20年的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，對今后推廣使用PPP模式至關(guān)重要。筆者自2002年起，進(jìn)入PPP項(xiàng)目的運(yùn)作和實(shí)施，參與了從項(xiàng)目開發(fā)、商業(yè)模式與交易架構(gòu)的設(shè)計(jì)、招投標(biāo)、合同起草談判、投融資、財(cái)務(wù)稅收、工程建設(shè)、運(yùn)維的全過程工作，包括鳥巢、水上公園、垃圾焚燒發(fā)電和水務(wù)等眾多國內(nèi)外PPP項(xiàng)目?；仡櫴嗄甑墓ぷ?，筆者這里擬從法律角度對中國的PPP實(shí)踐進(jìn)行總結(jié)，以求為PPP模式的良性發(fā)展貢獻(xiàn)微薄力量。
這里以中國PPP項(xiàng)目的實(shí)踐為基礎(chǔ)，總結(jié)PPP項(xiàng)目實(shí)踐與現(xiàn)有法律的沖突、存在歧義和矛盾之處，以及要在哪些方面改進(jìn)以促進(jìn)PPP發(fā)展。
一、何謂“中國式的PPP”？
“特許經(jīng)營”、“項(xiàng)目融資”與PPP
談到中國的PPP ,就不得不提到“特許經(jīng)營”和“項(xiàng)目融資”，它們是相互聯(lián)系又有區(qū)別的一組概念。
“項(xiàng)目融資”廣義上是指為特定項(xiàng)目的建設(shè)、收購以及債務(wù)重組而進(jìn)行的融資活動(dòng)。在中國實(shí)踐中，常用的是這個(gè)定義。
而在國際上，項(xiàng)目融資更多地是指狹義概念，即指通過特定項(xiàng)目的期望收益和/或現(xiàn)金流量，資產(chǎn)和合同權(quán)益來融資的活動(dòng)，對借款人抵押資產(chǎn)以外的資產(chǎn)，債權(quán)人沒有追索權(quán)或只有有限追索權(quán)。以下我們所談的“項(xiàng)目融資”，是就國際通用定義而言的。
在FASB（
美國財(cái)會(huì)標(biāo)準(zhǔn)手冊）、1997年4月6日原國家計(jì)劃委員會(huì)的通知《境外進(jìn)行項(xiàng)目融資管理暫行辦法》、2009年7月18日中國
銀監(jiān)會(huì)《項(xiàng)目融資業(yè)務(wù)指引》中，對項(xiàng)目融資均有定義。項(xiàng)目融資的特點(diǎn)總結(jié)如下：
1）主要依賴項(xiàng)目自身未來現(xiàn)金流量及形成的資產(chǎn)，而不是依賴項(xiàng)目投資人的資信及項(xiàng)目以外的資產(chǎn)來融資；
2）有限追索：貸款人不能追索到借款人除項(xiàng)目資產(chǎn)、現(xiàn)金流量以及所承擔(dān)的義務(wù)之外的任何形式的資產(chǎn)；
3）合理風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)：確定各方參與者所能承受的最大風(fēng)險(xiǎn)及合作的可能性，利用一切優(yōu)勢條件，設(shè)計(jì)出最有力的融資方案，這一點(diǎn)實(shí)際與PPP類似。
個(gè)人認(rèn)為，項(xiàng)目融資只是一種融資方式，它與公司融資相對應(yīng)（具體參見表1）。從融資角度講，項(xiàng)目融資不是PPP，只是國際上大多數(shù)的PPP項(xiàng)目都采用項(xiàng)目融資的方式進(jìn)行貸款。
那么，何謂“特許經(jīng)營”？特許經(jīng)營是指，特許人將某項(xiàng)專屬權(quán)利，通過一定程序，授予被特許人在約定的時(shí)間和范圍內(nèi)享有和利用，被特許人承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。
特許經(jīng)營可分為三大類型，即基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的特許經(jīng)營、自然資源領(lǐng)域的特許經(jīng)營和商業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營。其中，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營(concession)最早起源于1782年，典型的例子如巴黎市政府授予佩里兄弟公司特許經(jīng)營權(quán)，以建設(shè)給水設(shè)施；自然資源特許經(jīng)營最早起源1901年，如
英國英伊石油公司在
伊朗取得特許經(jīng)營權(quán)；商業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營(franchising)最早起源1865年，如美國勝家縫紉機(jī)公司的特許加盟等。
中國商業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營已很成熟。而如果中國的特許經(jīng)營集中在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域等公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供方面，筆者認(rèn)為，其實(shí)質(zhì)與中國現(xiàn)在的PPP含義一致。
中國PPP的實(shí)踐與國外不同。比如，英國把使用者付費(fèi)的PPP項(xiàng)目稱為“特許經(jīng)營”，而把其他類型項(xiàng)目稱為私人融資啟動(dòng)（Private Finance Initiative,PFI）。中國則一開始，就采用“特許經(jīng)營”的說法。無論使用者付費(fèi)項(xiàng)目、政府付費(fèi)項(xiàng)目，還是政府補(bǔ)貼項(xiàng)目，中國的實(shí)踐一直采用政府授予特許經(jīng)營權(quán)的方式，稱為“特許經(jīng)營”。因此，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營和“PPP”的區(qū)別，在理念層面可以探討，但從中國的實(shí)踐看，并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。
如果特許經(jīng)營集中在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域，則與“中國式的PPP”重合，這也是我們現(xiàn)在處于立法階段的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》（或稱PPP法）要解決的問題。而如果采用項(xiàng)目融資方式解決PPP項(xiàng)目的融資問題，則“特許經(jīng)營”、“PPP”、“項(xiàng)目融資”三者重合。
如何定義“中國式PPP”？
對“中國式的PPP”，不同政府部門給出的定義不一樣。如：
住建部(2004-市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法)：（市政公用事業(yè)特許經(jīng)營）是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項(xiàng)市政公用事業(yè)產(chǎn)品或提供某項(xiàng)服務(wù)的制度。
發(fā)改委[2014-《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》（5月征求意見稿）]：（本法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營）是指各級人民政府依法選擇中華人民共和國境內(nèi)外的企業(yè)法人或者其他組織，并簽訂協(xié)議，授權(quán)企業(yè)法人或者其他組織在一定期限和范圍內(nèi)建設(shè)經(jīng)營或者經(jīng)營特定基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)的活動(dòng)。
財(cái)政部（2014-政府預(yù)算報(bào)告）：政府與社會(huì)資本合作模式，政府與社會(huì)資本為提供公共產(chǎn)品或服務(wù)而建立的全過程合作關(guān)系，以授予特許經(jīng)營權(quán)為基礎(chǔ)，以利益共享和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)為特征，通過引入市場競爭和激勵(lì)約束機(jī)制，發(fā)揮雙方優(yōu)勢，提高公共產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量和供給效率。
財(cái)政部（2014-財(cái)金[2014]76號）：政府和社會(huì)資本合作模式，是在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系。通常模式是由社會(huì)資本承擔(dān)設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，并通過“使用者付費(fèi)”及必要的“政府付費(fèi)”獲得合理投資回報(bào)；政府部門負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價(jià)格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。
國務(wù)院（2014-國發(fā)[2014]60號）：建立健全政府和社會(huì)資本合作（PPP）機(jī)制。
筆者認(rèn)為，綜上所述，“中國式的PPP”，即政企合作，政府與公司為建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)以及提供公共產(chǎn)品或服務(wù)而建立的全過程合作（當(dāng)前主要是資本的合作）關(guān)系，特征是長期合作、提高效率、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)和利益共享。
但當(dāng)前的眾多定義，造成了實(shí)踐中的認(rèn)識(shí)混亂。如“政府和社會(huì)資本合作模式”，與以前的“特許經(jīng)營”有何區(qū)別，是否為替代關(guān)系？等等。再如，很多地方本來準(zhǔn)備采用BOT、TOT模式實(shí)施PPP項(xiàng)目，突然提出要改為以“PPP模式”來實(shí)施。對PPP模式的這些誤解，會(huì)成為中國PPP良性發(fā)展的障礙。因此，希望有關(guān)部門能在國家法律層面，對中國的PPP給出一個(gè)統(tǒng)一定義。
在對中國的PPP進(jìn)行定義時(shí)，應(yīng)考慮中國的實(shí)踐。
舉例來說，根據(jù)國家
發(fā)展改革委、原國家環(huán)?？偩钟?007年7月4日聯(lián)合頒布的《關(guān)于開展火電廠煙氣脫硫特許經(jīng)營試點(diǎn)工作的通知》要求，火電廠煙氣脫硫?qū)嵭刑卦S經(jīng)營。在實(shí)踐中，這類特許經(jīng)營合同，都有一個(gè)大前提，即依照上述通知精神，并經(jīng)過包括上述兩個(gè)部門（原環(huán)?？偩肿?yōu)?a target="_blank" >環(huán)境保護(hù)部）在內(nèi)的項(xiàng)目協(xié)調(diào)小組的批準(zhǔn)，在政府有關(guān)部門的組織協(xié)調(diào)下，火電廠將國家出臺(tái)的脫硫電價(jià)、與脫硫相關(guān)的優(yōu)惠政策等形成的收益權(quán)，以合同形式特許給專業(yè)化脫硫公司，由專業(yè)化脫硫公司承擔(dān)脫硫設(shè)施的投資、建設(shè)、運(yùn)行、維護(hù)及日常管理，并完成合同規(guī)定的脫硫任務(wù)。那么，這種在政府部門主導(dǎo)之下，由一個(gè)企業(yè)授予另一個(gè)企業(yè)相關(guān)權(quán)限的行為，是否屬于特許經(jīng)營權(quán)的授予？
當(dāng)然，在環(huán)保行業(yè)，尤其是處置工業(yè)污染的行業(yè)，由企業(yè)自主自發(fā)將運(yùn)營和維護(hù)（或投資、建設(shè)、運(yùn)營和維護(hù)）委托給另一個(gè)企業(yè)的模式，稱為“第三方治理”。但在環(huán)保行業(yè)之外，類似的模式屬“特許經(jīng)營”還是“第三方治理”，法律并未明確。對此，在實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一，比較混亂，甚至有人認(rèn)為這是“PPP模式”。混亂之下，投資人的權(quán)益就得不到充分保護(hù)，在產(chǎn)生爭議時(shí)，投資人往往求助無門，問題無法解決。
