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結(jié)合司法實務和新司法解釋的規(guī)定，本文擬討論如下幾個問題：
第一、主體問題，即回答什么人可以主張優(yōu)先受償權(quán)？主要爭議問題在于實際施工人是否有權(quán)主張優(yōu)先受償權(quán)。
第二、客體問題，即回答優(yōu)先受償權(quán)的范圍問題？包括三個方面，1、什么工程款可以享受優(yōu)先權(quán)？主要解決裝飾裝修問題。2、工程款的那些部分可以優(yōu)先受償？主要解決利潤和違約損失問題。3、優(yōu)先受償權(quán)及于哪些部分？主要解決是否及于土地，以及工程在他人名下時如何處理的問題。
第三、優(yōu)先受償權(quán)的行使期限問題。
第四、合同無效、合同解除對優(yōu)先受償權(quán)的影響問題。
第五、工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓、工程轉(zhuǎn)讓對優(yōu)先受償權(quán)的影響。
第六、優(yōu)先受償權(quán)的約定放棄問題。
下面本文開始一一介紹。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“《解釋二》”）第17條規(guī)定：與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?/p>
本條規(guī)定的要點在于，與發(fā)包人訂立合同的承包人，才有權(quán)主張優(yōu)先受償權(quán)。這樣實際施工人便被排除在外。實際施工人主要包括以下三類人：非轉(zhuǎn)包的承包人、違法分包的承包人以及掛靠人，上述三類人無權(quán)主張優(yōu)先受償權(quán)。同時應當注意，與總承包人簽訂分別合同的合法分包人（包括專業(yè)分包人和勞務分包人），由于與發(fā)包人沒有直接的合同關系，也無權(quán)主張優(yōu)先權(quán)。
讀者要特別注意，這一點是《解釋二》重要的新變化。此前的理論和司法實務均認可實際施工人主張優(yōu)先權(quán)。例如比較權(quán)威的《民事審判指導與參考》的第65輯上有觀點認為：“……應允許分包人或者實際施工人就其承建的工程部分在發(fā)包人欠付的工程款范圍內(nèi)向發(fā)包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)?！?/p>
但新規(guī)定生效后，認為實際施工人可以主張優(yōu)先權(quán)的規(guī)定不應再適用。對此《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》（以下簡稱“《理解與適用》”）一書特別給出了提示：“地方各級人民法院有關實際施工人享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的意見，凡與本解釋相悖的，應當立即自動停止”。
實際施工人不能直接向發(fā)包人主張優(yōu)先權(quán)，為了救濟自己的權(quán)利，可以利用代位權(quán)。即代位承包人向發(fā)包人主張工程款，同時主張優(yōu)先權(quán)。
關于實際施工人的代位，《解釋二》給出了一個規(guī)定?！督忉尪返?5條規(guī)定：實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應予支持。
同時注意，合法的分包人當然同樣也可以主張代位權(quán)，這個是沒有疑問的。
根據(jù)《理解與適用》的解讀，掛靠人作為實際施工人，不能主張優(yōu)先權(quán)。但如果發(fā)包人明知掛靠人的掛靠，法律關系好像就有點不一樣了。筆者認為，在發(fā)包人明知掛靠的情況下，施工合同是成立在發(fā)包人和掛靠人之間，被掛靠人僅僅是借名，并不是真正的合同主體。此時掛靠人才是“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”，應當允許掛靠人行使優(yōu)先受償權(quán)。
根據(jù)理論和實務的通說，建設工程勘察、設計、監(jiān)理合同，不適用優(yōu)先權(quán)，裝飾裝修合同適用優(yōu)先權(quán)，但有一定的限制條件。
最高法院2004年曾有復函認為：裝飾裝修工程屬于建設工程，可以適用《合同法》第286條關于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物所有權(quán)人之間沒有合同關系的除外。享有優(yōu)先權(quán)的承包人只能在建筑物因裝飾而增加價值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。
對于上述觀點，《解釋二》給予了確認，《解釋二》第18條規(guī)定：裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外。
條文中“就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款”的含義，就是“裝飾裝修工程價款的優(yōu)先受償權(quán)僅限于因裝飾裝修而使該建筑物增加的價值的范圍之內(nèi)”。2004年復函中，“裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人”和“承包人與該建筑物所有權(quán)人之間沒有合同關系”兩個表述有嫌重復，《解釋二》的條文進行了精簡。
不過應當注意，因為裝飾裝修工程與建筑物不可分割，行使對裝飾裝修工程的優(yōu)先權(quán)時，要拍賣建筑物，對于拍得價款中，有多少是對應于“因裝飾裝修而增值”的部分，在實務中是不太容易確定的。
根據(jù)目前的規(guī)定，工程款大致由四部分構(gòu)成，即直接費、間接費、利潤和稅金?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》（以下簡稱“《優(yōu)先權(quán)批復》”）第3條規(guī)定：建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。
根據(jù)《優(yōu)先權(quán)批復》的規(guī)定，似乎只有直接費可以主張優(yōu)先權(quán)，而違約損失則明確的不能主張優(yōu)先權(quán)。但對于工程款中的間接費、利潤、稅金則不置可否。
后來的司法實務也并未完全遵循上述規(guī)定，起碼近年來的司法實務中，并不對工程款的組成部分進行細致的區(qū)分，認為工程款可以一體化的主張優(yōu)先受償權(quán)，即直接費、間接費、利潤、稅金等均可主張優(yōu)先權(quán)。
例如《民事審判指導與參考》第38輯有觀點認為：“……綜上，享有優(yōu)先權(quán)保護的建筑工程價款的范圍可以界定為，如指已竣工工程，應指竣工結(jié)算價，未竣工工程則應以施工預算價為基礎進行評估確定工程價款；包含承包人的正常利潤，也包括承包人的墊資款，但不包括承包人因發(fā)包人違約造成的損失”。
對于這個問題，《解釋二》對司法實務的做法給予的確認。《解釋二》第21條規(guī)定：承包人建設工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦赵河嘘P行政主管部門關于建設工程價款范圍的規(guī)定確定。承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持?/p>
《解釋二》條文中使用“國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規(guī)定”這個表述，是為了防止關于工程款包括直接費、間接費、利潤和稅金的規(guī)定會修改，盡可能確保司法解釋的通用性和穩(wěn)定性。
1.
優(yōu)先受償權(quán)僅限于建設工程，不及于建設工程所在的土地使用權(quán)，這一觀點是實務中的通說。例如《民事審判指導與參考》第44輯有觀點認為：“……該條規(guī)定的建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)不及于建筑物所占用的建設用地使用權(quán)部分。在將建筑物價值變現(xiàn)時，盡管根據(jù)”房地一體處分“原則要將建筑物和建設用地使用權(quán)一起進行處分，但是在一起處分時，要區(qū)分開建筑物的價值和建設用地使用權(quán)的價值，建設工程價款優(yōu)先權(quán)僅僅對建筑物的價值部分有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ薄?/p> 2.
優(yōu)先受償權(quán)不及于土地雖然爭議不大，但實務中，若土地使用權(quán)和建設工程不在發(fā)包人名下，而在其他人名下時，承包人是否還可以主張優(yōu)先受償權(quán)，爭議就比較大了?！督忉尪穼τ谶@個問題也沒有明確規(guī)定。
對于這個問題，可以舉一個實踐中較為常見例子：甲乙合作開發(fā)房地產(chǎn)，土地及建設手續(xù)在甲名下，由乙作為發(fā)包人與總承包人并簽訂建設工程合同。乙欠丙工程款，丙是否可以就甲名下的工程主張優(yōu)先權(quán)？丙可否向甲主張工程款？
筆者認為，丙可就甲名下的工程主張優(yōu)先受償權(quán)，但丙不可以向甲主張工程款。理由為：工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為一種法定優(yōu)先權(quán)，依附于建筑物，對建筑物具有追及效力。即不論建筑物建設在誰的名下，也不論建筑物建成后轉(zhuǎn)移到誰的名下，承包人均能追及建筑物行使優(yōu)先權(quán)（這一點與抵押權(quán)的追及效力原理相同）。因此，雖然建筑物在甲的名下，但丙可以就建筑物行使優(yōu)先權(quán)。但由于丙與甲沒有合同關系，根據(jù)合同相對性原理，丙不能向甲主張工程款。
《民事審判指導與參考》也曾刊登過一個采用同樣觀點的案例，在第49輯中有一則案例認為：“作為建筑所有人的建設單位將建設項目全權(quán)委托給房地產(chǎn)開發(fā)公司施工，同時簽訂《三方協(xié)議》，該協(xié)議系當事人真實意思的表示，不違反國家法律及法規(guī)的強制性規(guī)定，應認定為有效。建設單位對房地產(chǎn)開發(fā)公司應付工程款項不應承擔連帶責任。但是如果房地產(chǎn)開發(fā)公司不能按照約定支付工程價款，建設公司可依照合同法第286條規(guī)定，向建筑物所有人主張優(yōu)先受償權(quán)，并可通過對建筑工程的拍賣及折價等方式實現(xiàn)其權(quán)利”。
對于優(yōu)先權(quán)的行使期限，《優(yōu)先權(quán)批復》給出了明確的規(guī)定。《優(yōu)先權(quán)批復》第4條規(guī)定：建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。
實務中一致認為，上述規(guī)定存在問題。因為可以請求支付工程款的時間，往往比竣工時間或約定的竣工時間要晚。可能出現(xiàn)工程款還不到支付時間，優(yōu)先權(quán)已經(jīng)過期的情況（比如約定竣工后的結(jié)算時間長于6個月的）。從理論上講，工程款優(yōu)先權(quán)的起算點，應與工程款應當支付的時間點相同。
認識到上述問題，司法實務中對工程款優(yōu)先受償權(quán)的起算點，并未嚴格按照上面的批復辦理，大都采用變通的辦法，合理靠攏到工程款“應當給付”之日。
例如對于實踐中爭議最大的，工程干到中途停工的，優(yōu)先權(quán)何時起算的問題，實務中根據(jù)不同的案情，給出了較為合理的答案。
《全國民事審判工作會議紀要》（2011）認為：“……如果建設工程合同由于發(fā)包人的原因解除或終止履行，承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除或終止履行之日起計算。”
最高法院（2014）民申字第1004號認為：“……且案涉工程確因泰樂公司拖欠工程款等原因，導致中建八局停工并最終退出施工。鑒于雙方對中建八局已完工程造價一直未能達成一致的結(jié)算意見，如工程款數(shù)額尚未確定時即已認定施工人超過主張優(yōu)先權(quán)的行使期限，顯然與優(yōu)先保障施工人基本利益即工程款這一立法目相悖，二審判決從中建八局起訴之日起計算行使優(yōu)先權(quán)的期限，認定其對案涉工程享有優(yōu)先受償權(quán)，并無不當?！?/p>
綜合上述紀要和案例，可以認為采用合同解除說是比較合理的，如果承包人起訴之前沒有解除合同，直接起訴解除合同的，那么起訴之時開始計算優(yōu)先權(quán)起算點，這樣優(yōu)先權(quán)不會輕易過期，有利于保護承包人的工程款利益，間接保護建筑工人利益。
對于上述問題，《解釋二》給出了較為合理的規(guī)定?！督忉尪返?2條規(guī)定：承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算。
新規(guī)定改為“自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算”，符合法理，也符合實務中的通常做法。至于什么時間是“應當給付”，之前的判例還是有參考價值的。
目前實務中的通說認為，合同無效不影響優(yōu)先權(quán)的行使。例如《民事審判指導與參考》第63輯有觀點認為：“……筆者認為，建筑工程施工合同無效，不應影響優(yōu)先受償權(quán)的行使”。實踐中判案也普遍采納這個觀點。
對此，《解釋二》也給予了確認?！督忉尪返?9條規(guī)定：建設工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?/p>
質(zhì)量合格是當然的要求（質(zhì)量不合格不能主張工程款，更何況優(yōu)先權(quán)）。但從條文字面上好像看不到“合同無效不影響優(yōu)先權(quán)”的意思。《理解與適用》將本條引申，指出本條含有“合同有效并非承包人行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的條件”的含義。
合同解除不影響優(yōu)先權(quán)的行使，這也是實務中的通說。例如《民事審判指導與參考》第55輯有案例認為：“雖然涉案建設工程合同已經(jīng)解除，但省五建的勞動與建筑材料已經(jīng)物化于涉案工程中，因此，一審認定省五建對于涉案工程中其施工的部分享有優(yōu)先受償權(quán)，并無不當”。即合同解除后，承包人仍然享有優(yōu)先受償權(quán)。
對此，《解釋二》也給出了明確規(guī)定。《解釋二》第20條規(guī)定：未竣工的建設工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?/p>
同時應當注意，承包人享有優(yōu)先權(quán)的是其承建的部分。行使優(yōu)先權(quán)處置建筑物時，也是整體處置，然后就處置價款中，其承建部分所占的比例優(yōu)先受償。但如果是爛尾樓，也可能不存在續(xù)建。
另外，優(yōu)先受償權(quán)的起算點一般為合同解除時，如果起訴解除合同的，則為起訴時。（詳見上文）
例如《民事審判指導與參考》第65輯有觀點認為：“建設工程債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人也應享有優(yōu)先受償權(quán)。建設工程承包人轉(zhuǎn)讓其在施工中形成的債權(quán)，受讓人基于債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而取得工程款債權(quán)，因而其應當享有該工程款的優(yōu)先受償權(quán)。法定優(yōu)先權(quán)屬于擔保物權(quán)，具有一定的追及效力，其功能是擔保工程款的優(yōu)先支付，該權(quán)利依附于所擔保的工程而存在，及時被擔保的工程發(fā)生轉(zhuǎn)讓，也不影響承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使。”
工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓不影響優(yōu)先權(quán)，在實務中爭議不大。但工程轉(zhuǎn)讓是否影響優(yōu)先權(quán)的行使，存在很大的爭議，但大多數(shù)觀點認為不影響優(yōu)先權(quán)。工程轉(zhuǎn)讓不影響優(yōu)先權(quán)的行使，也是基于優(yōu)先權(quán)的追及效力，類似于抵押權(quán)的追及效力。
例如最高法院（2011）民申字第1766號一案認為：“需要指出的是，二審判決作出“建設工程價款的優(yōu)先受償權(quán)只能在建設工程仍歸屬于發(fā)包人時予以行使，這應該是建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使的必備條件”的論述不妥，因為建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)是物權(quán)，具有追及性，是針對建設工程的?！?/p>
《解釋二》第23條規(guī)定：發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。
對于優(yōu)先權(quán)可以約定放棄，在實務中爭議不大。例如最高法院（2016）最高法民終532號一案認為：“……建設工程優(yōu)先受償權(quán)是法律賦予建設工程施工人的法定權(quán)利，屬于具有擔保性質(zhì)的民事財產(chǎn)權(quán)利。作為民事財產(chǎn)權(quán)利，權(quán)利人當然可以自由選擇是否行使，當然也應當允許其通過約定放棄。而且，放棄優(yōu)先受償權(quán)并不必然侵害建設工程承包人或建筑工人的合法權(quán)益，承包人或建筑工人的合法權(quán)益還可通過其他途徑的保障予以實現(xiàn)。”
但對于不能損害建筑工人利益，如何理解呢？《理解與適用》一書認為：“如果承包人與發(fā)包人約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，導致其債權(quán)不能實現(xiàn)，進而造成其資產(chǎn)負債狀況惡化，以至于不能支付建筑工人工資……”，就可以認為損害了建筑工人利益。
因此，《理解與適用》一書認為，“在判斷承包人放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否損害建筑工人的利益時，要看承包人這一行為是否影響其整體清償能力，要將承包人整體的資產(chǎn)負債情況以及現(xiàn)金流情況是否因此惡化到影響建筑工人工資支付的程度作為主要的考慮因素”。
同時考慮到本條規(guī)定有副作用，即可能會激勵承包人惡意拖欠農(nóng)民工工資，造成表明上的建筑工人利益受損的現(xiàn)狀?！独斫馀c適用》一書認為，“對承包人惡意拖欠工資、濫用本條解釋的行為，人民法院不予支持”。
筆者認為，上述規(guī)定在實務中操作起來可能會有很大的難度，尤其是認定真實的“承包人整體的資產(chǎn)負債情況以及現(xiàn)金流情況”，會非常的復雜。另外可以想象，實踐中對于農(nóng)名工的工資是否是“惡意拖欠”很難判斷。對于因此，本條在實踐中如何適用及其效果，還有待于時間的檢驗。
施漢博
律 師
施漢博，德恒濟南辦公室律師；主要執(zhí)業(yè)領域為商事訴訟與仲裁、基金投融資、建設工程與房地產(chǎn)等。
來源：原創(chuàng)
