目錄
一、《民法總則（草案）》（二次審議稿）使用“權(quán)益”一詞的原因
二、《民法總則（草案）》（二次審議稿）對法人格濫用做出規(guī)定的原因
三、《民法總則（草案）》（二次審議稿）對文明用語的使用
四、《民法總則（草案）》（二次審議稿）對被監(jiān)護(hù)人獨(dú)立性和自治性的尊重
五、《民法總則（草案）》（二次審議稿）第一章所存在的編章結(jié)構(gòu)問題
六、《民法總則（草案）》（二次審議稿）第8條不應(yīng)當(dāng)將公序良俗原則與權(quán)利濫用禁止原則混淆
七、《民法總則（草案）》（二次審議稿）第4條對自愿原則做出的規(guī)定存在致命問題
八、《民法總則（草案）》（二次審議稿）第144條不應(yīng)當(dāng)將乘人之危和顯失公平制度混淆
九、《民法總則（草案）》（二次審議稿）所存在的其他問題
一、《民法總則（草案）》（二次審議稿）使用“權(quán)益”一詞的原因
一審稿
《民法總則（草案）》（二次審議稿）
第九條 民事主體合法的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵犯。
第九條 民事主體的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和其他合法權(quán)益受法律保護(hù),任何組織或者個(gè)人不得侵犯。
（一）我國立法者習(xí)慣于使用民事“權(quán)益”一詞
第九條所規(guī)定的原則被稱為“合法權(quán)益受法律保護(hù)的原則”。所謂“合法權(quán)益受法律保護(hù)的原則”，是指當(dāng)他人享有任何民事權(quán)益時(shí)，他人均享有要求別人加以尊重的權(quán)利，實(shí)際上就是人們所謂的“權(quán)利的神圣不可侵犯性的原則”；當(dāng)行為人侵犯他人享有的民事權(quán)益時(shí)，他人有權(quán)向法院起訴，要求法官采取措施保護(hù)自己的權(quán)益免受侵犯或者責(zé)令行為人對其遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。
在我國，“權(quán)益”這一術(shù)語并非立法者首次在《民法總則（草案）》當(dāng)中使用的，事實(shí)上，早在1986年的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱為《民法通則》）當(dāng)中，我國立法者就已經(jīng)開始使用了這一術(shù)語，例如，《民法通則》第5條規(guī)定：公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯。在2009年的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱為《侵權(quán)責(zé)任法》）當(dāng)中，立法者也使用了這一術(shù)語。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第1條和第2條均使用了“權(quán)益”這一術(shù)語。《侵權(quán)責(zé)任法》第1條規(guī)定：為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定，制定本法?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定：侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。因此，立法者在《民法總則（草案）》第一次審議稿和第二次審議稿當(dāng)中使用這一術(shù)語也就不足為奇了。
在我國，立法者為何習(xí)慣于使用“權(quán)益”一詞？答案在于，雖然我國民法學(xué)者寫了大量的文章，對民事權(quán)利和民事利益之間的關(guān)系做出說明，但是，他們的說明仍然是不明不白，無法形成明確、肯定和清楚的意見。因?yàn)槲覈拿穹▽W(xué)者在權(quán)利和利益的關(guān)系方面說不清、道不明，因此，立法者唯一采取折中的方式，不明確區(qū)分權(quán)利和利益，這就是我國立法者從1986年以來一直使用“權(quán)益”這一術(shù)語的原因，也是我國立法者在此次的《民法總則（草案）》（二次審議稿）中既規(guī)定權(quán)利也規(guī)定了權(quán)益的原因。
作為一個(gè)重要的理論問題，民事權(quán)利和民事利益之間的關(guān)系并不復(fù)雜，因此，在今時(shí)今日，我們應(yīng)當(dāng)對這樣的問題做出清晰的闡述，因?yàn)?，在區(qū)分民事權(quán)利和民事利益時(shí)，人們最初采取的理論和他們現(xiàn)在采取的理論存在天壤之別：傳統(tǒng)上，人們采取權(quán)利的可處分性理論來區(qū)分權(quán)利和利益，而在今時(shí)今日，主流學(xué)說則采取權(quán)利的受尊重性理論來區(qū)分權(quán)利和利益。
（二）民事權(quán)利和民事利益之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)（一）：權(quán)利的可處分性理論
在區(qū)分民事權(quán)利和民事利益時(shí)，人們采取的第一種理論是權(quán)利的可處分性理論，根據(jù)此種理論，判斷他人擁有的東西究竟是權(quán)利還是利益，其標(biāo)準(zhǔn)是該種東西是否具有可處分性，如果他人擁有的東西是具有可處分性的，則該種東西就是權(quán)利、真正權(quán)利，也就是所謂的主觀權(quán)利，而如果他人擁有的東西不具有可處分性，則他人擁有的東西就是利益，不是權(quán)利。
所謂可處分性，同時(shí)包含兩個(gè)方面的含義：其一，在生前，他人能夠?qū)⑵鋼碛械臇|西轉(zhuǎn)讓給別人，包括出賣給別人，贈與給別人等，這就是所謂的可轉(zhuǎn)讓性。其二，在死亡時(shí)，他人生前擁有的東西能夠作為他人的遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的繼承人繼承，這就是所謂的可轉(zhuǎn)移性。如果他人擁有的東西同時(shí)具有可轉(zhuǎn)讓性和可轉(zhuǎn)移性，也就是，如果他人擁有的東西具有可處分性，則他人擁有的東西在性質(zhì)上就是權(quán)利。反之，如果他人擁有的東西不具有可轉(zhuǎn)讓性或者可轉(zhuǎn)移性，也就是，如果他人擁有的東西沒用可處分性，則他們擁有的東西就是利益。
因?yàn)樗讼碛械奈餀?quán)和債權(quán)同時(shí)具有可轉(zhuǎn)讓性和可轉(zhuǎn)移性，也就是，因?yàn)樗讼碛械奈餀?quán)和債權(quán)具有可處分性，因此，物權(quán)和債權(quán)屬于權(quán)利，這就是民法學(xué)者所謂的主觀權(quán)利、真正權(quán)利；因?yàn)樗讼碛械娜烁駲?quán)既不具有可轉(zhuǎn)讓性也不具有可轉(zhuǎn)移性，也就是，因?yàn)樗讼碛械娜烁駲?quán)不具有可處分性，因此，他人的人格權(quán)即便被學(xué)者稱為權(quán)利，人格權(quán)也不是主觀權(quán)利、真正權(quán)利，而是虛假權(quán)利和利益。
在歷史上，此種區(qū)分理論為德國19世紀(jì)初期的著名學(xué)派即歷史法學(xué)派的核心人物Friedrich Carl von Savigny所主張。在1832年的《德國民法制度》當(dāng)中，德國歷史法學(xué)派和潘德克吞學(xué)派的核心人物GeorgFriedrich Puchta首次在德國和世界上提出了人格權(quán)的理論，認(rèn)為他人享有的人格權(quán)就像他人享有的物權(quán)和債權(quán)一樣在性質(zhì)上屬于一種主觀權(quán)利、真正權(quán)利。然而，Puchta提出的人格權(quán)理論遭遇到了Friedrich Carl von Savigny的強(qiáng)烈反對，在1840年的《羅馬法專論》 當(dāng)中，Savigny對Puchta的人格權(quán)理論做出了近乎歇斯底里的批判，他認(rèn)為，除了物權(quán)、債權(quán)等權(quán)利屬于民事權(quán)利、真正權(quán)利之外，Puchta所謂的人格權(quán)在性質(zhì)上根本就不是一種民事權(quán)利、真正權(quán)利，因?yàn)樗鼈儍H僅是侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的利益，屬于所謂的虛假權(quán)利。
Savigny認(rèn)為，判斷真正權(quán)利和虛假權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)是權(quán)利的可處分性：如果某種所謂的權(quán)利具有可處分性，則該種權(quán)利就屬于真正權(quán)利，而如果某種所謂的權(quán)利不具有可處分性，則該種權(quán)利就屬于虛假權(quán)利，虛假權(quán)利雖然也被人們稱為權(quán)利，但是，它們實(shí)質(zhì)上僅僅是一種利益，是一種受到侵權(quán)責(zé)任制度所保護(hù)的領(lǐng)域。
鑒于Savigny在德國19世紀(jì)的民法學(xué)界所占據(jù)的至尊無上的地位，他的此種理論除了對德國和法國20世紀(jì)60年代之前的學(xué)術(shù)界產(chǎn)生了重大影響之外，也對德國立法者產(chǎn)生了重大影響，因?yàn)樵?896年的《德國民法典》當(dāng)中，他們就采取此種理論，將自然人的生命、身體、健康和自由當(dāng)中利益而非權(quán)利，這就是《德國民法典》第823（1）條的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹?23條第1款，“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他利益者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)?！?div style="height:15px;">
（三）民事權(quán)利和民事利益之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)（二）：權(quán)利的受尊重性理論
在區(qū)分民事權(quán)利和民事利益時(shí)，人們采取的第一種理論是權(quán)利的受尊重性理論，根據(jù)該種理論，一旦他人擁有的任何東西應(yīng)當(dāng)受到別人的尊重，在別人不尊重他人擁有的此種東西時(shí)，他人有權(quán)向法院起訴，要求法官采取適當(dāng)措施對其加以救濟(jì)，則他人擁有的此種東西在性質(zhì)上就屬于權(quán)利、主觀權(quán)利、真正權(quán)利，無論他人擁有的這些東西是否具有可處分性，都是如此。反之，即便他人擁有某種東西，如果他人擁有的此種東西不應(yīng)當(dāng)受到別人的尊重，在別人不尊重他人擁有的此種東西時(shí)，他人無權(quán)向法院起訴，要求法官采取適當(dāng)措施對其加以救濟(jì)，則他人擁有的此種東西就不是權(quán)利、主觀權(quán)利、真正權(quán)利，而是一種利益，是一種不受法律保護(hù)的利益。
根據(jù)此種理論，判斷他人擁有的東西究竟是權(quán)利還是利益，其標(biāo)準(zhǔn)不再是可處分性，而是受尊重性。凡是應(yīng)當(dāng)受到別人尊重的東西均屬于權(quán)利，即便該種東西不具有可轉(zhuǎn)讓性、可轉(zhuǎn)移性，反之，凡是不應(yīng)當(dāng)受到別人尊重的東西在性質(zhì)上均不屬于權(quán)利，而屬于利益。因?yàn)樗讼碛械奈餀?quán)和債權(quán)具有受尊重性，因此，他人的物權(quán)和債權(quán)在在性質(zhì)上屬于真正權(quán)利、主觀權(quán)利，因?yàn)樗讼碛械娜烁駲?quán)具有受尊重性，因此，他人的人格權(quán)也屬于一種或者一類真正權(quán)利、主觀權(quán)利。
（四）當(dāng)今主流學(xué)說采取上述第二種理論
即便是在19世紀(jì)，某些民法學(xué)者就已經(jīng)承認(rèn)，人格權(quán)在性質(zhì)上屬于一種真正權(quán)利、主觀權(quán)利，即便人格權(quán)不具有物權(quán)或者債權(quán)所具有的可處分性；在20世紀(jì)50年代，隨著德國1949年新憲法的制定，德國民法學(xué)者開始與德國19世紀(jì)的著名學(xué)者Savigny劃清界限，不再采取可處分性的判斷標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分權(quán)利和利益，而是采取上述第二種標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分權(quán)利和利益。因?yàn)檫@樣的原因，在20世紀(jì)50年代之前，德國民法學(xué)者普遍認(rèn)為，《德國民法典》第823（1）條規(guī)定的“生命、身體、健康、自由”不是權(quán)利而是利益，是侵權(quán)法所保護(hù)的利益。但是在1949年之后，德國民法學(xué)家改弦易轍，承認(rèn)該條所規(guī)定的“生命、身體、健康、自由”為四種具體的“人格權(quán)”。
（五）我國立法者使用“權(quán)益”一詞所具有的其他含義
在我國，雖然立法者在其制定的《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》和《民法總則（草案）》當(dāng)中對各種各樣的權(quán)利作出了規(guī)定，但是，他們深知，他們所規(guī)定的民事權(quán)利也僅僅是到目前為止人們普遍承認(rèn)的民事權(quán)利。隨著社會的發(fā)展和進(jìn)步，新的民事權(quán)利一定會出現(xiàn)，或者舊的民事權(quán)利會增加新的內(nèi)容，除了會因此導(dǎo)致主觀權(quán)利越來越多、內(nèi)容越來越豐富之外，也會因此推定主觀權(quán)利理論和主觀權(quán)利制度的發(fā)展，這就是主觀權(quán)利的開放性與持續(xù)發(fā)展性理論。
主觀權(quán)利之所以具有開放性與持續(xù)發(fā)展性，是因?yàn)橹饔^權(quán)利的根本目的在于滿足人的需要。當(dāng)權(quán)利主體對某種利益產(chǎn)生了新的需要時(shí)，如果社會認(rèn)為權(quán)利主體的此種新的需要是合理的、正當(dāng)?shù)模瑒t社會會通過一定的方式滿足他們對此種利益的需要。而當(dāng)社會通過某種方式滿足權(quán)利主體的此種利益需要時(shí)，權(quán)利主體就對該種利益享有主觀權(quán)利，這就是新的主觀權(quán)利；而當(dāng)權(quán)利主體根本不需要此種利益時(shí)，社會當(dāng)然不會通過任何方式滿足他們對此種利益的需要，他們也就無法對該種利益享有主觀權(quán)利。因?yàn)檫@樣的原因，我國某些民法學(xué)者所謂的權(quán)利類型的法典理論是沒有說服力的。
當(dāng)新的民事權(quán)利出現(xiàn)時(shí)，即便立法者沒有及時(shí)修改法律，將這些新的民事權(quán)利規(guī)定在他們制定的法律當(dāng)中，他們的不作為行為也不會影響到法官對這些新的權(quán)利的保護(hù)，因?yàn)?，如果他人以自己的新的民事?quán)利受到侵犯為由向法院起訴，要求法官責(zé)令行為人對其承擔(dān)法律責(zé)任，法官能夠?qū)⑺酥鲝埍Ｗo(hù)的此種新的權(quán)利視為立法者在其法律當(dāng)中所規(guī)定的“權(quán)益”并因此適用這些法律的規(guī)定責(zé)令行為人對他人承擔(dān)法律責(zé)任。因此，立法者使用“權(quán)益”一詞既方便了自己，也方便了法官，還方便了民事權(quán)利的生長和發(fā)展，讓主觀權(quán)利伴隨著社會的發(fā)展而處于生生不息的狀態(tài)。
二、《民法總則（草案）》（二次審議稿）對法人格濫用做出規(guī)定的原因
一審稿
《民法總則（草案）》（二次審議稿）
第七十九條 營利性法人的成員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和法人章程，依法行使成員權(quán)利，不得濫用成員權(quán)利損害法人或者其他成員的利益，不得濫用法人獨(dú)立地位和成員有限責(zé)任損害法人債權(quán)人的利益。
第八十五條營利法人的出資人不得濫用出資人權(quán)利損害法人或者其他出資人的利益。法人的出資人濫用出資人權(quán)利給法人或者其他出資人造成損失的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。
營利法人的出資人不得濫用法人獨(dú)立地位和出資人有限責(zé)任損害法人債權(quán)人的利益。法人的出資人濫用法人獨(dú)立地位和出資人有限責(zé)任,逃避債務(wù),嚴(yán)重?fù)p害法人債權(quán)人利益的,應(yīng)當(dāng)對法人債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
《民法總則（草案）》（二次審議稿）第85（2）條對營利法人人格否定理論做出了明確規(guī)定。在民法上，營利法人人格否定理論主要是指公司的人格否定理論，因?yàn)楦鶕?jù)公司人格獨(dú)立理論，一旦公司設(shè)立完成，則公司就獲得了獨(dú)立的法人格，公司的股東就對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。此種理論被引入到營利法人當(dāng)中，并且被作為一種非常重要的制度規(guī)定在《民法總則（草案）》當(dāng)中。
在民法上，營利法人人格否定理論以營利法人的人格獨(dú)立理論為基礎(chǔ)和前提。所謂營利法人人格獨(dú)立，是指營利法人尤其是公司作為一種商事組織體具有獨(dú)立的法人格，它們能夠像一個(gè)真正的自然人那樣以自己的名義從事訂立合同、轉(zhuǎn)讓和受讓財(cái)產(chǎn)等各種商事活動；可以以自己的名義擁有法人財(cái)產(chǎn)，可以對外以自己的名義起訴和應(yīng)訴，并以自己的財(cái)產(chǎn)和資本為限承擔(dān)獨(dú)立的責(zé)任。
然而，營利法人尤其是公司享有獨(dú)立人格也是有條件的，無論是它們的設(shè)立、營運(yùn)還是終止均應(yīng)符合制定法尤其是公司法的規(guī)定，在營利法人尤其是公司的經(jīng)營過程當(dāng)中，如果它們無視法律的規(guī)定而從事非法行為，尤其是，如果它們?yōu)E用營利法人尤其是公司的法人格而從事嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的行為，則在營利法人資不抵債時(shí)，營利法人的成員尤其是公司的股東應(yīng)當(dāng)對其債權(quán)人遭受的損害承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這就是所謂的營利法人的人格否定理論。
在我國，1993年公司法和2005年公司法都規(guī)定了公司人格獨(dú)立制度，因?yàn)椋覈?993年公司法和2005年公司法第3條都規(guī)定，公司是企業(yè)法人，公司股東以其出資額或所持股份對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。然而，在公司股東尤其是大股東濫用公司法人格的情況下，公司股東是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，我國1993年的公司法沒有規(guī)定。在2005年的公司法中，我國立法者借鑒英美法系國家公司法的經(jīng)驗(yàn)，對公司人格否定理論做出了規(guī)定，這就是2005年公司法的第20條，該條規(guī)定：公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
在制定《民法總則（草案）》時(shí)，我國立法者將公司法第20條的規(guī)定引入到民法領(lǐng)域并且將其制定在第85條當(dāng)中，這說明中國立法者高度重視該制度。該制度強(qiáng)調(diào)營利性法人不得濫用其法人人格損害其他投資人和債權(quán)人利益。
三、《民法總則（草案）》（二次審議稿）對文明用語的使用
《民法通則》
一審稿
《民法總則（草案）》（二次審議稿）
“精神病人”
“無民事行為能力人”
“無民事行為能力人”
民法是由眾多的詞語所組成的，如果沒有這些詞語，則民法將無法形成自己的法律構(gòu)造。在民法使用的眾多詞語當(dāng)中，大多數(shù)詞語屬于中性的、沒有歧視性的、人格貶損性的差異，例如權(quán)利能力、行為能力、自然人、法人，等等。但是，少數(shù)詞語則具有明顯的歧視性、人格貶損性。
（一）法國舊法時(shí)代所使用的不雅用語
在法國舊法時(shí)代，某些人則稱為卑鄙下流之輩、名聲狼藉之徒（infames）。在法國舊法時(shí)期，在他人實(shí)施了某種嚴(yán)重犯罪行為的情況下，在判處他人以某種刑罰懲罰的同時(shí)，除了會對他人附加民事死亡的懲罰之外，法官還會對他人附加另外一種懲罰，這就是，宣告他人為卑鄙下流之輩、名聲狼藉之徒。單純從這些稱謂本身來看，它們就存在歧視性、人格貶損性。
在法國舊法時(shí)代，某些成年人被稱為聾啞人（les sourds et muets）、瘋子（fous）和揮霍浪費(fèi)者(prodigues)。對于這些人，人們應(yīng)當(dāng)為他們設(shè)立財(cái)產(chǎn)管理人（curateur），以便管理他們的財(cái)產(chǎn)。毫無疑問，這些稱謂也具有極大的歧視性和人格貶損性。
此外，在法國舊法時(shí)期，人們所使用的“農(nóng)奴”（ les serfs）和“外國人”（aubains étrangers）等法律術(shù)語屬于不雅用語，也具有明顯的歧視性和人格貶損性。因?yàn)樵谙喈?dāng)長的歷史時(shí)期內(nèi)，“外國人”等同于“農(nóng)奴”。
（二）法國20世紀(jì)60年代以來對不雅用語的堅(jiān)持和放棄
在1968年1月3日的法律當(dāng)中，某些人被稱為揮霍無度者（les prodigues），某些人被稱為嗜酒成癖者或者吸毒成癮者（les intempérants），而某些人則被稱為游手好閑者（les oisifs）。所謂揮霍無度者，是指過度花費(fèi)自己財(cái)產(chǎn)的成年人。所謂嗜酒成癖者或者吸毒成癮者，是指過度飲酒或者吸食毒品的成年人。所謂游手好閑者，則是指什么事都不做的成年人，也就是無所事事的成年人。這些稱謂當(dāng)然具有歧視性、人格貶損性。
在2007年3月5日的法律當(dāng)中，法國立法者最終放棄了上述法律術(shù)語，一律改用精神官能（sesfacultésmentales）和身體官能（sesfacultés corporelles）惡化（l’altération）的人。所謂精神官能或者身體官能惡化的人，是指因?yàn)槠浼膊?、殘疾或者年老體弱而處于無法清晰表達(dá)其意思的狀況人。法國立法者之所以放棄上述不同的術(shù)語而一律使用這兩個(gè)術(shù)語，是因?yàn)樯鲜鲂g(shù)語具有歧視性、人格貶損性，而這兩個(gè)術(shù)語屬于中性的、沒有歧視性、人格貶損性的術(shù)語。
（三）我國《民法通則》和《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》對不雅用語的使用
在我國，《民法通則》和《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》也大量使用具有歧視性、人格貶損性的術(shù)語，尤其是使用“精神病人”這樣的術(shù)語。例如，《民法通則》第13條規(guī)定：不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。再例如，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第5條規(guī)定：精神病人（包括癡呆癥人）如果沒有判斷能力和自我保護(hù)能力，不知其行為后果的，可以認(rèn)定為不能辨認(rèn)自己行為的人；對于比較復(fù)雜的事物或者比較重大的行為缺乏判斷能力和自我保護(hù)能力，并且不能預(yù)見其行為后果的，可以認(rèn)定為不能完全辨認(rèn)自己行為的人。
（四）《民法總則（草案）》一審稿和二審稿對不雅用語的放棄
在民法上，“精神病人”和“癡呆癥人”這樣的術(shù)語無疑具有極大的人格歧視性和人格貶損性，構(gòu)成對人的尊重的一般原則的嚴(yán)重違反，因此，應(yīng)當(dāng)被放棄并因此以中性的術(shù)語所取代?！睹穹倓t（草案）》一審稿和二審稿均放棄了“精神病人”這樣的稱謂，完全值得我們大書特書，因?yàn)樗w現(xiàn)了文明的要求，體現(xiàn)了民法文明的精神，這是民法用語文明化的體現(xiàn)。
在民法上，民法與文明之間是否存在關(guān)系？如果存在關(guān)系，它們之間的關(guān)系是什么？對此問題，我國民法學(xué)者少有論述。而在法國，著名民法學(xué)者Francois Terré則對它們之間的關(guān)系做出了說明，根據(jù)他的說明，文明就是個(gè)人的民法化、道德的民法化、刑法的民法化。
在民法上，“民法”（civil）這一術(shù)語同“文明”（civilisation）這一術(shù)語同根同源，因?yàn)椤拔拿鳌本褪恰懊穹ɑ?，因此，民法等同于文明，文明等同于民法，兩種屬于同一個(gè)內(nèi)容。民法之所以等同于文明，是因?yàn)槊穹ǔ珜?dǎo)自由、平等、人權(quán)、人的尊重、人的尊嚴(yán)的受尊重等文明觀念，到這些觀念從民法當(dāng)中走向社會時(shí)，社會就文明化了。因此，所謂文明，是指社會的民法化，當(dāng)社會民法化了的時(shí)候，社會就文明了，而當(dāng)社會沒有民法化時(shí)，則社會就不文明，也就是野蠻的社會。
既然民法是文明的典范，民法的用語就需要體現(xiàn)對人的尊重。對人的尊重除了要求我們要建立良好民法理論和民法制度之外，還需要我們在法律用語上使用文明用語。“精神病人”用語的放棄就是此種文明用語的體現(xiàn)。
四、《民法總則（草案）》（二次審議稿）對被監(jiān)護(hù)人獨(dú)立性和自治性的尊重
《民法通則》
一審稿
《民法總則（草案）》（二次審議稿）
無
第三十一條 具有完全民事行為能力的成年人，可以與近親屬、其他愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個(gè)人或者有關(guān)組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。
第三十二條 具有完全民事行為能力的成年人,可以與近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者有關(guān)組織事先協(xié)商,以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí),承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。
第十八條 監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)。
第三十二條 監(jiān)護(hù)人依法行使監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)。
第三十三條 監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)而產(chǎn)生的權(quán)利,受法律保護(hù)。
雖然《民法通則》建立了監(jiān)護(hù)制度，包括未成年人的監(jiān)護(hù)制度與成年人的監(jiān)護(hù)制度，但是它并沒有對被監(jiān)護(hù)人的個(gè)體性、獨(dú)立性的尊重問題作出規(guī)定。而《民法總則（草案）》一審稿和二審稿則不同，在承認(rèn)監(jiān)護(hù)制度的同時(shí)，它們也對被監(jiān)護(hù)人個(gè)體性、獨(dú)立性的尊重問題作出了規(guī)定，這是立法者從《法國民法典》的人法理論和人法制度當(dāng)中所借鑒來的經(jīng)驗(yàn)。
在2007年3月5日的法律當(dāng)中，法國立法者對建立成年人的法律保護(hù)制度的目的做出了說明，民法之所以要對成年人提供保護(hù)，是為了確保個(gè)人自由獲得尊重，確保個(gè)人的基本權(quán)利和人格尊嚴(yán)獲得尊重，保護(hù)受保護(hù)的成年人的合法利益，在可能的范圍內(nèi)確保成年人的個(gè)人自治，這就是《法國民法典》第415條的規(guī)定。
根據(jù)上述原則，在對限制民事行為能力人、無民事行為能力人進(jìn)行監(jiān)護(hù)時(shí)，我們不能將被監(jiān)護(hù)人當(dāng)做監(jiān)護(hù)人的奴隸，不能認(rèn)為監(jiān)護(hù)人是被監(jiān)護(hù)人的主人，被監(jiān)護(hù)人在監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)的控制下絲毫沒有自由的空間、沒有做出任何行為的獨(dú)立性。對成年人進(jìn)行監(jiān)護(hù)的目的是為了保護(hù)成年人，在受保護(hù)期間，他們?nèi)匀挥歇?dú)立的人格，仍然有自己獨(dú)立的空間，仍然能夠在力所能及的范圍內(nèi)實(shí)施行為，而不是將他們當(dāng)做奴隸，讓他們喪失所有自由。因此，《民法總則（草案）》不僅建立了未成年的監(jiān)護(hù)制度與成年人的監(jiān)護(hù)制度，而且還尊重他們的自由意愿，保護(hù)他們應(yīng)有的權(quán)利，允許他們在力所能及的范圍內(nèi)實(shí)施行為。
五、《民法總則（草案）》（二次審議稿）第一章所存在的編章結(jié)構(gòu)問題
（一）《民法總則（草案）》（二次審議稿）存在文不對題的問題
雖然《民法總則（草案）》（二次審議稿）的第一章標(biāo)題為“基本原則”，但是，該章所規(guī)定的所有內(nèi)容并非均是民法的基本原則。
具體來說，《民法總則（草案）》（二次審議稿）第1條規(guī)定的內(nèi)容不是民法的基本原則，因?yàn)樵摋l所規(guī)定的內(nèi)容是民法的目的，第2條規(guī)定的不是民法的基本原則而是民法的調(diào)整對象，第10條規(guī)定的不是民法的基本原則而是民法的淵源，第11條規(guī)定的不是民法的基本原則而是民法典與特別法之間的關(guān)系，第12條規(guī)定也不是民法的基本原則而的是法律沖突。換而言之，第一章基本原則共12條，其中有5條不是基本原則而是其他內(nèi)容，這就犯了文不對題的錯(cuò)誤。
（二）《民法總則（草案）》（二次審議稿）存在文不對題的原因
為什么《民法總則（草案）》（二審稿）存在文不對題的嚴(yán)重錯(cuò)誤？答案在于，這一錯(cuò)誤源自1986年的《民法通則》。在1986年的《民法通則》當(dāng)中，第一章的標(biāo)題同樣是“基本原則”，該章共8條，除了第3條至第7條所規(guī)定的內(nèi)容在性質(zhì)上屬于民法的基本原則之外，第1條、第2條和第8條所規(guī)定的內(nèi)容在性質(zhì)上均不屬于民法的基本原則：第1條對民法的目的做出了規(guī)定，第2條對民法的調(diào)整對象做出了規(guī)定，而第8條則對涉外法律關(guān)系的法律適用做出了規(guī)定。
在30年前的《民法通則》制定時(shí)，我國的民法學(xué)說極端落后，立法者的經(jīng)驗(yàn)非常不足，人們的立法技術(shù)和法律水平還不夠高，立法者犯下文不對題的錯(cuò)誤情有可原。但是，在30年后的今天，如果我們的《民法總則（草案）》再犯如此低級的錯(cuò)誤，則顯然說不過去。
（三）《民法總則（草案）》（二次審議稿）文不對題的改進(jìn)方式
我國立法者應(yīng)當(dāng)將《民法總則（草案）》（二審稿）的第一章進(jìn)行肢解，將該章當(dāng)中不是基本原則的內(nèi)容提取來，和第十章期間的計(jì)算、第十一章附則結(jié)合在一起，共同建立起新的第一章即“一般民事法律規(guī)范”一章。換而言之，第一章規(guī)定一般民事法律規(guī)范，第二章再規(guī)定所有的基本原則。
之所以要進(jìn)行如此調(diào)整，除了出于體系考慮之外，還因?yàn)橐w現(xiàn)對客觀法律的規(guī)定。在民法上，民法總則有兩大核心：第一大核心為主觀權(quán)利，即《民法總則（草案）》第五章所規(guī)定的內(nèi)容；第二大核心為客觀法律，即一般民事法律規(guī)范。1896年的《德國民法典》在這兩個(gè)方面都有致命的問題，其總則編既沒有對主觀權(quán)利做出一般規(guī)定，也沒有對客觀法律即民事法律規(guī)范的一般理論作規(guī)定。而1804年的《法國民法典》、1855年的《智利民法典》、1865年的《意大利民法典》和1907年的《瑞士民法典》最成功之處是，其在序編當(dāng)中，這些國家的立法者對民事法律規(guī)范的一般理論做了規(guī)定。所以1907年的《瑞士民法典》制定后，包括德國學(xué)者在內(nèi)的民法學(xué)界對其評價(jià)很高的一個(gè)很重要的原因是，法式民法典的序編規(guī)定的內(nèi)容就是民法總則中的一個(gè)主要的核心，即客觀法律，也就是民事法律規(guī)范的一般理論。
對于《民法總則（草案）》（二次審議稿）中第一章的第1條、第2條、第10條、第11條、第12條而言，它們在性質(zhì)上不是民法的基本原則，而僅僅屬于民事法律規(guī)范的一般理論。對于《民法總則（草案）》（二次審議稿）當(dāng)中的第十章和第十一章而言，立法者根本沒有必要將其獨(dú)立規(guī)定為兩章，因?yàn)橐环矫?，這兩章的內(nèi)容非常少，沒有必要將其獨(dú)立出來；另一方面，并且尤其重要的是，它們性質(zhì)上也是客觀法律的一般理論，屬于民事法律規(guī)范的一般規(guī)定。既然《民法總則（草案）》（二次審議稿）中第一章的第1條、第2條、第10條、第11條、第12條和《民法總則（草案）》（二次審議稿）當(dāng)中的第十章和第十一章在性質(zhì)上均屬于一般民事法律規(guī)范的規(guī)定，則立法者沒有必要將它們進(jìn)行肢解，分別放在不同的章節(jié)當(dāng)中，而應(yīng)當(dāng)將它們集中在一起加以規(guī)定。
（四）《民法總則（草案）》（二次審議稿）編章結(jié)構(gòu)的合理調(diào)整
出于以上原因，我國立法者應(yīng)當(dāng)將原本規(guī)定在第一章即“基本原則”當(dāng)中的第1條、第2條、第10條、第11條、第12條從該章當(dāng)中分立出來并且和第十章、第十一章結(jié)合在一起，形成一般民事法律規(guī)范一章，這就是《民法總則（草案）》（二次審議稿）當(dāng)中的新的第一章，而原本作為第一章的“基本原則”則改為第二章。當(dāng)然，建議在該章中增加一些條款，對民事法律規(guī)范進(jìn)行界定，對民事法律規(guī)范做出分類，將民事法律規(guī)范分為補(bǔ)充性的法律規(guī)范和強(qiáng)制性的法律規(guī)范，對法律規(guī)范的解釋做出規(guī)定，以便讓這些內(nèi)容構(gòu)成完整的一章。
調(diào)整之后的《民法總則（草案）》（二次審議稿）共分十章，分別是：
第一章 一般民事法律規(guī)范
第二章 基本原則
第三章 自然人
第四章 法人
第五章 非法人組織
第六章 民事權(quán)利
第七章 民事法律行為
第八章 代 理
第九章 民事責(zé)任
第十章 訴訟時(shí)效和除斥期間
六、《民法總則（草案）》（二次審議稿）第8條不應(yīng)當(dāng)將公序良俗原則與權(quán)利濫用禁止原則混淆
一審稿
《民法總則（草案）》（二次審議稿）
第八條 民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律，不得違背公序良俗，不得損害他人合法權(quán)益。
第八條 民事主體從事民事活動,不得違反法律,不得違背公序良俗,不得濫用權(quán)利損害他人合法權(quán)益。
《民法總則（草案）》（二次審議稿）第8條既對公序良俗原則做出了規(guī)定，也對權(quán)利濫用的禁止原則做出了規(guī)定，其最重要的特點(diǎn)在于，它混淆了公序良俗原則和權(quán)利濫用，或者將權(quán)利濫用禁止原則看做公序良俗原則的組成部分，或者將公序良俗原則看做權(quán)利濫用禁止原則的組成部分，讓原本獨(dú)立的兩個(gè)不同的一般原則合二為一，除了違反了法律承認(rèn)這兩個(gè)不同原則的目的之外，也混淆了這兩個(gè)不同原則的法律效果。因此，立法者應(yīng)當(dāng)將第8條所混淆的兩個(gè)原則分立出來，通過兩個(gè)單獨(dú)的法律條款分別對它們做出規(guī)定。
（一）公序良俗原則和權(quán)利濫用禁止原則的界定
所謂公序良俗原則，也被稱為公共秩序和良好道德原則（le principe del'ordre public et les bonnesmoeurs），是指行為人在行為時(shí)應(yīng)當(dāng)尊重法律的強(qiáng)制性規(guī)定、禁止性規(guī)定，不得違反同公共秩序和良好道德有關(guān)的法律；一旦行為人違反同公共秩序和良好道德有關(guān)系的法律，則他們實(shí)施的行為將會因此無效。
所謂權(quán)利濫用的禁止原則（interdiction d’abus de droit），是指當(dāng)行為人享有某種主觀權(quán)利時(shí)，他們不得濫用他們所享有的此種主觀權(quán)利，一旦他們?yōu)E用所享有的此種主觀權(quán)利并因此引起他人損害的發(fā)生，他們應(yīng)當(dāng)就其主觀權(quán)利的濫用行為對他人遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。
（二）公序良俗原則和權(quán)利濫用禁止原則應(yīng)當(dāng)分別加以規(guī)定
在立法上，將公序良俗原則與權(quán)利濫用禁止原則混淆在一起的做法是非常不妥當(dāng)?shù)?，也是極端不嚴(yán)肅的，因?yàn)樗鼈兪窃诓煌瑲v史時(shí)期產(chǎn)生的兩種不同的法律制度，除了它們的目的和構(gòu)成要件存在重大差異之外，違反這兩個(gè)不同原則時(shí)的法律效果也是不同的。
首先，這兩個(gè)原則所產(chǎn)生的時(shí)代不同。在1804年的《法國民法典》當(dāng)中，法國立法者對公序良俗原則做出了規(guī)定，這就是《法國民法典》第6條的規(guī)定。該條規(guī)定：人們不得通過具體約定的方式違反與公共秩序和良好道德有利害關(guān)系的制定法。雖然該條僅僅將公序良俗原則限定在契約領(lǐng)域，但是，通過將該條的規(guī)定泛化和一般化，法國法官從中發(fā)現(xiàn)了能夠在整個(gè)民法領(lǐng)域加以適用的一般原則。
而在1804年的《法國民法典》當(dāng)中，法國立法者并沒有對權(quán)利濫用的禁止原則做出規(guī)定，因?yàn)榉▏⒎ㄕ吖淌毓帕_馬時(shí)代的一個(gè)重要法律格言即“權(quán)利的行使不構(gòu)成非法”（Neminemlaedit qui jure suoutitur）的法律格言，不會認(rèn)定權(quán)利主體行使主觀權(quán)利的行為構(gòu)成過錯(cuò)行為。然而，到了19世紀(jì)中后期，尤其是隨著工業(yè)革命的開始和發(fā)展，法國最高法院和民法學(xué)者開始主張主觀權(quán)利的社會化，認(rèn)為權(quán)利主體不得故意通過權(quán)利的行使損害他人的利益，否則，他們故意行使權(quán)利的行為將構(gòu)成權(quán)利濫用行為，應(yīng)當(dāng)對他人遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。在1896年的《德國民法典》當(dāng)中，德國立法者也對權(quán)利濫用的禁止原則作出了規(guī)定，這就是《德國民法典》第226條，該條規(guī)定：如果行為人僅僅基于引起他人損害的目的行使其權(quán)利，則其權(quán)利行使的行為是不允許的。
可見，從歷史發(fā)展的角度來看，公序良俗原則和權(quán)利濫用禁止原則是兩個(gè)不同時(shí)期產(chǎn)生的原則，在公序良俗原則產(chǎn)生了將近一個(gè)世紀(jì)之后，權(quán)利濫用禁止原則才開始產(chǎn)生，公序良俗原則與禁止濫用權(quán)利原則的產(chǎn)生相差了差不多一個(gè)世紀(jì)，所產(chǎn)生的時(shí)代背景不同。換言之，在沒有禁止濫用權(quán)利原則的時(shí)候，公序良俗原則就已經(jīng)存在了。
其次，這兩個(gè)原則的構(gòu)成要件不同，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：
一方面，這兩個(gè)原則的客觀構(gòu)成要件不同。權(quán)利濫用禁止原則不僅以行為人享有某種主觀權(quán)利作為前提，而且還以該人行使了該種主觀權(quán)利做出前提，如果行為人不享有主觀權(quán)利，或者雖然享有主觀權(quán)利，但是，他們并沒有行使其主觀權(quán)利，則他們的行為不會構(gòu)成權(quán)利濫用。而公序良俗原則則不同，它根本就不需要這些構(gòu)成要件。
另一方面，這兩個(gè)原則的主觀構(gòu)成要件也不同。在民法上，權(quán)利濫用禁止原則需要行為人濫用其主觀權(quán)利。至于說濫用行為究竟是故意行為還是包括過失行為，不同的法官和不同的學(xué)者有不同的意見。雖然如此，為了鼓勵(lì)行為人積極行使自己的權(quán)利，我們最好采取狹義的理論，認(rèn)為僅行為人的故意行為才構(gòu)成權(quán)利濫用行為，其過失行為不構(gòu)成權(quán)利濫用行為，無需對他人因此遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。而公序良俗原則則不同，無論是行為人故意違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定、禁止性規(guī)定，還是過失違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定、禁止性規(guī)定，他們的違反行為均構(gòu)成對公共秩序和良好道德的違反，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。
再次，違反這兩個(gè)原則所產(chǎn)生的法律后果不同。如果行為人在行為時(shí)違反了權(quán)利濫用的禁止原則，則他們?yōu)E用權(quán)利的行為將構(gòu)成過錯(cuò)行為，應(yīng)當(dāng)對他人遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。而如果行為人在行為時(shí)違反了公序良俗原則，則它們的行為將會因此無效。
最后，這兩個(gè)原則的目的存在重大差異。法律之所以承認(rèn)權(quán)利濫用的禁止原則，其目的在于維護(hù)他人的私人利益，防止他人的利益遭受行為人濫用權(quán)利行為的不利影響。而公序良俗原則則不同，它的目的在于維護(hù)社會的公共利益，防止行為人違反強(qiáng)制性的法律、禁止性的法律，防止行為人損害國家的政治秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、社會保障秩序或者道德秩序。
總之，公序良俗原則與權(quán)利濫用的禁止原則不應(yīng)當(dāng)規(guī)定在同一條當(dāng)中，禁止濫用權(quán)利原則應(yīng)當(dāng)被單獨(dú)做出規(guī)定，要么獨(dú)立規(guī)定為一條，要么規(guī)定在《民法總則（草案）》（二次審議稿）第九條的第二款或第三款當(dāng)中。
（三）《民法總則（草案）》（二次審議稿）第8條存在的其他問題
第一，“不得違反法律”應(yīng)當(dāng)如何解讀？因?yàn)楦鶕?jù)意思自治原則、合同自由原則，雙方當(dāng)事人可以通過協(xié)議違反任意性、補(bǔ)充性、解釋性的法律規(guī)定，但是強(qiáng)制性的法律規(guī)定是必須遵守的，因此，如要規(guī)定“不得違反法律”，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定“不得違反強(qiáng)制性的或者禁止性的法律”。
第二，“不得違反法律”與“不得違背公序良俗”二者會產(chǎn)生重疊。在該條當(dāng)中，立法者既規(guī)定了“不得違反法律”，也規(guī)定了“不得違背公序良俗?！边@樣 的規(guī)定構(gòu)成無謂的重復(fù)，因?yàn)椋肮蛄妓住本褪窃趶?qiáng)制性的法律和禁止性的法律所規(guī)定的內(nèi)容，因此只需要規(guī)定“不得違背公序良俗”即可，已經(jīng)包含了“不得違反法律”，無須再多加規(guī)定。
七、《民法總則（草案）》（二次審議稿）第4條對自愿原則做出的規(guī)定存在致命問題
一審稿
《民法總則（草案）》（二次審議稿）
第四條 民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更和終止民事關(guān)系。
第四條 民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更和終止民事關(guān)系。
《民法總則（草案）》（二次審議稿）第4條對自愿原則做出了規(guī)定。所謂自愿原則，也被稱為意思自治原則（le principe de l’autonomie de la volonté）、自由原則（le principe dela liberté），是指行為人能夠根據(jù)自己的個(gè)人意志（volonté humaine）從事任何法律活動、實(shí)施對其具有法律約束力（la force obligatoire）的任何法律行為（actesjuridique）。換言之，對行為人而言，他們的個(gè)人意志就是他們自己的法律，如果他們要對從事的法律活動和所實(shí)施的法律行為負(fù)責(zé)，尤其是要對自己與別人簽訂的契約負(fù)責(zé)，那是因?yàn)樗麄冏约侯A(yù)先對其法律活動和法律行為表示了同意，他們在從事法律活動和實(shí)施法律行為時(shí)自由的、自愿的。
不過，《民法總則（草案）》（二次審議稿）第4條對自愿原則做出的規(guī)定存在致命的問題，因?yàn)?，雖然自愿原則能夠在法律關(guān)系領(lǐng)域適用，但是，自愿原則又不僅僅在法律關(guān)系領(lǐng)域適用。
在民法上，民事主體所從事民事活動的內(nèi)容比民事法律關(guān)系更多，民事活動的內(nèi)涵比民事法律關(guān)系更寬廣。例如，拋棄所有權(quán)屬于民事活動，但這不屬于民事法律關(guān)系的范疇。拋棄所有權(quán)是民事主體行使自愿原則的體現(xiàn)，但是這個(gè)行為不屬于民事法律關(guān)系的范疇，沒有設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系。個(gè)人立下遺囑，死后遺產(chǎn)全部拋棄，繼承人不得繼承，這種行為也符合自愿原則，也不屬于民事法律關(guān)系。
在民法上，許多民事活動不會產(chǎn)生民事法律關(guān)系，如物權(quán)拋棄、債權(quán)拋棄、遺產(chǎn)拋棄，這些行為與他人之間沒有產(chǎn)生民事法律關(guān)系，無所謂設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系。
自愿原則反對的是意思表示不真實(shí)的行為，強(qiáng)調(diào)發(fā)自內(nèi)心的真實(shí)意思表示，其重點(diǎn)不是強(qiáng)調(diào)民事關(guān)系設(shè)立、變更和終止。因此，第四條后面的部分將民事活動限定在設(shè)立、變更和終止民事關(guān)系的范圍內(nèi)，是不合理的。筆者建議，刪除“按照自己的意思設(shè)立、變更和終止民事關(guān)系”，保留“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則?！?div style="height:15px;">
第一百二十九條 一方利用對方處于困境、缺乏判斷能力或者對自己信賴等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。
第一百四十四條 一方利用對方處于困境、缺乏判斷能力等情形,致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的,受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。
在我國，《民法通則》分別對乘人之危和顯失公平的法律制度做出了規(guī)定，認(rèn)為它們是兩種不同的法律制度，其中的第58條和第59條分別規(guī)定了乘人之危和顯失公平。而《民法總則（草案）》（二次審議稿）則將顯失公平和乘人之危制度放在同一個(gè)條款當(dāng)中做出規(guī)定，將這兩種不同的法律制度混淆在一起，這就是，《民法總則（草案）》（二次審議稿）第144條，該條源自《民法總則（草案）》（一審稿）第129條。筆者認(rèn)為，合二為一的做法其實(shí)是不合理的，分為兩個(gè)制度來規(guī)定的做法比《民法總則（草案）》（二次審議稿）合二為一的規(guī)定更加科學(xué)合理。
在民法上，所謂顯失公平行為，是指一方當(dāng)事人與對方當(dāng)事人之間的交易行為嚴(yán)重不公平，因?yàn)樵谠摲N交易當(dāng)中，一方當(dāng)事人所支付的對價(jià)同該方當(dāng)事人所獲得的利益嚴(yán)重偏離。所謂乘人之危，是指一方當(dāng)事人乘對方當(dāng)事人陷入某種急迫的、緊急的狀況當(dāng)中而與對方進(jìn)行交易的行為。例如，當(dāng)一方當(dāng)事人因?yàn)榧膊《鵁o錢治療時(shí)，另外一方當(dāng)事人乘機(jī)與該方當(dāng)事人進(jìn)行祖產(chǎn)的買賣行為，導(dǎo)致該方當(dāng)事人將其原本不會出賣的祖產(chǎn)出賣給自己。
在民法上，乘人之危的行為可能會構(gòu)成顯失公平的行為，因?yàn)椋谒讼萑肜Ь硶r(shí)，行為人往往會乘機(jī)壓價(jià)，導(dǎo)致出賣人以非常低的價(jià)格將自己的財(cái)產(chǎn)出賣給買受人。不過，乘人之危的行為未必一定會構(gòu)成顯失公平的行為。例如，在上述祖產(chǎn)買賣契約當(dāng)中，即便買受人乘出賣人急需救命錢而與其進(jìn)行祖產(chǎn)的買賣，當(dāng)買受人所支付的價(jià)格等同于出賣人祖產(chǎn)的價(jià)格時(shí)，則買受人的行為雖然構(gòu)成乘人之危的行為，但是并不構(gòu)成顯失公平的行為。
在民法上，顯失公平的行為的目的不同于乘人之危的目的。因?yàn)?，顯失公平的目的在于確保行為人與他人之間的交易公平，防止一方當(dāng)事人與對方當(dāng)事人之間的交易嚴(yán)重不公平。而乘人之危的目的則不同，它的目的在于保護(hù)他人的利益，防止行為人乘他人陷入危難當(dāng)中而強(qiáng)迫他人進(jìn)行違心的、違反其真實(shí)意圖的交易。
在民法上，顯失公平的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同于乘人之危的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在民法上，行為人所實(shí)施的行為是不是構(gòu)成顯失公平的行為，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是他人在與行為人進(jìn)行交易時(shí)所獲得的利益是否與他人支付的對價(jià)對等，如果他人獲得的利益與他人所支付的對價(jià)嚴(yán)重不對等，則他人與行為人之間的交易就構(gòu)成顯失公平的行為，他人就有權(quán)以顯失公平為由要求法官予以撤銷。在民法上，行為人實(shí)施的行為是否構(gòu)成乘人之危，其判斷標(biāo)準(zhǔn)不是他人在與行為人進(jìn)行交易時(shí)所獲得的利益與其支付的對價(jià)是否對等，而是他人在與行為人進(jìn)行交易時(shí)是否存在某種不得不進(jìn)行該種交易的危難之處，以及行為人在與他人交易時(shí)是否利用了該種危難之處。如果具備這兩個(gè)條件，即便行為人與他人之間的交易是公平的，他人也能夠以乘人之危作為理由，要求法官撤銷該種交易。
第九條 民事主體在行使權(quán)利的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行法律規(guī)定的或者當(dāng)事人約定的義務(wù)，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
不論是一審稿還是《民法總則（草案）》（二次審議稿），其第九條第二款都強(qiáng)調(diào)民事主體在行使民事權(quán)利時(shí)應(yīng)當(dāng)履行民事義務(wù)和民事責(zé)任，這種規(guī)定強(qiáng)調(diào)民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責(zé)任的不可分性，也就是沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。
然而，這種觀點(diǎn)其實(shí)是錯(cuò)誤的，權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任不是不可分的，在地位上也不是平等的。民法的本質(zhì)是：維護(hù)民事權(quán)利。保護(hù)民事權(quán)利是民法的宗旨，民事義務(wù)和民事責(zé)任只是保障權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的手段。第九條的重點(diǎn)應(yīng)是保障權(quán)利，而不應(yīng)強(qiáng)調(diào)義務(wù)與責(zé)任。
此外，第九條第二款在體系上屬于重復(fù)規(guī)定?！吨腥A人民共和國民法總則（草案）（二次審議稿）》第八章“民事責(zé)任”的第一百七十一條第一款：“民事主體應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定履行民事義務(wù)。”第九條第二款與第一百七十一條第一款在內(nèi)容幾乎一致，在體系上屬于重復(fù)規(guī)定。第一百七十一條屬于“民事責(zé)任”一章，將民事義務(wù)與民事責(zé)任規(guī)定在這一章更加合理。
物權(quán)是權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。
物權(quán)是權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。
《民法總則（草案）》（二次審議稿）第111條所規(guī)定的位置不當(dāng)。因?yàn)榈?11條所規(guī)定的“收入、儲蓄、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具”等大多是權(quán)利客體，并非權(quán)利，所以不應(yīng)當(dāng)規(guī)定在第112條“物權(quán)”之前。
因此，筆者建議：首先規(guī)定物權(quán)（第112條），緊接著規(guī)定物權(quán)客體的分類（第113條），而第111條則應(yīng)規(guī)定在第113條之后。
第一百一十七條 以非對話方式作出的意思表示，到達(dá)相對人時(shí)生效。以非對話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示，相對人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時(shí)生效；未指定特定系統(tǒng)的，相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時(shí)生效。當(dāng)事人對采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時(shí)間另有約定的，按照其約定。
以非對話方式作出的意思表示，到達(dá)相對人時(shí)生效。以非對話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示，相對人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時(shí)生效；未指定特定系統(tǒng)的，相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時(shí)生效。當(dāng)事人對采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時(shí)間另有約定的，按照其約定。
《民法總則（草案）》（二次審議稿）第133條所規(guī)定的位置不當(dāng)。應(yīng)將第133條置于第130條之前。因?yàn)榈?33條所規(guī)定的是行為人作出意思表示的方式，而第130條規(guī)定的是意思表示的傳達(dá)何時(shí)生效，從邏輯上來說，應(yīng)首先規(guī)定意思表示的方式，后規(guī)定意思表示的傳達(dá)何時(shí)生效。
《民法總則（草案）》（二次審議稿）第158條所規(guī)定的位置不當(dāng)。應(yīng)當(dāng)將第158條提前至156條之前。因?yàn)榈?55條規(guī)定的是代理的定義，第156條所規(guī)定的是代理的效果，第158條規(guī)定的是代理的分類，從邏輯上而言，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定代理的定義之后規(guī)定代理的分類，然后規(guī)定代理行為實(shí)施的效果。
《民法總則（草案）》（二次審議稿）應(yīng)當(dāng)規(guī)定在婚姻家庭一編當(dāng)中，不應(yīng)當(dāng)規(guī)定在監(jiān)護(hù)當(dāng)中。因?yàn)椤睹穹倓t（草案）》（二次審議稿）第二十六條并沒有對“父母”作出限制，而具有完全民事行為能力的“父母”不需要成年子女的監(jiān)護(hù)，此時(shí)父母與子女之間的關(guān)系純粹屬于婚姻家庭法的范疇，而不屬于監(jiān)護(hù)的范疇。此外，即便是具有限制民事行為能力或者無民事行為能力的“父母”，可以直接適用成年人的監(jiān)護(hù)制度，無須另行作出規(guī)定。
