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設(shè)例與問題
甲、乙系夫妻關(guān)系，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，甲、乙有共同財產(chǎn)房屋一套，登記在乙名下。
后雙方感情破裂，甲、乙簽署離婚協(xié)議，約定離婚后房屋歸甲所有，離婚登記辦理后，乙協(xié)助甲辦理房屋過戶手續(xù)，將房屋過戶至甲名下。后甲、乙辦理離婚登記，房屋由甲實際占有、使用。
由于房屋系按揭購買，在按揭款項未清償完畢前，銀行不同意辦理過戶，以致房屋遲遲未能辦理過戶。
后乙因生意周轉(zhuǎn)需要，向丙借款100萬元。借款到期，乙無力清償債務(wù)，丙起訴乙，并請求強制執(zhí)行乙名下的房屋。甲以執(zhí)行房屋應(yīng)歸其所有為由，提起執(zhí)行異議之訴，請求確認(rèn)產(chǎn)權(quán)，排除丙對房屋的強制執(zhí)行。
在關(guān)于執(zhí)行異議之訴的司法實務(wù)中，會出現(xiàn)夫妻一方請求依據(jù)離婚協(xié)議確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)、排除債權(quán)人強制執(zhí)行的情形?，F(xiàn)行法律法規(guī)并未對夫妻雙方在離婚協(xié)議中產(chǎn)權(quán)分割約定產(chǎn)生何種法律效力做出明文規(guī)定，理論上和實踐中對此均存在很大分歧。同時，也正是由于法律效力的不明確，夫妻一方基于離婚協(xié)議所取得的權(quán)利能否排除債權(quán)人強制執(zhí)行，也成為亟待解決的一個突出問題。本文以上述設(shè)例為基礎(chǔ)，結(jié)合理論和實踐，談?wù)剬ι鲜鰞蓚€問題的看法。
理論觀點和實務(wù)考察的分析
一、理論上的爭鳴
在理論研究領(lǐng)域，有學(xué)者認(rèn)為，“在婚姻財產(chǎn)糾紛案件中，夫妻采用約定財產(chǎn)制情形下，對所涉不動產(chǎn)的權(quán)屬認(rèn)定應(yīng)適用物權(quán)法第九條的‘但書’條款，即可根據(jù)婚姻法相關(guān)規(guī)定確定權(quán)屬，不宜以登記作為認(rèn)定物權(quán)歸屬的絕對依據(jù)，審理中，應(yīng)考慮此類案件所涉部門法的特殊制度，例如存在夫妻財產(chǎn)約定時，則可據(jù)此在夫妻之間確定物權(quán)的真實歸屬?！?/span>
該觀點亦認(rèn)為，“夫妻約定財產(chǎn)制下的物權(quán)變動可歸入意思主義模式，在多元物權(quán)變動模式背景下，物權(quán)法雖然以債權(quán)形式主義作為原則，但也同時認(rèn)可了僅憑債權(quán)合意的單一法律行為即可發(fā)生物權(quán)變動的意思主義，在婚姻家庭糾紛中，夫妻約定財產(chǎn)制作為身份領(lǐng)域的特殊財產(chǎn)關(guān)系制度，應(yīng)歸入意思主義模式，并在實踐中得到適用和遵從，此外，即使根據(jù)《物權(quán)法》第9條、第23條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)變動需要登記，動產(chǎn)物權(quán)變動需要交付，但這兩條又都規(guī)定了‘但書’條款，說明允許例外情形的存在，約定財產(chǎn)制作為婚姻法的特別規(guī)定，體現(xiàn)了意思主義物權(quán)變動模式，也應(yīng)當(dāng)為例外情形所涵蓋”。［1］
如果對上述觀點做簡要概括，即是，夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方對財產(chǎn)歸屬的約定具有引起物權(quán)變動的效力，即使未依照《物權(quán)法》進(jìn)行變更登記，財產(chǎn)歸屬也基于夫妻雙方的約定而發(fā)生了物權(quán)變動，夫妻一方可以基于協(xié)議請求法院確認(rèn)財產(chǎn)歸其所有。
與上述觀點相對應(yīng)，也有學(xué)者認(rèn)為，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議是在夫妻雙方之間進(jìn)行約定，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議只對夫妻有約束力，于所附條件成就時發(fā)生法律效力，性質(zhì)上屬于民事合同或者夫妻約定財產(chǎn)制的一種。根據(jù)合同相對性的法律原理，離婚協(xié)議的約束力僅限于夫妻雙方，不能對第三人產(chǎn)生任何法律效力，即此種效力是夫妻內(nèi)部的。如果在訂立離婚協(xié)議之前，夫妻對第三人負(fù)有債務(wù)，那么此種債務(wù)不會因離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的約定而使夫妻一方免除對第三人的債務(wù)，第三人或債權(quán)人有權(quán)要求夫妻任何一方全部或部分償還債務(wù)，夫妻任何一方不得拒絕，在其全部或部分償還后，有權(quán)向另一方追償其應(yīng)負(fù)擔(dān)的部分。［2］
二、實踐中的分歧
為更好了解司法裁判現(xiàn)狀，筆者運用實證分析方法，對各地法院觀點進(jìn)行了梳理。以“離婚協(xié)議”“約定”“房屋”“歸”“所有”“登記”“名下”“確認(rèn)”“執(zhí)行異議之訴”等作為關(guān)鍵詞，通過中國裁判文書網(wǎng)、無訟案例、聚法案例、把手案例等平臺，對夫妻一方基于離婚協(xié)議請求確認(rèn)房屋歸屬并排除強制執(zhí)行的裁判觀點進(jìn)行檢索，得到相似案例156篇，概述如下：
156個案例之中，《最高人民法院公報》案例1篇，其余155篇皆為普通案例。經(jīng)歸納甄別，可見各地法院對此問題的裁判規(guī)則分為三種：1 . “不發(fā)生物權(quán)變動的效力，也不能對抗第三人”的裁判規(guī)則為81篇，占比52%。2 . “基于形成時間、債權(quán)人占有使用房屋、債權(quán)指向標(biāo)的特定等因素，優(yōu)于其他金錢債權(quán)，足以排除強制執(zhí)行”的裁判規(guī)則13篇，占比8%。3 . 認(rèn)定“房屋產(chǎn)權(quán)已經(jīng)隨著離婚協(xié)議的生效而發(fā)生了物權(quán)變動，足以排除強制執(zhí)行”的裁判規(guī)則35篇，占比23%。其他不能反映本文問題的案例27篇 ，占比17%。各項統(tǒng)計分析如以下圖示：
法院觀點
裁判年份
參考類型
法院層級
案件地域
下面，本文針對三類裁判規(guī)則試作說明:
裁判規(guī)則一：離婚協(xié)議房產(chǎn)分割約定產(chǎn)生債權(quán)請求權(quán)效力，沒有辦理房屋變更登記，不發(fā)生物權(quán)變動的效力，不能對抗第三人。
持有該類觀點的法院，將離婚協(xié)議視為民事合同，離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)歸屬的約定在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債法上的請求權(quán)，當(dāng)事人一方可以基于生效離婚協(xié)議請求對方履行合同義務(wù)，將登記在另一方名下的房屋產(chǎn)權(quán)變更登記至自己名下。但是，該變更登記請求權(quán)畢竟是債權(quán)，僅在協(xié)議雙方當(dāng)事人之間發(fā)生約束力，不能對抗協(xié)議之外的第三人。第三人可以請求人民法院強制執(zhí)行登記在當(dāng)事人一方名下的房屋。
裁判規(guī)則二：離婚協(xié)議房產(chǎn)分割約定是債權(quán)請求權(quán)，但是基于該債權(quán)形成時間、夫妻一方已經(jīng)實際占有使用房屋、債權(quán)指向特定等因素，優(yōu)于其他債權(quán)，足以排除強制執(zhí)行。
持有該類觀點的法院，仍將離婚協(xié)議視為民事合同，離婚協(xié)議在夫妻雙方之間產(chǎn)生債法上的效力，夫妻一方可以基于離婚協(xié)議請求對方將房屋變更登記至自己名下。但是，該種變更登記請求權(quán)，因為產(chǎn)生時間在第三人債權(quán)產(chǎn)生之前，且辦理離婚登記之后，已經(jīng)實際占有房屋，僅是因為房屋存在按揭抵押登記或者其他非夫妻一方過錯原因沒有辦理過戶登記，又因變更登記請求權(quán)與其他金錢債權(quán)不同，其指向明確的標(biāo)的（房屋）。因此，該變更登記請求權(quán)是一種物權(quán)期待權(quán)，系債權(quán)物權(quán)化的權(quán)利，對于該種債權(quán)，即使當(dāng)事人沒有變更產(chǎn)權(quán)登記，也優(yōu)于其他金錢債權(quán)，具有排除第三人強制執(zhí)行的效力。
裁判規(guī)則三：離婚協(xié)議財產(chǎn)歸屬約定系當(dāng)事人真實意思表示，雖未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，但是房屋產(chǎn)權(quán)已經(jīng)隨著離婚協(xié)議的生效而發(fā)生了物權(quán)變動，夫妻一方可基于離婚協(xié)議確認(rèn)產(chǎn)權(quán)歸屬并排除強制執(zhí)行。
持有該類裁判觀點的法院，認(rèn)為離婚協(xié)議生效后，系爭房屋雖然沒有辦理過戶登記，但是，房屋產(chǎn)權(quán)已經(jīng)根據(jù)夫妻雙方的約定發(fā)生了物權(quán)變動。持有該類裁判觀點的法院一般通過兩種方式進(jìn)行說理。其一，依據(jù)《婚姻法》第19條、［3］《物權(quán)法》第9條之規(guī)定，［4］認(rèn)為離婚協(xié)議引起的物權(quán)變動屬于《物權(quán)法》第9條中“但法律另有規(guī)定的除外”，該種物權(quán)變動模式不屬于必須登記才能引起物權(quán)變動的情形，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《婚姻法》等特別法確定物權(quán)歸屬。其二，依據(jù)《物權(quán)法》解釋（一）第2條，［5］結(jié)合離婚協(xié)議之約定，認(rèn)定系爭房屋雖然登記在夫妻一方名下，但是夫妻雙方已經(jīng)在離婚時約定產(chǎn)權(quán)歸屬，且辦理離婚登記，該系爭房屋的產(chǎn)權(quán)登記狀態(tài)與實際狀態(tài)不符，應(yīng)當(dāng)依據(jù)房屋的實際產(chǎn)權(quán)狀態(tài)認(rèn)定實際權(quán)利人，并排除第三人對系爭房屋強制執(zhí)行。
三、筆者的觀點
1 . 離婚協(xié)議系附條件民事合同，夫妻一方基于離婚協(xié)議取得債權(quán)請求權(quán)而非物權(quán)
關(guān)于離婚協(xié)議的性質(zhì)歷來眾說紛紜，歸結(jié)起來大概三種：單一身份契約說、混合型民事合同說、附條件的民事合同說。
單一身份契約說。此種觀點認(rèn)為，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議為當(dāng)事人所達(dá)成的離婚協(xié)議，其性質(zhì)應(yīng)為單一的涉及身份關(guān)系的協(xié)議，僅為離婚意向。在沒有經(jīng)過婚姻登記機關(guān)正式登記備案之前，應(yīng)允許夫妻雙方具有反悔的權(quán)利，人民法院審理此類案件，除非當(dāng)事人追認(rèn)，否則該協(xié)議沒有生效，對夫妻當(dāng)事人雙方均不產(chǎn)生法律效力，無論是對離婚本身的約定，還是對涉及子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割的約定，都不能作為人民法院處理離婚案件的依據(jù)。［6］
混合型民事合同說。此種觀點認(rèn)為，離婚協(xié)議是集人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系等為一體的綜合書面約定，其法律性質(zhì)屬于混合型的民事合同。其中關(guān)于自愿離婚和子女撫養(yǎng)的內(nèi)容屬于夫妻人身關(guān)系的性質(zhì)，而財產(chǎn)及債務(wù)處理則屬于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)。這兩種關(guān)系在法律性質(zhì)上均屬平等主體之間的人身關(guān)系的約定，在辦理了離婚登記后才發(fā)生效力，關(guān)于財產(chǎn)及債務(wù)處理的約定則完全屬于一般的民事合同性質(zhì)，自雙方達(dá)成合意時就具有法律效力。［7］
附條件的民事合同說。持有該觀點的學(xué)者認(rèn)為，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議是附加了生效條件的協(xié)議，所附條件是夫妻雙方解除婚姻關(guān)系。即在協(xié)議離婚的情況下，夫妻雙方應(yīng)于行政機關(guān)完成登記離婚手續(xù)，雙方領(lǐng)取離婚證明的時點即是協(xié)議生效的時點。［8］
對于上述三類學(xué)說，筆者試著分析如下：
單一身份契約說對離婚協(xié)議的理解過于狹隘。離婚協(xié)議不僅涉及夫妻之間的身份關(guān)系，通常會涉及財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)、債務(wù)負(fù)擔(dān)等因素。并且財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)、債務(wù)負(fù)擔(dān)等因素，并非完全依附于身份關(guān)系。從夫妻雙方解除婚姻關(guān)系后，夫妻一方仍可起訴要求分割財產(chǎn)、向夫妻另一方追償撫養(yǎng)費等情況可以看出。因此，“單一身份契約說”過于注重離婚協(xié)議夫妻身份關(guān)系，而忽略了離婚協(xié)議夫妻財產(chǎn)關(guān)系（財產(chǎn)分割、債務(wù)負(fù)擔(dān)等）。
對于混合型民事合同說，筆者認(rèn)為，該學(xué)說僅理解到離婚協(xié)議涉及因素的復(fù)合型，但是沒有理解離婚協(xié)議作為民事合同的特殊性?；诤贤ㄖ?guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。那么按照一般的合同原理判斷，離婚協(xié)議應(yīng)當(dāng)自雙方簽署時生效，除非當(dāng)事人另有約定。但是現(xiàn)實情況并非如此，司法實踐中，夫妻雙方達(dá)成離婚協(xié)議后，起訴離婚情形，在夫妻一方對離婚協(xié)議有不同意見時，法院不會依據(jù)離婚協(xié)議進(jìn)行財產(chǎn)分割、判定子女撫養(yǎng)，而是根據(jù)夫妻雙方新的共同意思表示，或者法律的規(guī)定來操作。這一點可以說明，離婚協(xié)議簽署后，沒有辦理離婚登記，對夫妻雙方實際上沒有合同的約束力。
較之于“單一身份契約說”“混合型民事合同說”，筆者認(rèn)為，“附條件的民事合同說”更接近裁判實踐，但也不能完全涵蓋離婚協(xié)議的意旨。離婚協(xié)議兼具夫妻人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)識應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙āＲ布?，?yīng)當(dāng)承認(rèn)離婚協(xié)議是一種混合民事合同關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，離婚協(xié)議的生效要件決定于夫妻雙方身份關(guān)系的解除。身份關(guān)系解除之后，夫妻一方才能按照離婚協(xié)議約定向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利。因此“附條件的民事合同說”欠缺“混合型民事合同說”中的復(fù)合因素。
綜上所述，無論是“單一身份契約說”，還是“混合型民事合同說”“附條件的民事合同說”，均不承認(rèn)離婚協(xié)議是物權(quán)契約，夫妻雙方不能依據(jù)離婚協(xié)議取得物權(quán)。離婚協(xié)議是一種附條件的民事合同，所附條件是離婚登記，條件生效之后，夫妻一方享有向?qū)Ψ秸埱舐男袇f(xié)議義務(wù)的債權(quán)。
2 . 夫妻基于離婚協(xié)議取得的債權(quán)能否排除執(zhí)行，應(yīng)視具體情況而定
通過上文分析，我們已經(jīng)確認(rèn)了離婚協(xié)議的合同屬性，夫妻一方基于離婚協(xié)議取得債權(quán)而非物權(quán)。那么緊接著需要解決的問題，便是夫妻一方基于離婚協(xié)議取得的債權(quán)能否排除強制執(zhí)行？
欲解決該問題，需要首先搞清楚，根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，何種權(quán)利可以排除強制執(zhí)行。
通過檢索法條發(fā)現(xiàn)，《民訴法解釋》第311條，將可以排除執(zhí)行的權(quán)利表述為“享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益”，［9］《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第25條表述為“實體權(quán)利”，［10］《執(zhí)行程序解釋》第15條表述為“足以阻止執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、交付的實體權(quán)利”。［11］但是，對于具體何種權(quán)利能夠排除強制執(zhí)行，上述規(guī)定皆語焉不詳。
為避免對上位法理解的分歧，各地高院對最高院解釋做了細(xì)化規(guī)定，如：
江蘇高院《關(guān)于執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（一）》，將《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定的執(zhí)行異議之訴案件的類型限定為：案外人基于所有權(quán)、用益物權(quán)、特殊擔(dān)保物權(quán)、合法占有權(quán)以及利害關(guān)系人基于到期債權(quán)的執(zhí)行等所提出的執(zhí)行異議之訴，并規(guī)定案外人提出執(zhí)行異議的權(quán)利具體包括：
（1）所有權(quán)；（2）共有權(quán)；（3）用益物權(quán)；（4）部分可以阻卻執(zhí)行的留置權(quán)、質(zhì)押權(quán)、價差擔(dān)保物、行權(quán)擔(dān)保物、履約擔(dān)保物等特殊擔(dān)保物權(quán)；（5）合法占有；（6）查封、抵押前設(shè)立的租賃權(quán)；（7）《民訴法解釋》第五百零一條第二款中規(guī)定的利害關(guān)系人對第三人享有的到期債權(quán)；（8）《異議復(fù)議規(guī)定》第二十八條、第二十九條規(guī)定的不動產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)和消費者物權(quán)期待權(quán)；（9）《查扣凍規(guī)定》第十七條規(guī)定的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)或財產(chǎn)性權(quán)利；（10）法律、司法解釋規(guī)定的其他可以阻卻執(zhí)行的實體性民事權(quán)益。
北京高院《關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第6條規(guī)定：
案外人依據(jù)《民事訴訟法》第二百零四條規(guī)定提起訴訟的，須主張其對執(zhí)行標(biāo)的物享有足以阻止其轉(zhuǎn)讓，交付的實體權(quán)利，具體包括：（1）所有權(quán)，包括單獨所有權(quán)和共有權(quán)；（2）用益物權(quán)，但執(zhí)行不妨害案外人占有使用的除外；（3）租賃權(quán)，但執(zhí)行不妨害案外人占有使用的除外；（4）股權(quán)；（5）法律、司法解釋規(guī)定的其他實體權(quán)利。
從上述規(guī)定可以看出，最高院及相關(guān)高院對于“足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益”并未限定為物權(quán)，而是在認(rèn)可排除強制執(zhí)行的權(quán)利，以物權(quán)（所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等）為原則的情況下，承認(rèn)債權(quán)、占有權(quán)、股權(quán)等為例外情形。
對于債權(quán)排除強制執(zhí)行的問題，有學(xué)者提出“債權(quán)競合方案”，［12］債權(quán)竟合方案是指，在案外人對作為執(zhí)行標(biāo)的的不動產(chǎn)不享有所有權(quán)的情況下，不因為排除執(zhí)行之實質(zhì)正當(dāng)性而扭曲物權(quán)變動規(guī)則，而是以案外人享有的債權(quán)請求權(quán)是否優(yōu)先于申請執(zhí)行人的債權(quán)請求權(quán)為分析路徑。此時，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第17條［13］所確立規(guī)則可以作為制度的構(gòu)建基礎(chǔ)。即按照案外人與被執(zhí)行人的交易行為發(fā)生時點、是否已經(jīng)支付對價、是否已經(jīng)取得占有、案外人對于未辦理過戶登記是否存在過錯作為判斷之基礎(chǔ)。
結(jié)合現(xiàn)有規(guī)定及學(xué)界觀點，筆者認(rèn)為，將“享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益”解釋為包含債權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)益，有其正當(dāng)性，并符合我國現(xiàn)有實際情況。其一，我國不動產(chǎn)登記制度尚不完善。物權(quán)法頒布以前，我國實際上是采用的自愿登記制度。不動產(chǎn)變更登記并非是取得物權(quán)的唯一標(biāo)志。這就導(dǎo)致，實際權(quán)利人觀念中，交付即意味著取得產(chǎn)權(quán)。即使是在物權(quán)法頒布之后，因為缺乏相應(yīng)的法律意識，也有部分實際權(quán)利人未及時變更登記。其二，離婚協(xié)議、借名登記等情形，實際權(quán)利人擁有對房屋享有實際權(quán)利的憑證（離婚協(xié)議、離婚登記證、實際占有、借名協(xié)議、實際出資等），但因房產(chǎn)存在按揭抵押等客觀情況暫時無法辦理登記。對于上述兩種情況，實際權(quán)利人享有的債權(quán)與一般債權(quán)不同。
在認(rèn)可部分債權(quán)屬于足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益的情況下，需要進(jìn)一步考慮的的問題是：夫妻一方因離婚協(xié)議所取得的變更登記請求權(quán)，在什么情況下可以排除強制執(zhí)行？
對此筆者認(rèn)為，判斷夫妻一方因離婚協(xié)議所取得的變更登記請求權(quán)是否可以排除強制執(zhí)行至少需要四個要素：時間、內(nèi)容、性質(zhì)、主觀狀態(tài)。
從時間來講，夫妻一方基于離婚協(xié)議取得變更登記請求權(quán)的時間，應(yīng)當(dāng)早于其他債權(quán)人的權(quán)利形成時間。結(jié)合本文第一個問題：離婚協(xié)議生效的時間是解除婚姻關(guān)系，那么，換句話說就是，其他債權(quán)人的權(quán)利形成時間是在夫妻雙方離婚之后。
從內(nèi)容上來講，與其他金錢債權(quán)不同，離婚協(xié)議變更登記請求權(quán)指向明確，即是離婚協(xié)議所載房屋。與其他債權(quán)相比，執(zhí)行房屋并非債務(wù)人的一般責(zé)任財產(chǎn)，而是離婚協(xié)議的權(quán)利標(biāo)的。
從性質(zhì)上來講，房屋變更登記請求權(quán)與一般債權(quán)雖同屬債權(quán)范疇，但是因為夫妻一方自始至終實際占有房屋或者離婚后已經(jīng)實際占有房屋、對房屋實際出資、提交變更登記材料等因素，使該種債權(quán)體現(xiàn)出物權(quán)化的特征，夫妻一方實際上對房屋享有的是一種物權(quán)期待權(quán)。該種權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)于其他債權(quán)。
從主觀狀態(tài)來講，夫妻簽署離婚協(xié)議并非為了逃避即將發(fā)生的債務(wù)。雖然第三人的債權(quán)發(fā)生在夫妻雙方協(xié)議離婚之后，從表面上來講，離婚協(xié)議財產(chǎn)分割約定與其他債權(quán)人沒有關(guān)系。但是，也不能忽略，債務(wù)人將名下的房屋故意通過約定分割給夫妻一方后再對外借貸，然后以離婚協(xié)議來對抗債權(quán)人執(zhí)行的情況。除此之外，有鑒于《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條，［14］《查封、扣押、凍結(jié)規(guī)定》第16條［15］均要求實際權(quán)利人沒有辦理過戶非因個人過錯原因，因此，對于夫妻一方請求基于離婚協(xié)議財產(chǎn)分割約定排除執(zhí)行的情形，夫妻一方對未辦理過戶也應(yīng)當(dāng)非個人過錯原因?qū)е隆?/span>
總結(jié)
通過本文分析，可以得出如下結(jié)論：
一、離婚協(xié)議系附條件民事合同，所附條件是婚姻關(guān)系解除
離婚協(xié)議系附條件民事合同，所附條件是婚姻關(guān)系解除?；橐鲫P(guān)系解除時點，即是離婚協(xié)議生效時點。夫妻一方基于離婚協(xié)議取得債權(quán)請求權(quán)而非物權(quán)。當(dāng)夫妻一方怠于履行離婚協(xié)議，遲延辦理房產(chǎn)過戶登記時，夫妻另一方可以依據(jù)離婚協(xié)議請求法院判令其于指定期限內(nèi)協(xié)助辦理過戶登記。而不能在執(zhí)行異議之訴中，直接基于離婚協(xié)議請求確認(rèn)產(chǎn)權(quán)。
二、離婚協(xié)議財產(chǎn)分割約定能否排除強制執(zhí)行，需要結(jié)合變更登記請求權(quán)的形成時間、內(nèi)容、性質(zhì)、夫妻未辦理過戶的主觀心理狀態(tài)判斷
關(guān)于離婚協(xié)議財產(chǎn)分割約定能夠排除強制執(zhí)行的情形，首先，離婚協(xié)議的生效時間應(yīng)當(dāng)早于其他債權(quán)人的權(quán)利形成時間。其次，與其他金錢債權(quán)相比，離婚協(xié)議變更登記請求權(quán)指向要明確，即是離婚協(xié)議所載房屋。再次，與其他債權(quán)相比，執(zhí)行房屋并非夫妻一方的一般責(zé)任財產(chǎn)，而是離婚協(xié)議的權(quán)利標(biāo)的。另外，夫妻一方要自始至終實際占有房屋或者離婚后已經(jīng)實際占有房屋、對房屋實際出資、提交變更登記材料等因素，使該種債權(quán)體現(xiàn)出物權(quán)化的特征，夫妻一方實際上對房屋享有的是一種物權(quán)期待權(quán)。最后，夫妻雙方簽訂離婚協(xié)議并非為了逃避即將發(fā)生的債務(wù)，夫妻一方對未辦理過戶也應(yīng)當(dāng)非個人過錯原因?qū)е隆?/span>
實務(wù)建議
筆者作為一名專職律師，擬定本文的目的，研究探討是其一，希望通過研究理論觀點及現(xiàn)有司法觀點后，得出能夠解決實際問題的方案是其二。
分析與本文所獲取的156份樣本案例能夠發(fā)現(xiàn)，其中認(rèn)定“離婚協(xié)議財產(chǎn)歸屬約定產(chǎn)生債權(quán)請求權(quán)效力，沒有辦理房屋變更登記，不發(fā)生物權(quán)變動的效力，也不能對抗第三人”的裁判規(guī)則為81篇，占比52%。其中認(rèn)定“離婚協(xié)議財產(chǎn)歸屬約定是債權(quán)請求權(quán)，但是基于債權(quán)形成時間、債權(quán)人占有使用房屋、債權(quán)指向標(biāo)的特定等因素，優(yōu)于其他金錢債權(quán)，足以排除強制執(zhí)行”的裁判規(guī)則13篇，占比8%。其中認(rèn)定“離婚協(xié)議財產(chǎn)歸屬約定系當(dāng)事人真實意思表示，雖未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，但是房屋產(chǎn)權(quán)已經(jīng)隨著離婚協(xié)議的生效而發(fā)生了物權(quán)變動，足以排除強制執(zhí)行”的裁判規(guī)則35篇，占比23%。通過上述統(tǒng)計可知，絕大多數(shù)法院均認(rèn)為，離婚協(xié)議不發(fā)生物權(quán)變動的效力，也不能對抗第三人。由此，筆者提出三條建議：
第一個建議，即是夫妻雙方辦理離婚登記之后，應(yīng)當(dāng)及時辦理房屋過戶登記。如果夫妻一方違反離婚協(xié)議，怠于辦理房屋過戶登記，夫妻另一方應(yīng)及時保全房屋，提起“給付之訴”，請求人民法院判令對方于指定期限內(nèi)協(xié)助辦理房屋過戶登記。如果因為房屋存在按揭抵押，按揭款項暫未還清，導(dǎo)致房屋暫時無法過戶情況。
第二個建議，借鑒部分法院認(rèn)定離婚協(xié)議變更登記請求權(quán)系物權(quán)期待權(quán)的經(jīng)驗，采取保全離婚協(xié)議、出資憑證等證據(jù)，實際占有房屋，向登記機關(guān)提交變更登記申請表等有效措施，強化己方債權(quán)，使其與其他金錢債權(quán)向區(qū)別。
再者，因為本文認(rèn)可夫妻一方基于離婚協(xié)議財產(chǎn)分割約定取得的是債權(quán)的觀點，筆者認(rèn)為，離婚協(xié)議關(guān)于房屋分割的約定，也是《物權(quán)法》第20條所規(guī)定的“其他不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議”，夫妻雙方在簽訂離婚協(xié)議時，如果存在暫時無法辦理變更登記的障礙，筆者提供第三個建議，即是，夫妻雙方可以在離婚協(xié)議中約定預(yù)告登記條款，辦理離婚登記后，先辦理預(yù)告登記；待辦理變更登記的條件成就后，再辦理變更登記。
［1］王忠、朱偉：“夫妻約定財產(chǎn)制下的不動產(chǎn)物權(quán)變動”，載《人民司法》2015年第04期。
［2］參見李洪祥：“離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的類型、性質(zhì)及效力”，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第04期。
［3］《婚姻法》第19條規(guī)定：夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。
［4］《物權(quán)法》 第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。
［5］《物權(quán)法》司法解釋（一）第2條規(guī)定，當(dāng)事人有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿的記載與真實權(quán)利狀態(tài)不符、其為該不動產(chǎn)物權(quán)的真實權(quán)利人，請求確認(rèn)其享有物權(quán)的，應(yīng)予支持。
［6］董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第169一175頁。
［7］孫瑞璽：“離婚協(xié)議的性質(zhì)及效力”，轉(zhuǎn)引自《中外民商裁判網(wǎng)》2006年3月10日。
［8］何瑤：“離婚協(xié)議效力問題研究”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年。
［9］最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第311條規(guī)定，案外人或者申請執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴的，案外人應(yīng)當(dāng)就其對執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益承擔(dān)舉證證明責(zé)任。
［10］最高人民法院《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第25條規(guī)定，案外人基于實體權(quán)利既對執(zhí)行標(biāo)的提出排除執(zhí)行異議又作為利害關(guān)系人提出執(zhí)行行為異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定進(jìn)行審查。
［11］最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第15條規(guī)定，案外人對執(zhí)行標(biāo)的主張所有權(quán)或者有其他足以阻止執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、交付的實體權(quán)利的，可以依照民事訴訟法第二百零四條的規(guī)定，向執(zhí)行法院提出異議。
［12］趙晉山、王赫：“‘排除執(zhí)行’之不動產(chǎn)權(quán)益——物權(quán)變動到債權(quán)競合”，載《法律適用》2017年第21期。
［13］最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第17條規(guī)定，被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。
［14］最高人民法院《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定，金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。
［15］最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第16條規(guī)定，被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。
［16］《物權(quán)法》第20條規(guī)定，【預(yù)告登記】當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。
預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效
