提問時間：2016/10/12/9:06提問
提問區(qū)域：云南省文山壯族苗族自治州
提問主體：森林公安民警
疑難問題：在查處林業(yè)行政案件的過程中，如何認定多人構(gòu)成共同違法，如何對共同違法行為人實施處罰？
趙老師，我這里有個疑難問題又要打擾你了：簡要案情：某村為了籌備實施村公益事業(yè)，經(jīng)村委討論，決定出售本村60棵杉木，每棵10元。在詢問該村村長時證實了林木采伐手續(xù)由買方辦理。李某得知后，購買了這60株杉木，并邀約王某和張某在未辦理采伐手續(xù)的情況下采伐59株購買的杉木，后將伐后杉木出售，除開買樹的錢，每人平均分得賣樹錢570.00元。后經(jīng)舉報，森林公安介入調(diào)查。調(diào)查終結(jié)后，辦案部門在如何實施行政處罰這個問題上遇到了困惑。即此案究竟如何處罰。有兩種觀點：一是出具一份處罰決定書，讓三人自行協(xié)商罰款的事宜。二是對三人分別開具處罰決定書，每人均處濫伐林木價值2-5倍的罰款。就我個人而言，我同意第二種處罰意見，但是我又找不到處罰依據(jù)。還有一個問題就是，如果對三人各自均處罰款，罰款的額度又怎么把握。所以請教趙老師，像這樣的案件是不是屬于共同違法？如果是共同違法，我們應(yīng)該如何處罰？處罰額度如何把握？趙老師，我再拓展點，如果王某和張某在不知道李某是否辦理采伐許可證的情況，在被邀約的時候也未詢問李某是否辦理了林木采伐許可證的情況下，該案又該如何處理？
參考意見：
本案涉及兩個理論性問題：一個是共同違法的認定問題，一個是共同違法的處罰問題。為較為系統(tǒng)地認識這個問題，以下嘗試從行政和刑事兩個層面著手分析。
一、共同行政違法行為的認定
關(guān)于刑事違法中的共同犯罪的認定，大家都比較熟悉?！缎谭ā返?5條明確規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。但是，在行政處罰的基本法律——《行政處罰法》中，卻沒有關(guān)于如何認定共同違法的規(guī)定。由此，林業(yè)行政違法中的共同違法行為的認定，也就缺乏明確的法律依據(jù)。如果要認定，也只能借鑒刑事法律的相關(guān)規(guī)定及其學(xué)理作為依據(jù)。
綜上，筆者認為，共同違法行為的成立條件是：必須同時具備二人以上、有共同故意、有共同行為三個要件。
第一，關(guān)于“二人以上”。根據(jù)《行政處罰法》第3條有關(guān)“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤钡囊?guī)定，公民、法人或者其他組織都可以成為行政違法的主體。因此，兩個自然人、二個以上的法人或者其他組織，以及法人或者其他組織與自然人共同實施的違法行為，都可以構(gòu)成共同違法行為。當然，這里的“二人”是指必須符合行政違法主體要件的人，就自然人而言，必須是達到法定年齡、具有辨認控制能力的人。即已滿14周歲、具有辨認控制能力的人。就單位而言，包括法人和其他組織。
第二，關(guān)于“共同故意”?！肮餐室狻卑▋蓚€內(nèi)容：一是各個行為人具有相同的違法故意；二是各個行為人之間具有意思聯(lián)絡(luò)。共同故意的認定，要求各個行為人都明知共同違法行為的性質(zhì)、危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生；要求各個行為人主觀上具有意思聯(lián)絡(luò)，都認識到自己不是在孤立地實施違法，而是和他人一起共同違法。
第三，關(guān)于“共同行為”?！靶袨椤笔侵高`法行為；“共同行為”不僅是指各個行為人都實施了屬于同一違法構(gòu)成的行為，而且是指各個行為人的行為在共同故意支配下相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補充，形成為一個整體。共同違法行為的表現(xiàn)形式可能有3種情況：一是共同作為；二是共同不作為；三是作為與不作為相結(jié)合。共同違法行為的階段也可能出現(xiàn)3種情況：一是共同實行行為。二是共同預(yù)備行為，也就是各個行為人的行為都是預(yù)備行為。行政法律中很少對預(yù)備違法行為作出處罰，因此，共同行政違法可以不考慮這種情形。三是二人以上共謀后，部分人實施了實行行為，另一部分人沒有直接實施違法行為的情況。此類情形，刑法理論上有爭議，行政違法可以不考慮。共同違法行為的分工情況可能表現(xiàn)為4種情況：一是正犯行為（實行行為），即直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的行為，它對共同違法故意內(nèi)容的實現(xiàn)起關(guān)鍵作用；二是組織行為，即組織、策劃、指揮共同違法行為，它對共同違法行為的性質(zhì)、規(guī)模等起決定性作用；三是教唆行為，即故意引起他人違法意圖的行為，它對他人犯意的形成起原因作用；四是幫助行為，即幫助實行違法的行為，它對共同違法行為起輔助作用。
二、共同行政違法行為的處罰
從兩個層面討論這個問題。
（一）刑事處罰的層面
關(guān)于如何處理共同犯罪，《刑法》有明確而細致的規(guī)定。第26條規(guī)定：組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。第27條規(guī)定：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應(yīng)當從輕、減輕處罰或者免除處罰。第28條規(guī)定：對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。第29條規(guī)定：教唆他人犯罪的，應(yīng)當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當從重處罰。如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。
（二）行政處罰的層面——治安和海關(guān)
作為行政處罰的母法——《行政處罰法》，既沒有規(guī)定如何認定共同違法行為，也沒有規(guī)定如何處理共同違法行為。作為最具代表性的部門行政處罰法律——《治安管理處罰法》，盡管沒有規(guī)定如何認定共同違反治安管理行為，但明確規(guī)定了如何處理共同違反治安管理行為。該法第17條規(guī)定：共同違反治安管理的，根據(jù)違反治安管理行為人在違反治安管理行為中所起的作用，分別處罰。教唆、脅迫、誘騙他人違反治安管理的，按照其教唆、脅迫、誘騙的行為處罰。再加一個例子，《中華人民共和國海關(guān)行政處罰實施條例》第52條規(guī)定：“對2個以上當事人共同實施的違法行為，應(yīng)當區(qū)別情節(jié)及責任，分別給予處罰”。
（三）行政處罰層面——林業(yè)及其他
無論是刑事處罰，還是治安處罰，抑或海關(guān)處罰，都奉行“分別處罰”原則。那么，林業(yè)及其他行政處罰是否可以沿用同樣的處罰原則呢？個人認為，對林業(yè)及其他行政處罰中的共同違法行為不能適用“分別處罰”原則。主要原因是，這種做法違背了行政法的基本原則。在目前的行政處罰法律中，明確規(guī)定對共同違法行為實施“分別處罰”的并不多。已經(jīng)規(guī)定實施“分別處罰”的，當然按照法律執(zhí)行。但是在母法——《行政處罰法》沒有規(guī)定，本領(lǐng)域的行政處罰法律也沒有規(guī)定，對共同違法行為實施“分別處罰”的情況下，就不能以其他法律有規(guī)定，或者法理認為可行，或者慣例是這樣處理的等理由，對該領(lǐng)域的共同違法行為實施“分別處罰”。因為，民事、行政和刑事法律三者雖然不可分割，但在法律性質(zhì)、奉行原則、責任制度等方面可謂涇渭分明。民事法律與行政法律差距甚大，行政法律與刑事法律亦有不同。單就奉行原則而言，民事法律奉行的是：民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。而行政法律奉行的是：“依法行政”“法無明文規(guī)定不得罰”。刑事法律奉行的是“法無明文規(guī)定不為罪”“法無明文規(guī)定不處罰”。應(yīng)當指出，如果未來《行政處罰法》修改，對“共同違法行為”作出統(tǒng)一規(guī)定，奉行“分別處罰”原則；或者《森林法》及其他法律修改，對“共同違法行為”作出“分別處罰”的規(guī)定，那么，對此類違法行為的處理，當然就有法可依了。
三、本案中共同違法的處理
針對本案，個人的建議是：
（一）共同濫伐的認定
根據(jù)《林業(yè)部關(guān)于對被雇請盜伐林木人員能否給予林業(yè)行政處罰的答復(fù)》（林策監(jiān)字〔1995〕44號）的規(guī)定：“對被雇者明知是盜伐他人林木的，林業(yè)主管部門應(yīng)根據(jù)《森林法》等林業(yè)法律、法規(guī)的規(guī)定，依法給予被雇者林業(yè)行政處罰”，以及《林業(yè)部辦公廳關(guān)于實施林業(yè)行政處罰有關(guān)問題的復(fù)函》（廳函策〔1996〕28號）的規(guī)定：“對為首組織、策劃、煽動盜伐、濫伐林木的當事人，如果當事人沒有直接實施盜伐、濫伐林木行為，那么應(yīng)當依法追究該當事人的行政責任；如果當事人直接實施了盜伐、濫伐林木，那么應(yīng)當依法對該當事人從重處罰。上述盜伐、濫伐林木行為觸犯刑律的，依法追究其刑事責任。對雇主雇傭他人盜伐、濫伐林木的，如果被雇者不知是盜伐、濫伐他人林木的，應(yīng)由雇主承擔法律責任；如果被雇者明知是盜伐、濫伐他人林木的，被雇者也應(yīng)負相應(yīng)的法律責任”。無論是與李某一起購買，還是受雇于李某，如果有證據(jù)證明，王某和張某在砍伐林木時，知道李某沒有辦理采伐許可證，則可以認定三人構(gòu)成共同濫伐。如果有證據(jù)證明，王某和張某確實不知道李某沒有辦理采伐許可證，也不應(yīng)該知道李某是否辦理采伐許可證，那么，李某單獨構(gòu)成濫伐林木，王某和張某不應(yīng)當承擔不利的法律責任。綜合本案信息，即便不能證明王某和張某確實知道，至少可以認定他們應(yīng)當知道。所以，本案應(yīng)當認定為三人構(gòu)成濫伐林木的共同違法行為。
（二）共同濫伐的處理
對本案的處理：第一，就三人的共同濫伐行為，應(yīng)當作出一個行政處罰決定。按照三人在共同濫伐中的作用，分攤一個行政處罰決定的內(nèi)容。關(guān)于分攤比例如何安排，可以按照以下規(guī)則處理：如果每個人在共同濫伐中所起的作用一樣或者沒有明顯差異。例如，每個人分贓的數(shù)額一樣，可以證明每個人的作用大體一樣，則由三人均攤。如果所起作用不一樣，則根據(jù)作用大小，決定其應(yīng)當承擔的份額。假定：本案處罰決定是罰款5倍3000元、補種樹木60棵。如果由三人平均承擔時，就是每個人處以罰款1千元、補種樹木20棵；如果由三人區(qū)別承擔時，李某承擔1500元、補種樹木30棵，王某和張某分別承擔750元、補種樹木15棵。特別強調(diào)的是，千萬不得每人罰款3千元、補種樹木60棵。第二，就三人的共同濫伐行為，可以制作一份行政處罰決定書。在決定書中，分別寫明對三個人的處罰決定。也可以制作三份行政處罰決定書。即對每人開具一份處罰決定書。例如，三人的處罰決定書，可以表述為：“西森公林罰書字（2016）第54-1號”“西森公林罰書字（2016）第54-2號”“西森公林罰書字（2016）第54-3號”。必須注意，只有一個處罰決定即54號，只是因為有三個被處罰人，所以分為三份。特別強調(diào)的是，處罰內(nèi)容的分配不能含糊其辭，必須明確分配到每個人。更不能籠統(tǒng)規(guī)定一個處罰，讓當事人自己去協(xié)商承擔的比例。這種違法讓渡國家公權(quán)力的行為，萬萬使不得。
最后說一句，現(xiàn)行林業(yè)法律中，都沒有規(guī)定如何認定和處理共同違法行為。因此，上述意見對諸如野生動物保護執(zhí)法、森林植物檢疫執(zhí)法、林木種子執(zhí)法等林業(yè)行政執(zhí)法，都有一定的參考價值。
