作者介紹
徐寅哲，上海市建緯律師事務(wù)所合伙人。英國赫特福德大學(xué)商法碩士、蘇州大學(xué)法學(xué)碩士。執(zhí)業(yè)十余年間，為各大房地產(chǎn)、施工企業(yè)負責處理各類工程訴訟案件數(shù)百起。曾參與住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》的起草及其適用指南、《法院審理建筑工程案件觀點集成》等書籍的編寫工作；參與建緯所《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包管理辦法》起草課題組的立法調(diào)研報告編寫工作；參與建緯所《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）（征求意見稿）》修訂課題組的修訂工作；曾在《建筑時報》、《建筑》、《上海律師》、《商法》等期刊發(fā)表多篇專業(yè)文章。
本微信公眾號在2018年4月12日刊發(fā)了本所工程總承包部徐寅哲律師的《工程總承包聯(lián)合體的那些事兒（一）——聯(lián)合體到底是個啥？》一文。本文作為連載篇（二），將繼續(xù)討論與工程總承包聯(lián)合體相關(guān)的法律問題。
（1）哪些單位可以組成工程總承包的聯(lián)合體？
早些時候在2003年，建設(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市〔2003〕30號）中規(guī)定：“工程勘察、設(shè)計、施工企業(yè)也可以組成聯(lián)合體對工程項目進行聯(lián)合總承包?！边@也是我們理解的，一般情況下工程總承包單位的組成情況，可由具備或勘察、或設(shè)計、或施工的三類型企業(yè)組成聯(lián)合體。
而到了2016年，住建部《關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2016〕93號）中規(guī)定：“工程總承包企業(yè)應(yīng)當具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)或者施工資質(zhì)。”這也就是說，如果是聯(lián)合體承攬工程總承包項目的，則應(yīng)當是設(shè)計企業(yè)或施工企業(yè)?？辈熨Y質(zhì)企業(yè)已經(jīng)被排除在了工程總承包聯(lián)合體之外。
與此同時，鑒于裝配式建筑獨特的工程總承包需求，2017年，住建部在《“十三五”裝配式建筑行動方案》明確規(guī)定：”設(shè)計、施工、開發(fā)、生產(chǎn)企業(yè)可單獨或組成聯(lián)合體承接裝配式建筑工程總承包項目，實施具體的設(shè)計、施工任務(wù)時應(yīng)由有相應(yīng)資質(zhì)的單位承擔?！边@就是說，除了設(shè)計資質(zhì)與施工資質(zhì)單位可以組成工程總承包聯(lián)合體以外，開發(fā)與生產(chǎn)企業(yè)也可以參與組成工程總承包聯(lián)合體，一并承攬裝配式建筑的工程總承包項目。當然，負責設(shè)計與施工任務(wù)的企業(yè)，須具有相應(yīng)的資質(zhì)。
（2）資質(zhì)不同應(yīng)如何確定聯(lián)合體的資質(zhì)等級？
1997年《建筑法》第二十七條規(guī)定：“兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！睂Υ?，有的同志認為，如果單純的設(shè)計資質(zhì)企業(yè)與單純的施工資質(zhì)企業(yè)組成聯(lián)合體的話，因為兩家企業(yè)資質(zhì)完全不在一個等級序列里面，是否會因為單純的設(shè)計資質(zhì)企業(yè)沒有施工資質(zhì)，以及單純的施工資質(zhì)企業(yè)沒有設(shè)計資質(zhì)，反而導(dǎo)致兩者組成的聯(lián)合體就不具有任何資質(zhì)了呢？答案顯然是否定的?！督ㄖā芬?guī)定的不同資質(zhì)等級組成聯(lián)合體就低不就高的意思，也應(yīng)當是針對同一類型，或者說同一專業(yè)來講的。而不是說不同專業(yè)的企業(yè)組成聯(lián)合體也要那樣理解。
對此，在1999年的《招標投標法》中，有更為準確的相關(guān)規(guī)定。該法第三十一條規(guī)定：“由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級?！庇嘘P(guān)“同一專業(yè)”的前提規(guī)定，可以較好的避免對《建筑法》的誤解。
（3）多資質(zhì)企業(yè)組成聯(lián)合體又該怎么看？
提出這個問題，來源于實踐中一個案例的思考。說“A公司只有建筑甲級，找了景觀甲級的B公司組成聯(lián)合體去投標，并約定了A公司承擔建筑設(shè)計工作，B公司承擔景觀設(shè)計工作。投標過程中發(fā)現(xiàn)，B公司提供的資質(zhì)證書上不僅有景觀甲級，還有建筑乙級資質(zhì)。最終評標專家以同樣資質(zhì)按照最低為由，認定該聯(lián)合體僅具有建筑乙級資質(zhì)，不符合資格條件，廢標了?！保ㄗⅲ喊咐齺碓丛斠娢⑿殴娞枴肮こ炭偝邪摇?018年4月4日的推文《一起聯(lián)合體廢標事件引發(fā)的思考》，本文中的觀點與該文基本相同。）
令人深思的是說，B公司若無建筑乙級則還好，有了反而“壞事”？根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，顯然無法得出如此“簡單粗暴”的結(jié)論，否則，幾乎是在機械而教條的理解法律的相關(guān)規(guī)定。作為聯(lián)合體而言，根據(jù)聯(lián)合體協(xié)議一定是有相關(guān)的協(xié)作分工的，以該案例為例，A公司是負責建筑甲級、B公司是負責景觀甲級，A公司之所以跟B公司組成聯(lián)合體，也正是要發(fā)揮雙方之間的各自優(yōu)勢。不能因為B公司同時有建筑乙級，卻實際上在該項目其根本不會從事有關(guān)的建筑設(shè)計工作，而否定A公司與B公司組成的聯(lián)合體投標。
以《政府采購法實施條例》第二十二條的規(guī)定為例：“聯(lián)合體中有同類資質(zhì)的供應(yīng)商按照聯(lián)合體分工承擔相同工作的，應(yīng)當按照資質(zhì)等級較低的供應(yīng)商確定資質(zhì)等級?！卑摧^低資質(zhì)確定資質(zhì)等級的前提是說，聯(lián)合體中有同類資質(zhì)且按照聯(lián)合體分工承擔相同工作。反過來也就是說，如果按照聯(lián)合體分工并不承擔相同工作的，聯(lián)合體一方的其它資質(zhì)不應(yīng)影響到對聯(lián)合體整體的資質(zhì)等級認定。
說到聯(lián)合體，我們首先想到的就是聯(lián)合體之間的連帶責任。因為《建筑法》第二十七條說了：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任?！?/span>
問題是，什么叫“對承包合同的履行承擔連帶責任”？這個連帶責任到底是對誰而言的？我們可以將工程總承包聯(lián)合體的法律活動，區(qū)分為“對上”與“對下”，“對上”即是指對發(fā)包人，“對下”可包括對分包商、供應(yīng)商等。
這其中，關(guān)于“對上”的聯(lián)合體連帶法律責任，或較易被理解。因為《招標投標法》第三十一條有明確規(guī)定：“聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應(yīng)當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任?！边@里具體的指出了聯(lián)合體對外承擔連帶責任的對象是指招標人。同樣的，《政府采購法》第二十四條也明確規(guī)定：“聯(lián)合體各方應(yīng)當共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項對采購人承擔連帶責任?！?/span>
而關(guān)于聯(lián)合體“對下”是否同樣需要承擔連帶責任的問題，則因為幾部法律、行政法規(guī)中均沒有明確規(guī)定，這直接導(dǎo)致了在實踐中，大家的認知存在差異。
有的同志認為，既然是對承包合同的履行承擔連帶責任，那么就是對所有的承包合同的履行過程中有所關(guān)聯(lián)的各方都要承擔連帶責任，管他是“對上”還是“對下”呢？！
例如：在貴州省冶金建設(shè)公司、四川省冶金設(shè)計研究院建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，四川省高級人民法院即認為：“《總承包合同》的承包方應(yīng)當是華硅公司、川冶設(shè)計院、貴冶公司三方當事人。故《總承包合同》的法律后果應(yīng)當由華硅公司、川冶設(shè)計院、貴冶公司三方承擔。”案件信息：【一審案號】四川省涼山彝族自治州中級人民法院(2014)川涼中民初字第156號；【二審案號】四川省高級人民法院(2015)川民終字第664號（判決日期：2017年10月30日）。
也有的同志認為，目前法律規(guī)定的聯(lián)合體之間的連帶責任僅僅只是“對上”而言的，沒有講“對下”的。我國《民法總則》第一百七十八條規(guī)定：“連帶責任，由法律規(guī)定或者當事人約定。”因此，在法律沒有明確規(guī)定，合同當事人也沒有明確約定的前提之下，不能突破合同的相對性原則，而隨意要求聯(lián)合體一方為另一方的對外行為進行“買單”。
例如：在大悟縣振源電力設(shè)備有限公司與深圳市安芯數(shù)字發(fā)展有限公司、合肥未來計算機技術(shù)開發(fā)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，湖北省孝感市中級人民法院即認為：“按照合同的相對性原則，合肥未來公司和中國移動大悟公司不是施工合同的當事人，不享有合同權(quán)利亦不承擔合同義務(wù)。聯(lián)合體協(xié)議書約定深圳安芯公司、合肥未來公司、中國移動大悟公司在法律上承擔連帶責任是深圳安芯公司、合肥未來公司、中國移動大悟公司對其權(quán)利義務(wù)的內(nèi)部約定，振源公司并非聯(lián)合體協(xié)議的簽約當事人，不能將振源公司不是當事人的有關(guān)合同約定適用于振源公司?！卑讣畔ⅲ骸疽粚彴柑枴亢笔〈笪蚩h人民法院（2016）鄂0922民初433號；【二審案號】湖北省孝感市中級人民法院(2016)鄂09民終1114號（判決日期：2016年12月30日）。
對此截然相反的兩種觀點，我們傾向的贊同第二種意見。雖然《建筑法》規(guī)定：“共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任?！钡牵颂幍摹皩Τ邪贤穆男谐袚B帶責任”，應(yīng)是具體指向發(fā)包人（招標人）的。一般而言，工程總承包項目因體量的因素，均可能屬于強制招投標的范疇。而對于一個招投標項目來講，根據(jù)《招標投標法》第三十一條的規(guī)定：“聯(lián)合體各方應(yīng)當簽訂共同投標協(xié)議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協(xié)議連同投標文件一并提交招標人。聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應(yīng)當共同與招標人簽訂合同。”顯然，相對于發(fā)包人（招標人）而言，聯(lián)合體之間的分工是明確的，且也是需要共同與發(fā)包人（招標人）簽訂正式合同的。在這種情況下，盡管聯(lián)合體協(xié)議屬于聯(lián)合體各方之間的內(nèi)部約定，但是，發(fā)包方是明確知曉的，發(fā)承包雙方之間的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)是明確的、可判斷的、可預(yù)知的。
而當聯(lián)合體中標后，“對下”做出的各項法律活動，如果其中一方僅以自己名義做出，顯然另一方無從知曉、無從預(yù)判，也幾乎無法控制。因為一個聯(lián)合承包的法律行為，結(jié)果聯(lián)合體一方很有可能需要為另一方的法律行為承擔無限連帶的法律責任后果?？峙聸]人會愿意再去干聯(lián)合體的事情。特別是在工程總承包領(lǐng)域，設(shè)計單位的體量相對施工單位而言，通常較小，整個施工活動往往都是由施工單位予以控制。如果設(shè)計單位與施工單位聯(lián)合承攬一個工程總承包項目之后，設(shè)計單位需要為施工單位對外從事的分包與材料采購等一系列商事活動承擔潛在的無限連帶責任。這對于設(shè)計單位來講，簽訂這樣的聯(lián)合體項目，無疑等于埋下了一個隨時會引爆的“定時炸彈”，并很有可能帶來“滅頂之災(zāi)”。而這也將是設(shè)計單位所無法承受的。
當然，誠如上文分析，因為法律規(guī)定的不夠清晰明確，在實踐中還存在一些混亂的認知判斷，尤其是在司法審判領(lǐng)域，可能會給從事工程總承包聯(lián)合體活動的當事人帶來不可預(yù)測的法律風險。
最后，友情提醒：當前，工程總承包的聯(lián)合體活動，仍屬于“危險動作”。如果您將要進行工程總承包的聯(lián)合體活動，還建議您咨詢律師等專業(yè)人士，敬請在專家指導(dǎo)下操作，切勿隨意自行安排或模仿他人！
