一、問題的提出
A企業(yè)項目經(jīng)理甲與B租賃公司簽訂一份鋼管租賃合同，約定將租賃的鋼管用于A企業(yè)承包的工程項目中。租賃期屆滿，A企業(yè)遲遲未支付完畢租賃費且未歸還鋼管，B公司訴至法院主張租賃費與返還租賃物，提供如下證據(jù)：1、加蓋A企業(yè)公章、項目部印章的租賃合同；2、加蓋A企業(yè)公章、項目部印章的標(biāo)明甲為項目經(jīng)理的胸牌復(fù)印件，3、甲代表A企業(yè)與C公司簽訂的加蓋項目部印章的合同。訴訟中，A企業(yè)主張公章系偽造，項目部印章系私刻且甲并非該企業(yè)授權(quán)的項目經(jīng)理。一審鑒定意見為：合同與胸牌上加蓋的企業(yè)公章章印與A企業(yè)提供的樣本印章不一致。一、二審均認(rèn)為B公司已盡合理注意義務(wù)，認(rèn)定甲以A企業(yè)的名義與B公司簽訂涉案租賃合同構(gòu)成表見代理，相應(yīng)的法律后果由A企業(yè)承擔(dān)。A企業(yè)在申請再審過程中，提供與D公司簽訂的鋼管租賃合同、D公司的鋼管出庫單，證明所用鋼管由D公司提供，且B公司的鋼管至今放在E企業(yè)的工地上，A企業(yè)雖為項目的總承包方，但實際施工由A、E兩個企業(yè)完成不同部分，工地門頭上懸掛的橫幅起初為A企業(yè)承建，后更換為E企業(yè)承建。
就本案而言，僅從代理權(quán)外觀、相對人合理信賴兩個要件來分析是否構(gòu)成表見代理，缺少對A企業(yè)本身歸責(zé)性的關(guān)注，無法充分把握全部案件事實的同時司法裁判理由的完整性不足。若將被代理人A企業(yè)在履約過程中“本人”的可歸責(zé)性因素，即其具體行為、風(fēng)險把控、利益獲取等納入考量，兼顧案件各方利益的同時，亦使認(rèn)定過程更為全面客觀。
二、表見代理制度框架下本人歸責(zé)性的引入
（一）表見代理構(gòu)成要件理論之爭
圍繞是否將本人歸責(zé)性納入表見代理的構(gòu)成要件，有多種學(xué)說之爭。本人歸責(zé)性是區(qū)分單一要件說和雙重要件說的重要標(biāo)準(zhǔn)。單一要件說主張僅要求相對人合理信賴代理人具有代理權(quán)；雙重要件說主張除具備相對人善意且無過失地信賴這一要件外，還要求被代理人對權(quán)利外觀的發(fā)生有過失，即將本人歸責(zé)性作為表見代理的一項獨立構(gòu)成要件。關(guān)于本人歸責(zé)性在表見代理制度中的定位和作用，學(xué)者多以比較法的姿態(tài)，從德、法、日等國立法、理論、判例的角度進行論證。對于本人歸責(zé)性的把握也多從“過失”、“誘因”、“風(fēng)險”的角度進行闡述。當(dāng)然，也有不同的觀點，如“從‘代理權(quán)’通知角度進行把握”。[1]新單一要件說是對單一要件說的發(fā)展，二者均認(rèn)為本人歸責(zé)性既無法通過《合同法》49條及相關(guān)司法解釋的文義予以解釋，也“以德國的權(quán)利外觀責(zé)任為基礎(chǔ)，存在體系上的矛盾以及難以認(rèn)定的弊端”[2]。新單一要件說主張“借鑒法國法上的表見理論，將本人與外觀事實之間的關(guān)聯(lián)性內(nèi)置于相對人‘合理信賴’的因素”。[3]與雙重要件說將本人歸責(zé)性直接納入表見代理構(gòu)成要件不同，新雙重要件說認(rèn)同關(guān)于本人歸責(zé)性直接作為表見代理構(gòu)成要件可能讓表見代理制度保護相對人信賴?yán)娴某踔月淇?。因此，新雙重要件說認(rèn)為“表見代理的成立仍應(yīng)當(dāng)以代理權(quán)外觀的形成與被代理人具有關(guān)聯(lián)性為要件，即要求代理權(quán)外觀是因為被代理人的某種行為（不論是否有過錯）引起的”。[4]
從表見代理制度的理論爭議來看，本人歸責(zé)性或直接作為表見代理的構(gòu)成要件，或內(nèi)置于合理信賴之下，或引申出本人與代理權(quán)外觀的關(guān)聯(lián)性以此作為構(gòu)成要件。正如學(xué)者所言“本人歸責(zé)性問題歸根結(jié)底是一個關(guān)于交易保護、自我決定等各種價值的衡量問題。基于不同的價值觀，自然會有不同的結(jié)論”。[5]
（二）我國傳統(tǒng)表見代理認(rèn)定模式的探索及其局限性
我國《合同法》第49條首次明確規(guī)定了表見代理制度?！睹穹倓t》172條對《合同法》49條進行了確認(rèn)，進一步拓展了表見代理的適用范圍。從法條文義解釋來看，表見代理是無權(quán)代理語境下（代理人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)消滅后），相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，被代理人承受無權(quán)代理人行為的法律后果。
因《合同法》、《民法總則》中關(guān)于表見代理的規(guī)定過于簡練，加之司法實踐中部分案件因認(rèn)定表見代理成立而產(chǎn)生的系列消極影響。2009 年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40 號) 要求“正確把握法律構(gòu)成要件，穩(wěn)妥認(rèn)定表見代理行為”。地方法院結(jié)合審判實務(wù)對表見代理構(gòu)成要件的認(rèn)定進行了有益的探索。陸續(xù)在審判指導(dǎo)意見、司法實踐[6]中將被代理人過錯作為構(gòu)成要件或者作為重要參考因素。例如2005年江蘇省高級人民法院發(fā)布《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的討論紀(jì)要（一）》（蘇高發(fā)審委[2005]16號）明確要求“既要注重保護善意相對人利益，又要兼顧被代理人利益”，“認(rèn)定構(gòu)成表見代理的，被代理人的行為與權(quán)力外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提”。上海市高級人民法院發(fā)布《商事合同案件適用表見代理要件指引（試行）》主張“認(rèn)定表見代理應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同案件的具體事實進行。即便是針對同一行為人、同一被代理人的關(guān)聯(lián)案件，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體個案中的法律事實，分別審查、獨立判斷”，其中第6條列舉了關(guān)于代理權(quán)利外觀的主要考量因素。
從上述立法、司法探索來看，傳統(tǒng)表見代理的認(rèn)定框架存在以下局限性：（1）利益保護的失衡。表見代理制度對相對人合理信賴?yán)娴谋Ｗo不應(yīng)是無條件的。被代理人承受表見代理項下的法律責(zé)任應(yīng)符合公平正義的法基本價值取向。即使在交易過程中，對被代理人加以更多的行為限制，也不應(yīng)忽視對其歸責(zé)性的考量。（2）被代理人責(zé)任承擔(dān)依據(jù)不足。從責(zé)任承擔(dān)的角度而言，被代理人的可歸責(zé)性是其承擔(dān)法律責(zé)任的前提。民事主體原則上無需為第三人的行為負(fù)責(zé)，只有當(dāng)本人行為或歸屬于本人可控范圍的因素對第三人的不當(dāng)行為具有引發(fā)性，即出現(xiàn)歸責(zé)性事由時，才能對本人進行歸責(zé)。本人可歸責(zé)性作為一種平衡考量機制，參與協(xié)調(diào)、權(quán)衡、保護相對人與被代理人利益是司法公正的必然選擇。（3）威脅交易安全、挫傷交易積極性。當(dāng)被代理人的交易安全不能得到適當(dāng)保護時，其交易積極性會大大降低，代理人與相對人惡意串通損害被代理人利益的現(xiàn)象易層出不窮。對本人歸責(zé)性加以強調(diào)，無論是被代理人還是相對人都會更為規(guī)范謹(jǐn)慎得行事。
（三）引入本人歸責(zé)性的表見代理綜合權(quán)衡框架的構(gòu)建
基于前文論述，筆者擬建立一個較為完善的表見代理認(rèn)定框架，即在代理權(quán)外觀之下，以本人歸責(zé)性事由引發(fā)的本人歸責(zé)性程度和合理信賴事由引發(fā)的相對人合理信賴程度為兩條主線構(gòu)建穩(wěn)定的權(quán)衡比較模型[7]（詳見下圖）。其中，歸責(zé)事由是指引發(fā)歸責(zé)性的基礎(chǔ)緣由。原則上，過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任下，歸責(zé)事由的出現(xiàn)，均可認(rèn)定歸責(zé)性的成立。主要的歸責(zé)事由有以下幾類：第一，非真實授權(quán)委托書；第二，未以適當(dāng)方式通知第三人的代理權(quán)變動；第三，被代理人明知而默許的沉默；第四，特定的職務(wù)或身份。值得注意的是，在本人歸責(zé)性程度近乎為零的情況下，應(yīng)以風(fēng)險防控、利益衡量為標(biāo)準(zhǔn)，著眼于本人的具體情況，對其承擔(dān)表見代理項下責(zé)任進行正當(dāng)化分析，從而得出裁判結(jié)論。此種模型較之僅考量相對人合理信賴度的單線程思路更具合理性。
三、項目經(jīng)理表見代理認(rèn)定中引入本人歸責(zé)性的必要性論證
（一）維護建筑市場交易秩序的內(nèi)在需求
建筑業(yè)作為國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，其業(yè)務(wù)范圍包括從工程項目規(guī)劃、設(shè)計、施工、監(jiān)理到維修的全過程。建筑工程涉及到公共安全及公共財產(chǎn)合理利用等一系列問題，與其他產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)度較高，其市場秩序的良性發(fā)展關(guān)系到社會生活的和諧穩(wěn)定。建筑工程糾紛多起因于建筑市場主體非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)承包等不規(guī)范行為，項目經(jīng)理作為建筑企業(yè)派駐到具體項目的管理者，對實際施工過程中的各個環(huán)節(jié)起著至關(guān)重要的影響。最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的規(guī)定[8]延續(xù)了《合同法》第49條對于表見代理構(gòu)成要件的規(guī)定。法律規(guī)范對認(rèn)定表見代理的局限性具體到建設(shè)工程領(lǐng)域在于忽視了建筑企業(yè)作為被代理人承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)，傾斜性的維護一方的利益而忽視對另一方利益的保護挫傷被忽視主體交易積極性的同時，必然誘發(fā)秩序的不穩(wěn)定性。因而，科學(xué)化論證表見代理的認(rèn)定規(guī)則以完善其實證運用是維護建筑市場良性交易秩序的內(nèi)在要求。將本人歸責(zé)性的價值取向引入到表見代理的認(rèn)定過程中，易調(diào)動建筑企業(yè)完善人員管理監(jiān)督體系的積極性，同時對相對人而言，交易風(fēng)險的防范意識也會相應(yīng)增強。在各方均秉持謹(jǐn)慎態(tài)度的前提下，履約的各個環(huán)節(jié)的規(guī)范性與受監(jiān)督性將大大提升，建筑市場的秩序才能趨于穩(wěn)定化、規(guī)范化。
（二）項目經(jīng)理身份與職權(quán)特殊性的必然選擇
《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第二條規(guī)定，建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負(fù)責(zé)的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用合同條款約定，項目經(jīng)理是指由承包人任命并派駐施工現(xiàn)場，在承包人授權(quán)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)合同履行，且按照法律規(guī)定具有相應(yīng)資格的項目負(fù)責(zé)人。實踐中的項目經(jīng)理主要有以下類型：（1）法律意義上的項目經(jīng)理，該類項目經(jīng)理與承包人之間具有勞動關(guān)系，系承包人的職工。（2）內(nèi)部承包型項目經(jīng)理，即與承包人簽訂內(nèi)部承包合同，約定工程項目盈虧分成等事宜，在施工時具有較大的自主權(quán)的項目經(jīng)理。（3）實際施工人型項目經(jīng)理，包括兩種：其一為掛靠、借用資質(zhì)的個體包工頭型項目經(jīng)理，即以被借用資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的“項目經(jīng)理”身份出現(xiàn)的個體包工頭，其二為非法轉(zhuǎn)包、違法分包的個體包工頭型項目經(jīng)理，即以非法轉(zhuǎn)包人單位的“項目經(jīng)理”身份出現(xiàn)的個體包工頭。
項目經(jīng)理除按照施工企業(yè)授權(quán)從事工程建設(shè)的日常管理外，還常以施工企業(yè)或項目部名義采購建筑材料、簽署工程簽證、辦理工程價款結(jié)算等事宜。這些行為的授權(quán)邊界具有模糊性和不確定性，為滋生表見代理現(xiàn)象提供了土壤基礎(chǔ)。相對人作為建筑行業(yè)的業(yè)內(nèi)人員，對于與其交易的項目經(jīng)理與施工單位的真實關(guān)系往往心知肚明，其在追逐利益過程中承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險亦無可厚非?；陧椖拷?jīng)理身份的復(fù)雜性與職權(quán)模糊帶來的風(fēng)險，只有將本人歸責(zé)性引入到表見代理認(rèn)定的過程中，彌補現(xiàn)有制度審查相對人合理信賴的單一性局限，考量施工單位的歸責(zé)因素，才能為打破合同相對性找到更為正當(dāng)化的依據(jù)。[9]
四、綜合權(quán)衡框架在項目經(jīng)理表見代理認(rèn)定中的應(yīng)用
表見代理綜合權(quán)衡框架在應(yīng)用過程中，主要分為兩個層次：其一，對代理權(quán)外觀作出清晰的認(rèn)定；其二，在滿足代理權(quán)外觀類型的前提之下，對本人歸責(zé)性程度與相對人合理信賴程度進行權(quán)衡，從而對是否構(gòu)成表見代理作出判斷。
（一）項目經(jīng)理代理權(quán)外觀的類型化分析
1、表見身份
建設(shè)工程中項目經(jīng)理的身份比較復(fù)雜，既可能是建筑企業(yè)隸屬的管理人員，也可能是掛靠、轉(zhuǎn)包或違法分包項目中的實際施工人。但無論其真實身份如何，其外觀上的項目經(jīng)理身份就具有了代理建筑企業(yè)從事特定工程管理等行為的代理權(quán)表象。這種權(quán)利表象的主要外在證明形式有任命文件、授權(quán)委托書、建設(shè)工程合同中明確的項目經(jīng)理職務(wù)等。此類代理權(quán)外觀的證明力最強，在無較強阻卻事由，例如，代理人完全從事個人事務(wù)、交易明顯有損企業(yè)利益的情況下，應(yīng)對構(gòu)成表見代理持肯定態(tài)度。值得注意的是，由于項目經(jīng)理職務(wù)具有一次性特征，其代理權(quán)消滅后，若以原有項目的負(fù)責(zé)人身份與另外的項目進行商事行為時，在無其他事實佐證或強化的情況下，其原有的項目經(jīng)理身份不宜認(rèn)為具有表見外觀。
2、表見文件與印章
在常見的與表見身份緊密相聯(lián)的外在證明形式之外，還有許多證明表見身份或權(quán)限的文件，例如：項目會議的會議紀(jì)要、施工企業(yè)內(nèi)部文件、加蓋企業(yè)公章的對外證明材料、施工圖紙等。肯定該類文件表見外觀效果的同時，一般應(yīng)佐以其他代理權(quán)外觀而強化證明力。
印章本身雖不存在授權(quán)委托書或是表見文件那么直觀的授權(quán)力，但基于其與本人的密切聯(lián)系與使用的專用性，一般情況下作為一種較為客觀的表見外觀。在建設(shè)工程領(lǐng)域中，印章問題具有復(fù)雜性，需要區(qū)分以下幾種印章的不同外觀效果。第一，項目部印章。在建筑企業(yè)對工程項目部印章的締約效力予以認(rèn)可的情況下，該印章的效力等同于企業(yè)公章或是合同專用章。反之，則應(yīng)由相對人舉證證明建筑企業(yè)與其他相對人締約或是結(jié)算時使用該項目部印章，亦或是在其他公示文件中使用過該印章，才能彌補其效力的缺陷。但若印章上明確注明“對外簽訂合同無效”之類的特別提醒，則應(yīng)否定其用作締約等重大事項的代理權(quán)外觀效果。[10]第二，材料章、資料章和技術(shù)章。此類印章的主要用途基于其字面意思可知，以一般人的常識即可明確該類印章并不具備締約或是結(jié)算的效力。[11]但若相對人可以舉證證明該類印章被建筑企業(yè)用于超出其記載范圍的類似交易活動中[12]，則對該類印章具有超出字面理解的交易功能完成了舉證責(zé)任，表見外觀的強度大大增強。第三，盜用的印章。對于盜用企業(yè)印章的情況下，相對人的合理信賴度高，表見外觀強度大。該類情況的發(fā)生是源于建筑企業(yè)自身的保管疏漏，基于其對該類印章占有絕對的控制地位，由此承擔(dān)自身過失代來的法律責(zé)任并不存在正當(dāng)性質(zhì)疑。第四，私刻的印章。基于建筑企業(yè)與該私刻行為并不具有牽連性，有學(xué)者主張否認(rèn)其表見外觀的效果，將其作為無代理權(quán)表象的個人行為。[13]筆者認(rèn)為，此類情況下，相對人對于公章系私刻不得而知，亦不可能要求相對人在簽訂合同或是結(jié)算之前對公章先予鑒定以明真?zhèn)?，以否認(rèn)代理權(quán)外觀的角度否定表見代理的構(gòu)成有失公允。
3.表見公示
建設(shè)工程項目中，常常在施工現(xiàn)場的公告欄或明示牌中對工程的項目經(jīng)理、質(zhì)量監(jiān)督員、材料員等施工隊伍主要成員有明確的公示，若相對人可以舉證證明項目經(jīng)理的身份在該公示中顯示，即完成了舉證責(zé)任。相對人依據(jù)該公示有理由相信其所載明的項目經(jīng)理有權(quán)代理施工單位從事相關(guān)交易活動，即使該交易活動超出項目經(jīng)理的內(nèi)部授權(quán)，但此類公示仍是一種程度較強的代理權(quán)外觀。另一類較為常見的公示，即為胸牌。項目經(jīng)理佩戴標(biāo)有身份的胸牌往往具有公示的效力。大部分胸牌上刻有發(fā)放時間、項目名稱和施工單位等信息，若胸牌上的時間不符合工程的開工、竣工時間，亦或是工程的名稱有出入，則大大降低了胸牌的代理權(quán)外觀效果。[14]
表見外觀具有強弱之分，數(shù)個代理權(quán)外觀能夠形成合力從而使表征力強度形成疊加效應(yīng)。但表見代理人控制范圍內(nèi)的因素亦會對代理權(quán)外觀的強弱造成影響，例如，單位員工較容易取得相關(guān)印章并濫用的情況下，代理權(quán)外觀隨之減弱。反之，行為人多次從事相似性代理行為等過往交易紀(jì)錄會增加表見外觀的強度。
（二）本人歸責(zé)性程度與相對人合理信賴程度的權(quán)衡
本人歸責(zé)性與相對人合理信賴均有程度之分。在“本人歸責(zé)性程度較低+相對人合理信賴程度較高”，“本人歸責(zé)性程度較高+相對人合理信賴度較低”兩種較為普遍的類型中，原則上均認(rèn)定構(gòu)成表見代理。在本文開頭的案例中，盡管A企業(yè)舉證證明與D公司存在鋼管租賃關(guān)系，但在B公司合理信賴度很高而A企業(yè)并未在履約過程中對工地門頭更換、建筑材料、配件進入施工現(xiàn)場盡到充分的管理審查職責(zé)，且對于甲一再以其項目經(jīng)理的身份簽訂合同采取默許的態(tài)度，A企業(yè)的行為具有相當(dāng)?shù)目蓺w責(zé)性，筆者認(rèn)為對該案中的表見代理認(rèn)定問題應(yīng)持肯定態(tài)度。
在相對人合理信賴程度低到近乎為零的情況下，即使本人歸責(zé)性程度很高，亦不構(gòu)成表見代理。相對人存在過錯，不論是故意還是過失，不應(yīng)適用表見代理。[15]例如，建筑企業(yè)基于長期合作的信任，將蓋有公章的空白授權(quán)委托書交給包工頭，由其自行填寫。該包工頭以項目經(jīng)理的身份與水泥供應(yīng)商簽訂買賣合同，但合同約定的交貨時間明顯晚于工程預(yù)期竣工時間且交貨地點并非施工現(xiàn)場。在此種情況下，合同約定的交付時間和地點存疑，水泥供應(yīng)商的履約行為并無信賴的合理基礎(chǔ)，包工頭的行為不構(gòu)成表見代理。
反之，當(dāng)相對人合理信賴程度很高而本人歸責(zé)性近乎為零時，即實踐中存在的本人不知情的純屬“過失”導(dǎo)致的代理權(quán)外觀，本人不知情的情況下的消極不作為是否具有可歸責(zé)性，不可作出決然的判斷。在實務(wù)領(lǐng)域，主觀心理舉證困難, 當(dāng)本人實際心里明知但卻矢口否認(rèn)時,相對人所處的地位極其不利, 這同時又給予本人以極大的“脫身”機會。筆者認(rèn)為，此種情形下，對相對人與被代理人的保護權(quán)衡需要借助新的方法論工具加以明晰，應(yīng)將以下兩個評判標(biāo)準(zhǔn)引入，符合任一標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)阻卻被代理人承擔(dān)法律責(zé)任。
1、風(fēng)險控制標(biāo)準(zhǔn)
表見代理制度是對民商事法律中意思自治原則的突破和創(chuàng)新。在認(rèn)可表見代理制度積極意義的基礎(chǔ)之上，也應(yīng)對此項制度帶來的負(fù)面效應(yīng)有清晰的認(rèn)識?！跋鄬θ说恼?dāng)信賴需要保護，但也不能無條件予以保護，否則就會走向與絕對意思自治相反的另一個極端”。[16]從早期以面對面交易為主要形態(tài)的傳統(tǒng)商業(yè)活動到現(xiàn)代社會中法律關(guān)系錯綜復(fù)雜的商業(yè)交往，商業(yè)主體、交易方式發(fā)生了巨大的變化。利益驅(qū)動下的商業(yè)風(fēng)險是商業(yè)活動的參與方極力降低卻始終無法消除的經(jīng)營成本。易言之，交易雙方均應(yīng)對發(fā)生的交易存在最低限度的風(fēng)險具備相應(yīng)的承擔(dān)意識和能力，這是一個成熟的商業(yè)社會和成熟的交易過程中商事從業(yè)者應(yīng)當(dāng)具備的基本素質(zhì)。因此本文主張將風(fēng)險控制作為表見代理認(rèn)定中本人承擔(dān)法律責(zé)任的一項阻卻標(biāo)準(zhǔn)。若代理權(quán)外觀的產(chǎn)生并不是源于被代理人風(fēng)險控制范圍內(nèi)的因素，即被代理人對該風(fēng)險不具有一般程度以上的控制權(quán)時，即使相對人已經(jīng)對權(quán)利外觀具備充分的信賴合理性，但這種權(quán)利外觀是被代理人完全失控的情況下產(chǎn)生，不應(yīng)歸責(zé)于被代理人。例如，代理人偽造電子印章、私刻印章實施無權(quán)代理行為。此時由被代理人承擔(dān)法律責(zé)任沒有正當(dāng)性根據(jù)，因為無論被代理人多么謹(jǐn)慎，偽造印章的風(fēng)險都不在被代理人的控制范圍內(nèi)。
從風(fēng)險控制另外一個層面而言，相對人不應(yīng)忽視商事交往過程中的風(fēng)險，應(yīng)盡充分注意義務(wù)和調(diào)查責(zé)任，核證代理人代理權(quán)的真實與否。這也是商事交往過程中交易風(fēng)險共擔(dān)的原則，畢竟沒有“穩(wěn)賺不賠的買賣”。如遇到此類基于違法行為而產(chǎn)生的代理權(quán)外觀，雖然能夠阻卻表見代理的認(rèn)定，但應(yīng)由本人承擔(dān)舉證責(zé)任，即證明代理權(quán)外觀與本人并無關(guān)聯(lián)性。此時相對人則應(yīng)向代理人追究相應(yīng)的法律責(zé)任。
2、利益衡量標(biāo)準(zhǔn)
表見代理制度的制度初衷是優(yōu)先保護相對人的信賴?yán)妗Ｔ谔囟ǖ纳虡I(yè)活動、交易規(guī)則下，信賴?yán)娴膬?yōu)先保護有助于促進交易的發(fā)生、商業(yè)活動的進行。但信賴?yán)娴膬?yōu)先保護并未否定公平正義的民法基本價值追求。正常的商事交往活動中，合作雙方一般以營利為主要目的。如果單純以代理權(quán)外觀和信賴?yán)鎭砜剂勘硪姶淼恼J(rèn)定，過于機械以至于忽略了對本人利益的保護。建設(shè)工程領(lǐng)域，作為合同相對人的材料商、借款人、設(shè)備租賃商長期從事建筑工程相關(guān)交易，對特定項目經(jīng)理的權(quán)限往往有意忽視，出現(xiàn)糾紛多以其基于身份信任為由，主張構(gòu)成表見代理，無權(quán)代理引發(fā)的責(zé)任輕易轉(zhuǎn)嫁由建筑企業(yè)承擔(dān)。在本人歸責(zé)性近乎為零，相對人信賴合理性很高的情況下，應(yīng)將本人重大利益的損失作為阻卻構(gòu)成表見代理的事由。無權(quán)代理人明顯以有違一般行業(yè)習(xí)慣、交易規(guī)則、本人利益的情形下與相對人實現(xiàn)合作，以至于本人財產(chǎn)利益受到嚴(yán)重侵害，此類情形應(yīng)阻卻構(gòu)成表見代理?，F(xiàn)代商業(yè)交往過程中，交易主體的增多、交易規(guī)則的明晰、調(diào)查核證手段的便捷，單純從相對人視角判斷“權(quán)利外觀”、“善意”已不足以準(zhǔn)確描繪完整的交易環(huán)境。本人歸責(zé)性的價值引入即要求本人和相對人要對自身“善意”和對方的“惡意”進行舉證。將本人視角下的“權(quán)利外觀”、“善意”共同納入考量，即對本人與相對人期待利益、現(xiàn)實利益進行權(quán)衡與博弈，不僅有利于彰顯表見代理制度的本來價值，亦實踐性的促進了民商事理論與司法實踐的良性互動。
五、結(jié)語
正如《法國民法典》起草人波塔利斯所言，法為人所用，非人為法而生?，F(xiàn)代社會的經(jīng)濟交往中，各方交易主體之間的利益沖突再所難免，法官通過事實認(rèn)定和法律應(yīng)用應(yīng)對是否構(gòu)成表見代理作出更為合理化的認(rèn)定。在建筑市場上存在大量掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象的背景之下，單純依靠行政監(jiān)管難以達到完美的規(guī)制效果，法律法規(guī)作為最低限度的社會秩序要求應(yīng)為之發(fā)揮規(guī)范作用。逐步將司法裁判的個案經(jīng)驗發(fā)展為類案審判的經(jīng)驗性總結(jié)是發(fā)揮司法威懾力的必經(jīng)之路。本文以建設(shè)工程項目經(jīng)理的表見代理認(rèn)定問題為例，旨在為司法實踐提供方法論上的啟發(fā)。無論以何種形式將本人歸責(zé)性引入表見代理的認(rèn)定過程中，都是由忽視被代理人利益向關(guān)注被代理人利益的良性轉(zhuǎn)變，這也是遵循司法公平正義價值導(dǎo)向之必然選擇。
李佳鴻*,江蘇省高級人民法院民事審判第一庭法官助理
[1]王浩：《表見代理中的本人可歸責(zé)性問題研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第3期。
[2]冉克平：《表見代理本人歸責(zé)性要件的反思與重構(gòu)》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2016年第1期。
[3]冉克平：《表見代理本人歸責(zé)性要件的反思與重構(gòu)》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2016年第1期。
[4]王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第674-675頁。
[5]王浩：《表見代理中的本人可歸責(zé)性問題研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第3期。
[6]李某與廣州市黃埔農(nóng)村信用合作聯(lián)合社存款糾紛一案（廣州市黃埔區(qū)人民法院（2004）黃民一初字第492號）中，法院在認(rèn)定是否構(gòu)成表見代理時，將被代理人過錯作為要件。
[7]葉金強：《表見代理構(gòu)成中的本人歸責(zé)性要件——方法論角度的再思考》，載《法律科學(xué)》2010年第5期。
[8]《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定，“由于合同當(dāng)事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經(jīng)理乃至個人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認(rèn)定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。對此，人民法院應(yīng)當(dāng)正確適用合同法第四十九條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，嚴(yán)格認(rèn)定表見代理行為?！?/span>
[9]廣州市新蘊豐混凝土有限公司訴廣州番禺橋興建設(shè)安裝工程有限公司等買賣合同糾紛一案，一審判決認(rèn)為在類似的案件中，作為建筑材料商，其實基本都清楚與其交易的人就是實際施工人，也清楚實際施工人與施工單位是掛靠關(guān)系。他們愿意與實際施工人進行過百萬或過千萬的生意，是因為實際施工人享有工程款的收益權(quán)。因此他們也愿意承擔(dān)跟個人進行交易而帶來的風(fēng)險。但是，如果出現(xiàn)實際施工人欠付貨款，建筑材料商或?qū)嶋H施工人輕易地將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁在施工單位身上，則無疑是加重了施工單位的責(zé)任。如果建筑材料商與實際施工人惡意串通，雙方惡意確認(rèn)金額，這將嚴(yán)重?fù)p害施工單位的合法權(quán)益。而且，這種惡意串通行為，無論在從刑法上還是在民法上，其舉證責(zé)任難度很大。因此，為了平衡各方當(dāng)事人的利益，實現(xiàn)法律的公平公正，在司法審判中不應(yīng)輕易打破合同的相對性，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用表見代理制度。
[10]南京華亭建設(shè)置業(yè)公司與江蘇武進建工集團有限公司南京分公司、江蘇武進建工集團有限公司、徐金木建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，合同上加蓋的項目部印章上注有“對外簽訂合同協(xié)議無效”，江蘇高院提審認(rèn)為基于該章上的明確提示，相對人沒有理由相信徐金木有代理權(quán)，其行為不構(gòu)成表見代理。
[11]金惠建訴廣匯建設(shè)集團有限公司、王倪昌、周慧星民間借貸糾紛一案，一審法院認(rèn)為基于借條上加蓋了廣匯建設(shè)有限公司項目經(jīng)理部技術(shù)專用章，故廣匯建設(shè)有限公司應(yīng)當(dāng)與借款人承擔(dān)共同還款責(zé)任。浙江省金華市中級人民法二審判決認(rèn)為，借條上加蓋的章是項目經(jīng)理部技術(shù)專用章，而該章顧名思義應(yīng)當(dāng)是對建設(shè)工程相關(guān)技術(shù)資料、數(shù)據(jù)等確認(rèn)行為所用，而與借款等財務(wù)行為無關(guān)聯(lián)。金惠建作為出借人對借款人的身份以及借款行為應(yīng)有謹(jǐn)慎注意義務(wù)，因疏忽未盡審慎義務(wù)存在過錯，王倪昌的借款行為也不能認(rèn)定為表見代理。王倪昌向金惠建借款應(yīng)認(rèn)定為個人借款，應(yīng)由個人償還。
[12]鄭春樹訴南京三建公司買賣合同糾紛一案中，法院認(rèn)為，盡管資料專用章不能對外代表公司，但在審理的數(shù)起案件中，該資料專用章均出現(xiàn)在有項目部工作人員簽字的對賬清單上，故不應(yīng)以公司管理不善對抗鄭春樹的債權(quán)。
[13]周凱：《表見代理制度的司法適用——以涉建設(shè)工程商事糾紛為對象的類型化研究》，載《法律適用》2011年第4期。
[14]呂小新與廣東水電二局股份有限公司、江蘇華寶建設(shè)工程有限公司、蔡學(xué)林建設(shè)工程分包合同一案中，一審法院認(rèn)為分包合同為2011年5月簽訂，蔡學(xué)林所持胸牌為2012年發(fā)放，不足以使呂小新相信蔡學(xué)林有權(quán)代表水電二局簽訂分包合同。
[15]最高人民法院在審理興業(yè)銀行廣州分行與深圳市機場股份有限公司借款合同糾紛上訴案時也認(rèn)為，相對方有過錯的，不應(yīng)適用表見代理規(guī)則，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
[16]楊代雄：《表見代理的特別構(gòu)成要件》，載《法學(xué)》2013年第2期。
