來源：《人民司法·案例》 作者：李劍
案號 一審：（2015）寧商初字第51號
原告南京綠洲設(shè)備安裝工程有限公司管理人(以下簡稱綠洲公司管理人)。
被告南京集能建筑安裝工程有限公司(以下簡稱集能公司)。
2014年5月6日，江蘇省南京市中級人民法院裁定受理申請人江蘇蘇乾通投資擔(dān)保有限公司對被申請人南京綠洲設(shè)備安裝工程有限公司(以下簡稱綠洲公司)的破產(chǎn)清算申請，并指定江蘇匯金破產(chǎn)清算事務(wù)所有限公司擔(dān)任綠洲公司管理人。
自2012年起，綠洲公司先后與江蘇省電力公司常州供電公司(以下簡稱常州供電公司）簽訂工程施工合同，約定由綠洲公司承包常州供電公司12個供配電工程項目的施工。簽訂合同后，綠洲公司將上述工程全部轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的集能公司施工。集能公司按期施工，2012年7月至2013年11月驗收合格。
2013年1月6日，綠洲公司開設(shè)建行常州分行賬戶，委托集能公司原法定代表人龔裕玲辦理該賬戶網(wǎng)銀、短信和結(jié)算卡事宜，并將該賬戶3枚網(wǎng)銀U盾全部交給集能公司。自2014年1月20日起至7月15日止，常州供電公司先后將工程款7849860.24元匯人綠洲公司建行常州分行賬戶。2014年12月17日，集能公司將建行常州分行賬戶網(wǎng)銀U盾交給綠洲公司管理人。截至交接時，該賬戶內(nèi)款項余額為94.1元。
綠洲公司管理人認為集能公司占用綠洲公司銀行賬戶內(nèi)的工程價款，實質(zhì)上是綠洲公司向集能公司清償債務(wù)，故訴請要求集能公司返還工程價7849860.24元及利息。集能公司認為其有權(quán)向常州供電公司主張工程價款，案涉工程價款系常州供電公司直接向集能公司給付，不是綠洲公司對集能公司的個別清償。
[審判]
江蘇省南京市中級人民法院經(jīng)審理認為：依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》）第26條第2款的規(guī)定，承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包后，實際施工人可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。本案中，綠洲公司與案涉工程發(fā)包方常州供電公司訂立建設(shè)工程施工合同后，未按約施工，而將案涉建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給不具有資質(zhì)的集能公司。綠洲公司非法轉(zhuǎn)包以及集能公司借用綠洲公司名義與常州供電公司簽訂建設(shè)工程施工合同的行為，違反了法律的強制性規(guī)定，應(yīng)認定為無效。綠洲公司將案涉建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包后，集能公司投入人力和建筑材料，全面履行了綠洲公司與常州供電公司之間的合同。現(xiàn)案涉建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，集能公司有權(quán)要求常州供電公司償付工程價款。
案涉建行常州分行賬戶雖由綠洲公司開設(shè)，但自該賬戶開設(shè)起，綠洲公司即將該賬戶交給集能公司控制和使用，集能公司取得該賬戶的支配權(quán)。常州供電公司將案涉工程款7849860.24元全部匯人該賬戶內(nèi)，集能公司可以直接支配該部分款項。結(jié)合集能公司有權(quán)直接從常州供電公司取得工程款的事實，上述款項應(yīng)認定系常州供電公司直接向集能公司給付。
企業(yè)破產(chǎn)法第三十三條之所以規(guī)定管理人有權(quán)請求撤銷債務(wù)人在人民法院受理破產(chǎn)申請前6個月內(nèi)對個別債權(quán)人的清償行為，旨在避免債務(wù)人在出現(xiàn)破產(chǎn)原因的情形下偏袒性地清償其關(guān)聯(lián)企業(yè)或親朋好等特定債權(quán)人的到期債務(wù)，使其他債權(quán)人的利益在隨后啟動的破產(chǎn)程序中受損。本案中，綠洲公司以其名義開設(shè)賬戶并將賬戶交給集能公司支配，系基于集能公司有權(quán)直接從工程發(fā)包方取得工程款，而為集能公司實現(xiàn)其權(quán)利所提供的便利。況且，綠洲公司將案涉賬戶的支配權(quán)交給集能公司的時間為2013年1月6日，此時距該院受理綠洲公司破產(chǎn)申請尚一年有余，綠洲公司沒有偏袒集能公司，損害其他債權(quán)人利益的故意。
綜上，依照企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條、第三十三條，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第26條第2款的規(guī)定，一審法院判決駁回綠洲公司破產(chǎn)管理人的訴訟請求。
宣判后，當(dāng)事人沒有提起上訴，一審判決已經(jīng)生效。
[評析]
建設(shè)工程經(jīng)轉(zhuǎn)包的，發(fā)包人拖欠工程價款時，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第2條、第26條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包人和實際施工人均可以向發(fā)包人主張工程價款。關(guān)于實際施工人向發(fā)包人主張工程價款請求權(quán)的性質(zhì)，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》沒有明確規(guī)定，在實務(wù)界及學(xué)術(shù)界都存在極大爭議，而對于該項權(quán)利性質(zhì)的認定，又直接影響對工程價款歸屬的判定。尤其在轉(zhuǎn)包人破產(chǎn)程序中，工程價款如果歸屬轉(zhuǎn)包人，應(yīng)作為破產(chǎn)財產(chǎn)向全體債權(quán)人進行分配；如果歸屬實際施工人，實際施工人可以全額實現(xiàn)債權(quán)?？梢?，工程價款歸屬的認定將直接影響實際施工人和其他破產(chǎn)債權(quán)人的利益。在認定實際施工人向發(fā)包人主張工程價款請求權(quán)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，厘清工程價款的歸屬問題，對保護實際施工人和其他破產(chǎn)債權(quán)人的權(quán)利意義重大。
一、實際施工人向發(fā)包人主張工程價款請求權(quán)的性質(zhì)
關(guān)于實際施工人主張工程價款請求權(quán)的性質(zhì)，主要有以下三種觀點。第一種觀點認為，實際施工人行使的是合同權(quán)利。承包人將工程轉(zhuǎn)包后，原合同義務(wù)均由實際施工人履行，實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實際施工人事實上已經(jīng)取代了承包人與發(fā)包人形成了合同關(guān)系。第二種觀點認為，實際施工人的權(quán)利是建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)合同法第二百八十六條的規(guī)定，發(fā)包人未付款的，承包人就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償，立法本意是為了解決長期存在的拖欠工程價款問題。在發(fā)包人拖欠的工程價款中，相當(dāng)一部分又是承包人應(yīng)當(dāng)支付給工人的工資和其他勞務(wù)費用。如果工程價款不能兌現(xiàn)，則工人工資和其他勞動報酬就得不到保障，對社會秩序的穩(wěn)定十分不利。實際施工人是工程的實際承包人，其對工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)符合立法本意。第三種觀點認為，實際施工人行使的是債權(quán)人的代位權(quán)。實際施工人與轉(zhuǎn)包人之間存在合同關(guān)系，轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人之間亦存在合同關(guān)系，合同均因違反法律禁止性規(guī)定而無效?；诤贤P(guān)系，實際施工人對轉(zhuǎn)包人享有折價補償和賠償損失之債權(quán)；轉(zhuǎn)包人對發(fā)包人享有支付工程價款等債權(quán)或合同無效所產(chǎn)生的折價補償?shù)葌鶛?quán)。對于實際施工人而言，發(fā)包人系其債務(wù)人(轉(zhuǎn)包人)的債務(wù)人，即次債務(wù)人。如果轉(zhuǎn)包人在發(fā)包人欠付工程款時不積極主張權(quán)利，進而影響到對實際施工人債務(wù)的清償時，實際施工人作為債權(quán)人有權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利，以實現(xiàn)自己的債權(quán)。
筆者認為，前兩種觀點都存在一定的問題。首先，實際施工人與發(fā)包人之間并無事實合同關(guān)系。所謂事實合同，是指民事主體通過一定的法律行為或準法律行為相互達成締約合意或符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件而成就的合同。事實合同的當(dāng)事人雖無締約明示，但可以通過事實而推知其有締約的意思合意。在建設(shè)工程領(lǐng)域，判斷雙方是否存在合同關(guān)系，不能僅看實際施工人所提供的材料、人力勞動是否為發(fā)包人所接受和認可，也要探究雙方的主觀意思表示。作為承攬合同的特殊類型，建設(shè)工程施工合同中發(fā)包方權(quán)利義務(wù)的核心為領(lǐng)受承攬成果、給付相應(yīng)的費用，而作為相對方，其權(quán)利義務(wù)的核心為施工和接受工程價款、承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任等。實際上，發(fā)包人是從承包人領(lǐng)受成果、向承包人支付工程價款，承包人在領(lǐng)受工程價款后向發(fā)包人交付相應(yīng)票據(jù)，然后扣除約定管理費后將工程價款依據(jù)其和實際施工人簽訂的合同進行支付，實際施工人也是根據(jù)其與承包人的合同向其履行施工義務(wù)。在發(fā)包人與實際施工人之間并不存在直接的締約意思，不具備事實合同關(guān)系成立的要件。因此，實際施工人和發(fā)包人并不存在事實合同關(guān)系。其次，實際施工人享有的不是建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。所謂優(yōu)先權(quán)，是指由法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。根據(jù)合同法第二百八十六條的規(guī)定，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的標(biāo)的物是特定的，即為承包人施工所完成，屬于發(fā)包人所有的建筑成果。發(fā)包人支付的工程價款并非該優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物，因此實際施工人向發(fā)包人主張的權(quán)利不是建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
筆者認為，實際施工人可以行使債權(quán)人代位權(quán)，向發(fā)包人主張工程價款，但是實際施工人除享有債權(quán)人代位權(quán)外，還享有不當(dāng)?shù)美畟鶛?quán)。建筑企業(yè)承接工程并轉(zhuǎn)包的，涉及三方當(dāng)事人之間的兩個合同關(guān)系，即發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人之間的合同關(guān)系以及轉(zhuǎn)包人與實際施工人之間的合同關(guān)系。適用《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第26條第2款的前提是，前手承包合同與后手轉(zhuǎn)包合同均應(yīng)當(dāng)無效。在我國建筑行業(yè)中，借用具有法定資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)名義對外承攬工程與轉(zhuǎn)包工程往往緊密聯(lián)系，在建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)承攬到工程后，即將工程轉(zhuǎn)包或違法分包出去，自己并不參與施工。依照《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第1條第(2)項的規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效。據(jù)此，發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人之間的合同無效，實際施工人與轉(zhuǎn)包人之間的合同亦因違反法律禁止性規(guī)定而無效。但實際施工人已向發(fā)包人的工程投入勞務(wù)和建筑材料，其存在損失；轉(zhuǎn)包人雖與發(fā)包人簽訂了承包合同，但并未實際施工，因此，最終受損的是實際施工人。同理，工程的所有人是發(fā)包人，而不是轉(zhuǎn)包人，因?qū)嶋H施工人投入工程上的勞務(wù)和建筑材料而最終受益的是發(fā)包人。發(fā)包人因?qū)嶋H施工人在工程上投人的勞務(wù)、建筑材料等獲利，并無法律或合同依據(jù)，實際施工人據(jù)此有權(quán)請求發(fā)包人對其投入工程上的勞務(wù)和建筑材料等予以返還。因勞務(wù)依性質(zhì)不能返還，建筑材料已轉(zhuǎn)化為工程不能返還，實際施工人可以請求折價補償。由此可見，實際施工人與發(fā)包人之間可以構(gòu)成不當(dāng)?shù)美畟?/p>
二、轉(zhuǎn)包人破產(chǎn)程序中工程價款請求權(quán)的性質(zhì)
如前所述，實際施工人既享有債權(quán)人代位權(quán)，亦享有不當(dāng)?shù)美畟鶛?quán)。兩者的區(qū)別在于，債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使屬于債務(wù)人的權(quán)利，而不當(dāng)?shù)美畟鶛?quán)是債權(quán)人行使屬于自己的權(quán)利。在普通民事案件中，當(dāng)債務(wù)人享有對第三人的權(quán)利而又怠于行使，致使其財產(chǎn)應(yīng)能增加而不增加，危害債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人可以代位行使屬于債務(wù)人的權(quán)利，次債務(wù)人將直接向債權(quán)人承擔(dān)償還責(zé)任，從而使債權(quán)得以實現(xiàn)。但是，在債務(wù)人破產(chǎn)程序中，如果次債務(wù)人代替?zhèn)鶆?wù)人直接向債權(quán)人承擔(dān)償還責(zé)任，則無異于在破產(chǎn)程序啟動后，債務(wù)人以其財產(chǎn)對個別債權(quán)人進行了債務(wù)清償，這與債權(quán)公平清償?shù)幕驹硐嚆?，也違反了企業(yè)破產(chǎn)法第十六條的立法因此次債務(wù)人不能直接向債權(quán)人清償，而只能向債務(wù)人承擔(dān)償還責(zé)任。如果將實際施工人向發(fā)包人主張工程價款的權(quán)利認定為債權(quán)人的代位權(quán)，轉(zhuǎn)包人進人破產(chǎn)程序后，實際施工人將無法向發(fā)包人主張權(quán)利，只能向管理人申報債權(quán)，按債權(quán)比例受償。該結(jié)論不僅與破產(chǎn)法的立法目的以及和諧穩(wěn)定的社會要求不符，亦與最高人民法院制定《建設(shè)工程施工合同司法解釋》的初衷相悖。
首先，從企業(yè)破產(chǎn)法的立法目的分析。企業(yè)破產(chǎn)法第一條規(guī)定，制定破產(chǎn)法的目的，是公平清理債權(quán)債務(wù)，保護債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益。公平是相對于債權(quán)人和債務(wù)人而言的。對債權(quán)債務(wù)的清理，只有同時兼顧與保護債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，才能視為公平。雖然從形式上看，轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人簽訂了建設(shè)工程施工合同，但實質(zhì)上轉(zhuǎn)包人只是出借資質(zhì)給實際施工人使用，其在收取轉(zhuǎn)包利潤后即將工程全部轉(zhuǎn)給他人承包，工程實際上由實際施工人施工，實際施工人履行了本應(yīng)由轉(zhuǎn)包人履行的合同義務(wù)。在這種情況下，如果工程價款歸屬于沒有任何付出的轉(zhuǎn)包人，并由全體債權(quán)人在破產(chǎn)程序中平均受償，顯然對付出勞動的實際施工人不公平。
其次，從最高人民法院制定《建設(shè)工程施工合同司法解釋》的目的分析。最高人民法院負責(zé)人明確，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第26條是為保護農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。因為建筑業(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。如果不準許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護。在轉(zhuǎn)包人資信狀況惡化、破產(chǎn)、法人主體資格消滅、超過訴訟時效等情況下，可能永遠無法主張權(quán)利，對于眾多的農(nóng)民工來說維系生存的血汗錢可能永遠都難以要回。這種情況下，應(yīng)當(dāng)在一定條件下賦予實際施工人以訴權(quán)，在一定條件下可以向發(fā)包人主張權(quán)利，進一步擴展保護實際施工人權(quán)益的渠道，維護社會穩(wěn)定。由此可見，最高人民法院之所以作出上述規(guī)定，目的在于解決由農(nóng)民工組成的實際施工人在與其有合同關(guān)系的相對人，因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰?，實際施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟途徑。如果實際施工人只能在轉(zhuǎn)包人破產(chǎn)程序中按債權(quán)比例受償，不符合最高人民法院制定《建設(shè)工程施工合同司法解釋》的目的。
再次，從破產(chǎn)案件的審理以及社會效果分析。如果將工程價款納人債務(wù)人財產(chǎn)并將實際施工人作為普通債權(quán)人，那么在增加債務(wù)人財產(chǎn)的同時也增加了債權(quán)人數(shù)量和債權(quán)數(shù)額，不一定有利于清償率的提升。而這種做法，損害了實際施工人的利益，不利于對農(nóng)民工利益的保護，與國家現(xiàn)行的政策背道而馳。況且，實際施工人身后是大量農(nóng)民工，這樣處理只會引起更大的群體性糾紛，給破產(chǎn)案件的審理造成嚴重障礙，以至引發(fā)不同利益集團之間的激烈沖突。
綜上，實際施工人向發(fā)包人主張工程價款的請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)是不當(dāng)?shù)美畟鶛?quán)，工程價款應(yīng)歸屬實際施工人。轉(zhuǎn)包人進入破產(chǎn)程序，對于之前轉(zhuǎn)包人已經(jīng)給付實際施工人的工程價款，管理人無權(quán)要求實際施工人返還。本案中，綠洲公司出借資質(zhì)并將建筑工程轉(zhuǎn)包給集能公司施工，集能公司因此享有對發(fā)包人常州供電公司的債權(quán)，工程價款應(yīng)歸屬集能公司，法院據(jù)此認定綠洲公司沒有個別清償債務(wù)的行為，駁回綠洲公司管理人要求返還工程價款的訴訟請求并無不當(dāng)。
