【摘要】 當(dāng)前，供應(yīng)商起訴建筑企業(yè)購銷合同糾紛案件時有發(fā)生。大多訴訟案件系建筑單位及其項(xiàng)目部真實(shí)拖欠造成，這些糾紛容易互諒互讓并達(dá)成調(diào)解、和解意向。 但比較困惑的是，部分供應(yīng)商存在與項(xiàng)目經(jīng)理串通，惡意訴訟或?yàn)E用訴權(quán)，造成建筑企業(yè)權(quán)益受損的情況，企業(yè)該如何應(yīng)對。作者嘗試著對不良供應(yīng)商訴訟風(fēng)險及其應(yīng)對進(jìn)行探討，以請教于先進(jìn)。 【關(guān)鍵詞】供應(yīng)商 不良訴訟行為 法律風(fēng)險 訴訟實(shí)務(wù) 一、不良供應(yīng)商的起訴風(fēng)險 我們將存在不良訴訟行為的供應(yīng)商統(tǒng)稱為不良供應(yīng)商。其不良訴訟行為主要表現(xiàn)為： （一）惡意訴訟行為 惡意訴訟可涉及項(xiàng)目經(jīng)理。如某項(xiàng)目經(jīng)理與供應(yīng)商串通，出具了虛假結(jié)算單若干張，載明所在公司因工程建設(shè)需要向他人購買鋼材，金額數(shù)百萬多萬。建筑企業(yè)報案后，公安機(jī)關(guān)以抓賭名義找到項(xiàng)目經(jīng)理談話。結(jié)果項(xiàng)目經(jīng)理馬上如實(shí)坦白犯罪事實(shí)。該項(xiàng)目經(jīng)理因涉嫌刑事犯罪已被檢察院批準(zhǔn)逮捕。 惡意訴訟更可涉及供應(yīng)商，其表現(xiàn)形式有兩種。 1.虛構(gòu)合同、結(jié)算單據(jù)。項(xiàng)目經(jīng)理、實(shí)際施工人、班組長等人以企業(yè)名義與供應(yīng)商簽署合同、單據(jù)，甚至在合同上私蓋建筑企業(yè)公章、項(xiàng)目章。建筑企業(yè)明知雙方?jīng)]有真實(shí)合同關(guān)系和真實(shí)交易，但為牟利隨將建筑企業(yè)推到法庭。在這種情況下，只要相關(guān)印章是真實(shí)的，合同關(guān)系較難推翻，建筑企業(yè)很可能被法院判決承擔(dān)支付責(zé)任。 2.虛增數(shù)量、虛增金額。完全是無中生有的提供簽收單據(jù)會涉及虛假訴訟罪，一般供貨商不敢輕易嘗試。但材料上以少充多的行為往往不作為犯罪打擊，由于違法成本低，收益大，一些不良供貨商串通他人虛增發(fā)貨單、結(jié)算單，虛增供貨量。 （二）發(fā)票不良行為 1.拒不提供稅務(wù)發(fā)票的。如木板供應(yīng)商龔某訴某公司木板糾紛中，被告公司提出抗辯理由為原告尚未出具銷售發(fā)票，但法院認(rèn)為合同未約定銷售方提供發(fā)票，提供發(fā)票只是銷售方的附隨義務(wù)，而非主要義務(wù)；付款單位不能以未收到發(fā)票為由拒付發(fā)放。銷售方不給發(fā)票，可要求稅務(wù)單位處理。 2.惡意提供發(fā)票。如某鋼管租賃站惡意多開發(fā)票，建筑企業(yè)財務(wù)審查不嚴(yán)，將稅務(wù)發(fā)票進(jìn)行了抵扣處理，租賃站起訴時認(rèn)為建筑企業(yè)已認(rèn)可發(fā)票上的金額。 （三）重大違約行為 供應(yīng)商提供貨物存在質(zhì)量、延遲供貨等問題。如某新型建材公司訴某建筑企業(yè)買賣合同糾紛案件中，該公司未及時支付材料款的原因：一是供應(yīng)商的業(yè)務(wù)員從未與該公司對賬；二是保溫材料有質(zhì)量問題，出現(xiàn)了大面積的裂縫。 二、相關(guān)實(shí)務(wù)疑難問題 （一） 未達(dá)成書面合同，但供應(yīng)商原材料確實(shí)用于工程項(xiàng)目，可否認(rèn)定建筑企業(yè)合同行為？ 司法實(shí)踐中，我們判斷項(xiàng)目經(jīng)理、材料員等人行為是否對所在企業(yè)有約束力，要從該行為是否有企業(yè)明確授權(quán)（委托代理行為），是否屬于職務(wù)行為（職務(wù)代理行為），是否構(gòu)成表見代理三個層面依次進(jìn)行審查。構(gòu)成委托代理、職務(wù)行為或表見代理的后果應(yīng)當(dāng)由企業(yè)承擔(dān)。倘若，項(xiàng)目經(jīng)理或材料員等行為人以企業(yè)名義購買原材料，雖未簽訂書面合同，但原材料事實(shí)上已用于該建設(shè)項(xiàng)目，且第三人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道行為人沒有代理權(quán)限的，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)承擔(dān)合同責(zé)任。至于“已用于工程項(xiàng)目”的判定，在司法實(shí)踐中，由主審法官根據(jù)原材料是否已運(yùn)至工地，并結(jié)合原材料的數(shù)量、類型與建設(shè)項(xiàng)目的需求等因素予以綜合判斷。 （二）層層轉(zhuǎn)包情形下，供應(yīng)商可否起訴沒有合同關(guān)系的總承包人和發(fā)包人？ 司法實(shí)踐中，供應(yīng)商為了廣撒網(wǎng)抓大魚，將簽字的經(jīng)辦人、項(xiàng)目承包人、分包單位、總承包人、發(fā)包人均起訴到法院，要求各主體均承擔(dān)支付責(zé)任。但該做法缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)?！?strong>最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第43條規(guī)定：“ 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！痹摲蓷l文系出于保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的考慮，打破了合同的相對性原理，賦予實(shí)際施工人追究并無直接合同關(guān)系的發(fā)包人的權(quán)利。但應(yīng)當(dāng)注意，該規(guī)定不適用材料供應(yīng)商。因此，根據(jù)合同相對性原理，不能類推出發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對實(shí)際施工人采購材料的款項(xiàng)承擔(dān)支付責(zé)任的結(jié)論。 （三）加蓋技術(shù)專用章的合同對建筑企業(yè)是否有效？ 對于該問題，一直存有爭議。目前有兩種觀點(diǎn)，尚未形成一致意見，對企業(yè)法務(wù)管理提出更高的要求。 觀點(diǎn)一、加蓋技術(shù)資料專用章的合同對承包人不具有拘束力。如《紹興市中級人民法院關(guān)于審理建筑領(lǐng)域民商事糾紛案件若干問題的紀(jì)要》（2013年10月15日紹興市中院審委）指出，項(xiàng)目經(jīng)理對外簽訂的合同對建筑施工企業(yè)不具約束力：…（五）簽訂合同時所蓋印章為技術(shù)專用章等非合同專用章的…。這種觀點(diǎn)對建筑企業(yè)而言說的上是好消息。 觀點(diǎn)二、加蓋技術(shù)資料章的合同有效。最高法院相關(guān)裁判文書表明，該類合同對承包人具有拘束力。如王潔與青海省建筑工程總承包有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件即最高人民法院（2016）民申1131號民事裁定書中，最高院認(rèn)定，技術(shù)資料專用章系總承包公司項(xiàng)目部內(nèi)部施工用章，一般不作為對外公章使用。但根據(jù)法院查明的事實(shí)，總承包公司在與多個主體的經(jīng)濟(jì)往來中均使用過該技術(shù)資料專用章，其他施工各方對加蓋該技術(shù)資料專用章即能夠代表總承包公司行為均已產(chǎn)生信賴。 綜合兩種意見，我們認(rèn)為：技術(shù)專用章被頻繁用于簽訂合同，造成施工各方信賴的，則相關(guān)合同對承包人有約束力；如印章已注明了“資料專用，其他無效”，且并不造成施工各方信賴的，則供應(yīng)商不屬于善意第三人，該合同對承包人沒有約束力。 三、不良訴訟行為應(yīng)對實(shí)務(wù) （一）組織建設(shè)方面 1.采取集團(tuán)統(tǒng)一采購的風(fēng)險隔離方法。換言之，施工企業(yè)只是與統(tǒng)一的采購公司發(fā)生購銷合同關(guān)系，再由該你采購公司與各分散的供應(yīng)商簽訂購銷合同。一旦發(fā)生供銷合同糾紛，供應(yīng)商只能直接起訴憑他公司而與施工單位無關(guān)。 2.建立材料科和預(yù)算部門，定期主動與供應(yīng)商進(jìn)行對賬，定期主動與項(xiàng)目經(jīng)理進(jìn)行對賬，能夠第一時間掌握當(dāng)前的應(yīng)當(dāng)支付、尚未支付的項(xiàng)目材料款的金額和供應(yīng)商實(shí)際供應(yīng)的數(shù)量和規(guī)格等基本情況。 （二）合同管理方面 1.采用總量控制條款。如果鋼材采購合同約定采購單價暫定為4000元每噸，采購數(shù)量暫定為1000噸，但最終結(jié)算的金額最高累計不超過400萬元；超過部分必須另行簽訂合同，否則施工方免予支付。 2.采取背靠背條款，即雙方約定同意本次貨款的支付以施工方實(shí)際收到工程款為前提。換言之，當(dāng)發(fā)包人因故拖欠工程價款時，供應(yīng)商不能直接起訴施工方，而應(yīng)配合施工方共同向發(fā)包人主張。 3.雙重簽收約定，即本合同約定材料簽收由項(xiàng)目部和總公司分別委派的兩個工作人員監(jiān)管，兩人同時簽字生效。用加黑加粗的字體注明“非采購方認(rèn)可的兩位人員簽署的憑證，一律無效。采購方收到并抵扣發(fā)票的，不代表認(rèn)可發(fā)票上的金額”。 4.規(guī)范發(fā)票條款。用加黑加粗的字體注明“貨款支付前，供貨商應(yīng)提供足額發(fā)票，稅率為x%，否則承包人不予付款且不承擔(dān)任何違約責(zé)任。但承包人收到并抵扣發(fā)票的行為，不代表承包人已認(rèn)可發(fā)票上的金額，雙方結(jié)算仍應(yīng)以承包人認(rèn)可有權(quán)簽收人員簽署的結(jié)算單據(jù)為準(zhǔn)”。 （三）印章管理方面 1.公司不再刻制項(xiàng)目部行政章，改為技術(shù)專用章。項(xiàng)目部行政章往往直接代表建筑企業(yè)，容易惹麻煩。 2.加強(qiáng)技術(shù)資料監(jiān)管，包括技術(shù)資料章采取鮮明的長方形（藍(lán)色）外觀特征。該印章內(nèi)容上明確：“資料專用，其他一律無效”等字樣。 3.進(jìn)行必要公示。可以在省級報刊媒體進(jìn)行公告，自2021年1月1號開始，我公司已啟用新版本技術(shù)專用章，此前印章作廢，請供應(yīng)商謹(jǐn)慎識別。 4.由公司統(tǒng)一刻制技術(shù)專用章，在交給項(xiàng)目經(jīng)理時辦理留存手續(xù)，并且由其出具規(guī)范《用印承諾書》。該承諾書主要包括： ⑴項(xiàng)目負(fù)責(zé)人承諾不得將本項(xiàng)目技術(shù)章（資料專用章）只得用于技術(shù)資料的用途，不得用于經(jīng)營等任何方面方面。如有違反承諾事項(xiàng)，自愿承擔(dān)違約金1萬元/次，所引發(fā)一切法律責(zé)任由本人承擔(dān)。 ⑵項(xiàng)目負(fù)責(zé)人承諾不私自刻制公司、分公司、項(xiàng)目部行政章、技術(shù)專用章、資料專用章。如有違反，自愿承擔(dān)違約金5萬元/次，所引發(fā)一切法律責(zé)任（含刑事責(zé)任）由本人承擔(dān)。 ⑶所有合同必須加蓋行政章。如項(xiàng)目部發(fā)生訴訟案件糾紛，除責(zé)任本人自負(fù)外，自愿承擔(dān)違約金（按照起訴請求的10%計付）。若因此公司帳戶被查封，本人保證在查封15天內(nèi)，將等額存款交付總公司，查封期間的利息按照同期公司借款利率由本人承擔(dān)。超過15天仍未能歸還的，由本人承擔(dān)違約金（按照原告起訴請求的20%計付）。 ⑷項(xiàng)目經(jīng)理及印章管理者保證在本工程竣工驗(yàn)收后10天內(nèi)將項(xiàng)目所有印章交給公司，逾期按1000元/天承擔(dān)違約金責(zé)任。 5.如果發(fā)現(xiàn)假章應(yīng)及時向公安機(jī)關(guān)報案。當(dāng)前比較現(xiàn)實(shí)的問題是如何審時度勢，權(quán)衡利弊得失；建筑公司比較顧慮一旦報案，可能會影響項(xiàng)目經(jīng)理后續(xù)施工管理和工期任務(wù)，可與公安機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)調(diào)，先予以調(diào)查，對于情節(jié)輕微、改正態(tài)度良好的嫌疑人暫不追究責(zé)任。 （四）訴訟應(yīng)對實(shí)務(wù) 1.正確認(rèn)識其訴訟行為是否構(gòu)成虛假訴訟行為。一般來說，虛假訴訟是指民事訴訟各方當(dāng)事人惡意串通，采取虛構(gòu)法律關(guān)系、捏造案件事實(shí)方式提起民事訴訟，或者利用虛假仲裁裁決、公證文書申請執(zhí)行，使法院作出錯誤裁判或執(zhí)行，以獲取非法利益的行為。 2.建筑企業(yè)需要積極舉證，證明真實(shí)合同關(guān)系和真實(shí)交易金額。 如上所述的供應(yīng)商虛增發(fā)貨單的案件，模板供應(yīng)商提供了數(shù)十份模板送貨單起訴建筑公司，但建筑公司通過城建檔案館存檔的施工日志、驗(yàn)收報告等證據(jù)還原事實(shí)，供貨商送貨單上記載的時間工地上根本用不到模板。該案建筑公司大獲全勝。 委托鑒定機(jī)構(gòu)對工地上的真實(shí)原材料用量進(jìn)行審計鑒定。承包人首選申請法院進(jìn)行司法鑒定。但由于買賣合同糾紛不同于工程合同糾紛，法院很可能并不同意對在買賣合同糾紛審理中對工程量或材料使用量（需求量等）進(jìn)行鑒定。此時我們可以考量委托社會審計。一旦取得有利于建筑公司的鑒定結(jié)論，即可向法院提供。 根據(jù)案件進(jìn)展和雙方舉證，申請追加項(xiàng)目經(jīng)理為本案當(dāng)事人，包括追加為第三人或直接追加為被告。 3.經(jīng)過庭審或證據(jù)交換，案件確實(shí)涉及虛假訴訟的，則申請法院移送公安偵查處理或直接向公安報案。不良供貨商往往做賊心虛，合理的借助刑事威懾力可以“嚇退”絕大部分不良供貨商。 如某水泥購銷案件中，建筑商有證據(jù)證明公司實(shí)際用量200噸，供貨商證據(jù)體現(xiàn)300噸，遠(yuǎn)超正常用量。①建筑商在庭上聲稱將委托社會審計實(shí)際用量并向公安報案。②休庭后建筑商立即委托社會審計。③取得審計結(jié)論后作為證據(jù)遞交法院。④供貨商收到審計結(jié)論當(dāng)天撤訴。 【作者簡介】
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