【裁判要旨】
必須進行招投標(biāo)而未進行招投標(biāo)的建設(shè)施工合同因違反法律強制性規(guī)定而無效，若雙方當(dāng)事人在合同中明確約定以審計機關(guān)的審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)，即便合同無效，仍應(yīng)尊重雙方當(dāng)事人的真實意思表示，按照審計機關(guān)依法作出的審計結(jié)論進行結(jié)算。
【案情】
上訴人（原審原告）：重慶兩江新區(qū)水土高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園建設(shè)投資有限公司（以下簡稱兩江公司）。
被上訴人（原審被告）：河南萬綠園林股份有限公司成都分公司（以下簡稱河南萬綠成都分公司）。
2011年9月2日，兩江公司與河南萬綠成都分公司簽訂了兩江新區(qū)云漢大道道路景觀工程（北段）施工合同，約定：“兩江公司將云漢大道道路景觀工程（北段）發(fā)包給河南萬綠成都分公司進行施工，合同價暫定5700萬元，最終以相關(guān)審計單位審定金額為準(zhǔn)?！竟こ探Y(jié)算總額按審計的審定金額執(zhí)行。已付工程款實行多退少補?！敝髢山九c河南萬綠成都分公司又簽訂了兩江新區(qū)云漢大道道路景觀工程（北段）補充協(xié)議，主要對兩江新區(qū)云漢大道道路景觀工程（北段）施工合同中苗木部分的價格內(nèi)容進行了修改。
2011年12月20日涉案工程完工，2014年1月17日，河南萬綠成都分公司將涉案工程全部移交給兩江公司。之后，重慶市審計局對涉案工程審定金額為36065299.47元。2016年3月4日，兩江公司向河南萬綠成都分公司發(fā)出要求立即退還多計工程款的函，要求河南萬綠成都分公司在2016年3月18日16：00前退還超付工程款人民幣9534700元，但未果。兩江公司遂起訴河南萬綠成都分公司，要求退還超付工程款5730423.15元，并支付資金占用損失，其余工程款另行結(jié)算。
【審判】
重慶市北碚區(qū)人民法院認(rèn)為，單憑審計報告中的審定金額不足以直接采信作為雙方合同結(jié)算價款，故對于兩江公司主張以審定金額作為工程結(jié)算價款進而要求河南萬綠成都分公司返還超付工程款的訴訟請求不予支持。遂判決駁回原告兩江公司的訴訟請求。原審判決后，兩江公司不服，提起上訴。
重慶市第一中級人民法院審理認(rèn)為，案涉工程系全部使用國有資金，屬于必須進行招標(biāo)的項目，但涉案工程并未進行招標(biāo)，因此兩江公司與河南萬綠成都分公司簽訂的兩江新區(qū)云漢大道道路景觀工程（北段）施工合同及兩江新區(qū)云漢大道景觀工程（北段）補充協(xié)議屬無效合同。本案中涉案工程已竣工驗收，雖系發(fā)包人請求承包人按合同約定返還多支付的工程款，但其仍符合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條之立法本意，可參照合同約定確定涉案工程的結(jié)算價款。兩江公司與河南萬綠成都分公司就涉案工程的結(jié)算價款應(yīng)當(dāng)以審計機關(guān)的審定金額予以確定，已付工程款實行多退少補。遂判決：“一、撤銷重慶市北碚區(qū)人民法院（2016）渝0109民初3377號民事判決；二、被上訴人河南萬綠成都分公司于本判決生效之日起10日內(nèi)返還上訴人兩江新區(qū)工程價款5730423.15元及資金占用損失（以5730 423.15元為基數(shù)，從2016年3月19日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計算至付清之日止）；三、駁回上訴人兩江公司的其他訴訟請求。
【評析】
在全部或部分使用國有資金或國家融資項目的建設(shè)施工合同中，常存在業(yè)主方與施工方約定以國家審計機關(guān)的審計結(jié)論作為雙方結(jié)算依據(jù)的現(xiàn)象，而司法實踐中也常見就是否依據(jù)國家審計機關(guān)的審計結(jié)論進行結(jié)算產(chǎn)生爭議。2001年，在最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》( 2 0 0 1 民一他字第2號)中明確，在三種條件下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)：一是合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)；二是合同約定不明確；三是合同約定無效。此后，在類似案例中，判斷是否以國家審計機關(guān)的審計結(jié)論作為雙方結(jié)算依據(jù)，基本上均遵循了尊重當(dāng)事人締約本意的原則。但圍繞該問題一直爭議不斷。2017年2月，全國人大法工委致函各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會，要求對地方性法規(guī)中直接規(guī)定以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)，或者規(guī)定建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件或合同中要求以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)的條款進行清理，適時予以糾正。雖該函是在立法層面要求不得強制建設(shè)單位和施工單位必須以審計結(jié)果作為依據(jù)，但也未否定雙方合意采用審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)。這一方面反映出在建筑行業(yè)中此問題熱度不減，另一方面也反映出各方對此仍有認(rèn)識的分歧。
本案中，在建設(shè)施工合同無效的前提下，將這種法律適用的分歧襯托得越發(fā)明顯。即建設(shè)施工合同無效，是否還能以雙方當(dāng)事人在合同中明確約定的以審計機關(guān)的審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)？一種意見認(rèn)為，合同無效，當(dāng)事人約定以國家機關(guān)的審計結(jié)論作為工程結(jié)算依據(jù)的，法院還應(yīng)對審計報告進行審查。若審計報告有誤，就不應(yīng)作為工程款結(jié)算依據(jù)。另一種意見則認(rèn)為，即便合同無效，仍應(yīng)尊重雙方當(dāng)事人的真實意思表示，在審計機關(guān)的審計結(jié)論未經(jīng)依法撤銷或變更的情況下，不宜在民事審判中對國家審計機關(guān)依法作出的審計結(jié)論進行審理并作出直接或間接的否定，而應(yīng)當(dāng)按照審計機關(guān)依法作出的審計結(jié)論進行結(jié)算。筆者贊同第二種觀點，因為對未依法進行招投標(biāo)而無效的建設(shè)施工合同，是否依約將審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)，應(yīng)當(dāng)綜合各種因素審慎判斷。
一、以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人之間的真實意思表示
意思表示是指將欲發(fā)生法律效果之意思表示于外的行為。意思表示是民事法律行為的核心。合同行為作為一種典型的雙方民事法律行為，若判斷出合同中的條文是當(dāng)事人表現(xiàn)出來的真實意愿，那么就表示當(dāng)事人均希望實現(xiàn)該條文的法律效果,若無其他要素影響，那么法院對該法律效果也通常予以支持。而意思表示由意思和表示內(nèi)外兩個不同的要素組成，意思是當(dāng)事人內(nèi)心的主觀意愿，判斷意思表示是否真實，則只能通過當(dāng)事人呈現(xiàn)于外的表示行為來進行判斷。當(dāng)雙方當(dāng)事人對某一意思進行了連續(xù)和一貫的表示行為，就能對該意思的真實性進行更篤定的判斷。
本案中，雙方當(dāng)事人在簽訂的合同中對工程暫定價、進度款支付、質(zhì)量保證金、竣工結(jié)算等方面均作出了以審計機關(guān)的審定金額作為雙方結(jié)算價款依據(jù)的明確意思表示。其后，在合同履行過程中，當(dāng)進行到審計機關(guān)審計階段，河南萬綠成都分公司舉示的各方當(dāng)事人共同向?qū)徲嫏C關(guān)出具的兩份情況說明均在陳述意見的同時，明確表示“最終苗木移栽數(shù)量和金額以審計組審定結(jié)果為準(zhǔn)”“最終審核價格以審計組審定價格為準(zhǔn)”，即當(dāng)事人雖對審計的計量和計價提出了意見，但仍對接受審計機關(guān)的審定金額作出了明確的意思表示。也就是說，在合同簽訂、履行過程中，雙方當(dāng)事人通過一系列連續(xù)和一貫的外在表示行為，對以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)作出了明確的意思表示，該意思表示是真實的，雙方均應(yīng)接受該意思表示的約束。
二、合同屬必須招標(biāo)而未招標(biāo)因而無效，當(dāng)合同中結(jié)算條款與具體計價條款可能發(fā)生沖突時，具體適用哪一條款，還應(yīng)基于是否會明顯損害國家利益等的考量
合同無效代表著對當(dāng)事人合意的根本性否定，是不生效力情形中的最高級。而建設(shè)工程施工合同作為一種較為特殊的合同，基于我國社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實及保證工程質(zhì)量的宗旨，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2 條規(guī)定了合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，仍可參照合同約定計算工程價款。即我國對建設(shè)工程施工合同判定無效后，并未對當(dāng)事人合意進行根本性的否定。但這也并不簡單意味著建設(shè)工程施工合同無效，按有效處理的原則成立。對此，筆者認(rèn)為，首先，建設(shè)工程施工合同無效，在法律后果的判斷上仍表明對當(dāng)事人合意的根本性否定。其次，若建設(shè)工程竣工驗收合格，可參照合同約定計算工程價款。再次，司法解釋規(guī)定“參照”之意，即表明對合同約定僅參考并對照，而如何參考和對照系法院結(jié)合具體案情予以判斷。最后，當(dāng)無效的建設(shè)施工合同中的結(jié)算條款與具體計價條款的約定發(fā)生沖突時，具體選擇適用哪一條款，還應(yīng)基于適用該條款是否會損害國家、集體、第三人利益的考量。
本案中，涉案合同及補償協(xié)議因?qū)賾?yīng)當(dāng)招標(biāo)而沒有招標(biāo)的建設(shè)工程合同而無效，該無效的判斷是基于違反了招標(biāo)投標(biāo)法的強制性規(guī)定。因此，從法律后果的判斷首先表明了對該合同中當(dāng)事人的合意根本性否定，但由于涉案工程已竣工驗收合格，所以其仍符合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條之立法本意，可參照合同約定確定涉案工程的結(jié)算價款。本案中雙方對合同中以審計機關(guān)的審定金額作為結(jié)算依據(jù)的約定是無異議的，但河南萬綠成都分公司認(rèn)為審計結(jié)果沒有按照補充協(xié)議的計價方式來審定。而補充協(xié)議對本合同進行了較大變更，差異部分主要體現(xiàn)在將大部分苗木采購價由業(yè)主核質(zhì)核價變更為以采購合同、發(fā)票定價。因此，在該補充協(xié)議已因應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)而無效的前提下，其還存在因損害國家利益而無效的蓋然性，原因有二：一是涉案合同和補充協(xié)議在簽訂時規(guī)避了招標(biāo)投標(biāo)法，未受到相應(yīng)監(jiān)管；二是以施工方對外的采購合同、發(fā)票定價，不合常理且隨意，與交易習(xí)慣不符。因此，在對合同計價條款、結(jié)算條款、補充協(xié)議計價條款因合同無效而對當(dāng)事人合意進行根本性否定后，法院就應(yīng)結(jié)合具體案情進行審慎選擇其中一條款作為結(jié)算價款的參照依據(jù)。而以結(jié)算條款中審計機關(guān)的審定金額確定工程價款，一是有利于彌補簽訂合同及補充協(xié)議時的監(jiān)管不足，二是未違背雙方當(dāng)事人的真實意思表示，符合司法解釋的立法精神，三是有利于平衡各方利益，且不致?lián)p害國家利益。
三、直接適用合同的結(jié)算條款，以審計機關(guān)的審定金額作為結(jié)算依據(jù)，在合同條款的解釋和層次效力的判斷上更符合當(dāng)事人本意
廣義的合同解釋是指對于既已成立的合同確定何為其內(nèi)容的一種作業(yè)；狹義的合同解釋專指有權(quán)解釋，即受理合同糾紛的法院或仲裁機構(gòu)對合同及其相關(guān)資料的含義所作的有法律拘束力的分析和說明。合同解釋的目的仍在于探尋當(dāng)事人真意。因為，表達合同的語言文字往往有多種含義，因合同文本的多層次性及對未來事實的不確定性，致使在合同簽訂時就在文字中埋藏了矛盾和沖突的可能，因此，需要法院或仲裁機構(gòu)通過合同解釋來判斷當(dāng)事人的合同本意。合同解釋的方法常有文義解釋、整體解釋、目的解釋等。當(dāng)就是否直接適用合同的某一關(guān)鍵條款發(fā)生爭議時，從合同解釋的角度對條文本身進行剖析，有利于法院作出準(zhǔn)確的判斷。
本案中，當(dāng)事人對是否直接適用結(jié)算條款即以審計機關(guān)的審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)發(fā)生了爭議，筆者認(rèn)為從合同解釋的角度直接適用結(jié)算條款為宜。首先，從文義解釋來看，結(jié)算有總結(jié)清算、核算了解之義，而具體計價條款則系對合同細(xì)化項目的約定。當(dāng)結(jié)算條款與具體計價條款發(fā)生沖突時，適用結(jié)算條款，從文義上可理解對合同細(xì)化項目進行了統(tǒng)總和覆蓋，更接近和符合合同本意。其次，從整體解釋來看，結(jié)算條款處于合同條款的核心位置，關(guān)系到雙方最核心的權(quán)利義務(wù)——工程價款。而具體計價條款在合同條款的層次效力上略低于結(jié)算條款。當(dāng)雙方當(dāng)事人對合同的核心條款進行了明確約定的前提下，直接適用該約定，能夠從合同的總體解讀和各部分的相互關(guān)聯(lián)上進一步闡明合同本意。再次，從目的解釋來看，雙方當(dāng)事人在合同中約定以審計機關(guān)的審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)，表明雙方明確了對涉案項目接受審計結(jié)論，服從審計監(jiān)督的目的。因此，直接適用該約定符合該目的。
四、在合同因未招標(biāo)而無效，且明確約定以審計機關(guān)的審計結(jié)論作為結(jié)算價款的前提下，在民事審判中不宜對未經(jīng)依法撤銷或變更的審計結(jié)論作直接或間接的否定
國家審計機關(guān)依法作出的審計報告實質(zhì)系書證，在其真實性、合法性未經(jīng)依法否定的前提下，若合同中明確約定以審計機關(guān)審計報告中的審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)，結(jié)合建設(shè)工程施工合同因未招標(biāo)而無效的情況，國家審計機關(guān)的審計報告應(yīng)具有關(guān)聯(lián)性。第一，根據(jù)審計法的第二十二條“審計機關(guān)對政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目的預(yù)算執(zhí)行情況和決算，進行審計監(jiān)督”，本案中，涉案項目屬于政府投資的建設(shè)項目，審計機關(guān)作出的審計報告中的審定金額系依法履行審計監(jiān)督職責(zé)。不管雙方是否在合同中約定以審計機關(guān)作出的審定金額作為雙方結(jié)算依據(jù)，審計機關(guān)均要對涉案項目進行審計監(jiān)督并確定審定金額。即該審定金額的作出不是源于雙方當(dāng)事人合意,只是雙方當(dāng)事人在合同中合意采用審計的審定金額作為雙方結(jié)算的依據(jù)。因此，在合同無效的前提下不宜在民事訴訟中審查審計結(jié)論的審計依據(jù)、審減金額、審計過程。第二，國家審計結(jié)論作為國家審計監(jiān)督行政行為的產(chǎn)物，具有較高的證明效力，在合同無效，雙方明確約定以審計機關(guān)的審定金額作為結(jié)算價款的前提下，且該審計結(jié)論未經(jīng)依法撤銷或變更，不采信該審計結(jié)論缺乏充分的事實和法律依據(jù)。第三，本案中若允許河南萬綠成都分公司對工程價款按無效的補充協(xié)議約定進行鑒定或者對審計報告進行審核，則在審計結(jié)論未被依法撤銷或變更的情況下，存在著新的鑒定結(jié)論作出的依據(jù)仍系無效之約定，同時還會導(dǎo)致就同一工程的結(jié)算價款出現(xiàn)兩個不同具體金額的結(jié)論，有違法制標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。第四，根據(jù)審計法、《審計法實施條例》等相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，當(dāng)事人若對審計結(jié)論不認(rèn)可，具有合法的救濟渠道。第五，根據(jù)審計法第三條“審計機關(guān)依照法律規(guī)定的職權(quán)和程序，進行審計監(jiān)督”之規(guī)定，審計機關(guān)作出審計結(jié)論有其獨有的法律規(guī)則和程序設(shè)計，以實現(xiàn)審計監(jiān)督之目的，當(dāng)建設(shè)施工合同因未招標(biāo)而無效的情況下，若在民事訴訟中僅憑平等民事主體間的對抗就直接或間接否定審計結(jié)論，則有失客觀公正，且存在損害國家利益之可能。
案號：（2016）渝0109民初3377號（2017）渝01民終5550號
（作者：方劍磊 單位：重慶市第一中級人民法院）
