如何區(qū)分股權(quán)讓與擔保和明股實債？
實務(wù)中，這是一個重難點問題。
最高法院民二庭通過法官會議紀要形式，對之進行分析界定，值得大家借鑒和參考。
一、如何區(qū)分股權(quán)讓與擔保、明股實債、股權(quán)質(zhì)押、股權(quán)回購？
1.股權(quán)讓與擔保與股權(quán)回購
（1）合同目的不同
股權(quán)讓與擔保，目的是為主債務(wù)提供擔保，受讓人通常不為此支付對價，同時未屆清償期前受讓人不得行使和處分該受讓股權(quán)。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是轉(zhuǎn)讓方和受讓方基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓目的而簽訂協(xié)議。
（2）是否存在主合同
股權(quán)讓與擔保，是從合同，往往存在一個主合同。而股權(quán)轉(zhuǎn)讓不存在該問題，這也是區(qū)分股權(quán)轉(zhuǎn)讓和股權(quán)讓與擔保的重要標準。
2. 股權(quán)讓與擔保與股權(quán)質(zhì)押
盡管已完成公示的股權(quán)讓與擔保與股權(quán)質(zhì)押的效力類似，但是兩者的主要區(qū)別在于：股權(quán)讓與擔保效力有內(nèi)外之分。
（1）在內(nèi)部關(guān)系上，根據(jù)當事人真實意思表示，認定為擔保。
（2）在外部關(guān)系上，基于商事外觀主義，受讓人在一定情況下仍要承擔股東責任；受讓人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的，該他人可根據(jù)善意取得制度取得股權(quán)。
3. 股權(quán)讓與擔保與明股實債
明股實債并非嚴格法律概念，而是對實務(wù)中通過成為目標公司名義股東的方式取得固定回報的投資方式的總稱?？筛鶕?jù)不同標準分類：
（1）從支付固定回報角度看，分為目標公司支付和公司股東支付。
（2）從固定回報的合同方式看，有股權(quán)回購和差額補償方式之分。
（3）從投資人權(quán)利看，有債權(quán)和股權(quán)之分。
（4）從面臨問題角度看，股權(quán)讓與擔保主要涉及其性質(zhì)和效力；而明股實債除前述問題外，還涉及是否構(gòu)成抽逃出資問題。
（5）明股實債往往只有一個合同，當然如果投資人實際享有的是債權(quán)，而名義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資擴股協(xié)議，可以理解為通過讓與股權(quán)方式提供擔保的借貸合同。
二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓擔保的性質(zhì)和效力
1.最高法院民二庭法官會議采納的意見
（1）認定一個協(xié)議是股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)讓與擔保還是股權(quán)質(zhì)押，不能僅僅看合同的形式或名稱，而要探究當事人的真實意思表示。
（2）如果當事人的真實意思，是通過轉(zhuǎn)讓標的物的方式為主合同提供擔保，則此種合同屬于讓與擔保合同，而非股權(quán)轉(zhuǎn)讓或股權(quán)質(zhì)押。
（3）讓與擔保合同是雙方的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，依法應(yīng)當認定合同有效。在已經(jīng)完成股權(quán)變更登記的情況下，可以參照最相近的擔保物權(quán)的規(guī)定，認定其具有物權(quán)效力。
（4）在主債務(wù)期限屆滿后仍未履行的情況下，名義上的股權(quán)受讓人對變價后的股權(quán)價值享有優(yōu)先受償權(quán)，但原則上無權(quán)對股權(quán)進行使用收益，不能享有公司法規(guī)定的股東所享有的參與決策、選任管理者、分取紅利的權(quán)利。
2.對讓與擔保無效說的批判
（1）關(guān)于虛偽意思表示的問題
有人認為，股權(quán)讓與擔保名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實為讓與擔保。根據(jù)《民法總則》第146條第2款：“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理”的規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議因并非當事人真實意思表示而無效，而讓與擔保根據(jù)《合同法》有關(guān)規(guī)定認定效力。
由于讓與擔保本身并不存在違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的情形，依法應(yīng)認定有效。因此，以虛偽意思表示認定讓與擔保無效，缺乏法律依據(jù)。
（2）關(guān)于違反物權(quán)法定原則的問題
以物權(quán)法定為由否定合同效力，無法律依據(jù)。
根據(jù)區(qū)分原則，物權(quán)法定原則不影響合同效力。就讓與擔保而言，如果符合物權(quán)法定原則要求的，可認定具有物權(quán)效力。反之，不認定具有物權(quán)效力，但這并不影響合同本身效力。
（3）是否違反流質(zhì)條款問題
《物權(quán)法》明確禁止流質(zhì)（留押），禁止抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前與抵押人約定，債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人享有，以避免債權(quán)人乘債務(wù)人之急迫而濫用優(yōu)勢地位，壓價獲取暴利。
物權(quán)法前述禁止性規(guī)定，在否定事前歸屬型讓與擔保效力的同時，反而為事后清算型讓與擔保指明了方向。清算型讓與擔保，不存在違反流質(zhì)（留押）的問題。
作為一種擔保方式，讓與擔保合同中的受讓人實質(zhì)上不享有股權(quán)，僅居于擔保人地位，不存在流質(zhì)（留押）問題。
三、明股實債：如何區(qū)分是股是債？
1.最高法院民二庭法官會議采納的意見
（1）名股實債并無統(tǒng)一的交易模式，實踐中，應(yīng)根據(jù)當事人的投資目的、實際權(quán)利義務(wù)關(guān)系等因素綜合認定其性質(zhì)。
（2）投資人目的在于取得目標公司股權(quán)，且享有參與公司的經(jīng)營管理權(quán)利的，應(yīng)認定為股權(quán)投資，投資人是目標公司股東，在一定條件下可能構(gòu)成抽逃出資。
（3）反之，投資人目的并非取得目標公司股權(quán)，而僅是為了獲取固定收益，且不參與公司經(jīng)營管理權(quán)利的，應(yīng)認定為債權(quán)投資，投資人是目標公司或有回購義務(wù)的股東的債權(quán)人。
（4）不論在哪種情形中，投資人取得的固定回報都來自于其先前的投入，故其退出公司亦非無償退出，一般不存在抽逃出資的問題。
2. 明股實債的效力
認定明股實債的效力，主要考察股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資擴股中的股權(quán)回購條款的效力。最高法院多個判決認可該協(xié)議本身合法有效。實踐中，尚需解決的問題如下：
（1）關(guān)于矛盾條款問題
在名股實債中，面臨著投資人所取得的固定回報是否與整個合同的股權(quán)投資性質(zhì)相矛盾從而無效的問題。
同一當事人在同一合同中不能同時既是債權(quán)人又是股權(quán)人，但在不同的階段，其可以從債權(quán)人轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)人（債轉(zhuǎn)股），也可以從股權(quán)人轉(zhuǎn)化成為債權(quán)人（股轉(zhuǎn)債）。
在名股實債中，在投資人在退出前享有股權(quán)，退出后享有債權(quán)，本質(zhì)上屬于股轉(zhuǎn)債，并不違反股債不能并存的法理。因此，不存在因矛盾條款而合同無效的問題。
（2）關(guān)于虛偽意思表示問題
一旦確定投資人的真實意思是取得固定收益而非成為真正股東，則往往存在名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓（或增資擴股）實為借貸的問題，構(gòu)成虛偽意思表示中的隱藏行為。
此時存在兩個行為，名義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓（或增資擴股）屬于虛偽意思表示，根據(jù)《民法總則》第146條第1款“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”的規(guī)定，該行為無效。
至于隱藏的行為，該條第2款規(guī)定：“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。”據(jù)此，應(yīng)當依照民事法律行為的一般有效要件來認定其效力，這就涉及借貸合同效力認定。
根據(jù)《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定，企業(yè)間為生產(chǎn)經(jīng)營需要簽訂的借貸合同，不再被認定為無效合同。
（3）關(guān)于違反監(jiān)管問題
在部門規(guī)章或監(jiān)管政策對名股實債明確禁止的情況下，通過名股實債方式規(guī)避及監(jiān)管部門有關(guān)貸款資質(zhì)、貸款投資比例、投資領(lǐng)域等規(guī)定，是違反法律或政策的行為，而不僅僅是一個規(guī)避法律從而屬于法律解釋的問題了。
此時，一方面要堅持只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同才無效的原則，對違反部門規(guī)章、監(jiān)管政策合同，不能輕易認定無效。
另一方面，前述原則并非絕對，違反監(jiān)管規(guī)定確實損害公共利益的，可以依據(jù)《合同法》第52條第（4）項規(guī)定認定名股實債行為無效。
（4）關(guān)于公司回購股權(quán)效力
對有限公司來說，公司法并無禁止有限公司回購股權(quán)的規(guī)定，且從《公司法》第71條有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定看，公司自身回購股權(quán)也不存在法律障礙。
就股份公司而言，《公司法》第142條規(guī)定公司不得收購本公司股份，但該條同時規(guī)定了四種例外情形，在名股實債中，公司回購股份只要是這四種例外情形之一的，就是有效的。
反之，不屬于例外情形的，公司回購才可能因為違反法律的強制性而無效?？梢姡桓艑⒐净刭徯袨檎J定為無效是不妥當?shù)摹?nbsp;
