?民法典學(xué)習(xí)筆記（三十七）
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民法典學(xué)習(xí)筆記，已經(jīng)發(fā)過(guò)三十六篇。三五分鐘就能讀完一篇，點(diǎn)上面的“話題”就能看，歡迎感興趣的朋友往前翻^_^
擔(dān)保之王那些事
文/小窗燈火
我曾發(fā)過(guò)一篇《激昂地、俗俗地聊聊自由》（點(diǎn)擊可閱讀），其中第一層次的金錢自由，代表了人們對(duì)物質(zhì)生活的需求。
一分錢難倒英雄漢，缺錢被困，便是物質(zhì)自由受到了限制，至于具體的受困原因，不同人之間可能天差地別：或有債務(wù)急需償還，或需買房買車改善生活，或是生意興隆要擴(kuò)大再生產(chǎn)……簡(jiǎn)而言之，是手里的錢，不足以應(yīng)對(duì)當(dāng)前需要處理的問(wèn)題。
這個(gè)時(shí)候，就要去借錢，為實(shí)現(xiàn)物質(zhì)自由而努力。
對(duì)出借人而言，無(wú)論是仗義相助，還是本就從事放貸業(yè)務(wù)，都難免有怕借錢人將來(lái)不還的擔(dān)憂：現(xiàn)實(shí)生活中，確實(shí)有大量因借后不還而起的糾紛。
若不設(shè)法解決，追求物質(zhì)自由的路上便一直存著這么個(gè)障礙，所以人們就一直在想辦法，讓出借人能放心地把錢拿出來(lái)，久而久之，慢慢形成了一系列的擔(dān)保制度。
民法典頒布后，擔(dān)保合同的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，除借錢情形下的抵押、質(zhì)押外，定金、所有權(quán)保留、保理、融資租賃等多種交易模式中，都有了擔(dān)保的色彩。但無(wú)論擔(dān)保合同的范圍怎么擴(kuò)大，無(wú)論擔(dān)保制度怎么發(fā)展，都沒(méi)能動(dòng)搖“擔(dān)保之王”的地位。
這個(gè)隆重登場(chǎng)的“擔(dān)保之王”，就是今天要開(kāi)始寫的抵押。
我雖沒(méi)有具體的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，但感覺(jué)在日常工作中，每接觸一百件關(guān)于擔(dān)保的案子，有至少九十五件是抵押，其他質(zhì)押、留置以及各類非典型擔(dān)保全都加起來(lái)，也不一定湊得夠五件。所以封抵押為“擔(dān)保之王”，一點(diǎn)都不夸張。
抵押，為什么、憑什么如此霸道地占據(jù)了擔(dān)保95%以上的“市場(chǎng)份額”？
因?yàn)椋瑹o(wú)論對(duì)借錢人還是出借人，抵押都具備其他擔(dān)保方式無(wú)可比擬的優(yōu)勢(shì)：
對(duì)借錢人而言，張口借錢本身已是無(wú)奈之舉，當(dāng)然不愿再有其他事端，只拎上錢就走才是最理想的。當(dāng)出借人提出要擔(dān)保時(shí)，借錢人自然想找負(fù)擔(dān)最輕，對(duì)自己影響最少，所需動(dòng)作最小的擔(dān)保方式。
質(zhì)押行嗎？行，但要把自己的什么東西拿給人家，質(zhì)押期間，自己看不到也不能用。
保證行嗎？行，但要再另尋別人，求人家來(lái)簽字擔(dān)責(zé)。
找來(lái)找去，還是抵押最好，自己什么東西都沒(méi)派出去，與以前一樣可繼續(xù)使用，只是需要做個(gè)登記，幾乎沒(méi)有什么影響，也不用付出什么。
對(duì)出借人而言，掏錢給人后，將來(lái)他如期歸還當(dāng)然最好，亦不愿多生事端，自是希望能找對(duì)自己影響最小，保障作用最強(qiáng)的擔(dān)保方式。
質(zhì)押行嗎？行，但能質(zhì)押的只有動(dòng)產(chǎn)，價(jià)值有限，而且借錢人把一件什么東西放到你這，你就得負(fù)責(zé)，要找地方保存，還不敢使用，擱著占地不說(shuō)，還得負(fù)責(zé)那玩意的安全，讓人不喜。
保證行嗎？行，但是一般的借錢人請(qǐng)不來(lái)馬云強(qiáng)東李嘉誠(chéng)，就算保證人來(lái)簽了字，他有多大的償還能力也不好查。
找來(lái)找去，還是抵押最好，不用額外護(hù)著什么東西，只是去辦個(gè)手續(xù)就能取得強(qiáng)大的公信力和排他性，而且抵押物多是不動(dòng)產(chǎn)，價(jià)值相對(duì)較高，借錢人不還錢時(shí)，僅憑自己意志就能排除他人干涉，拍賣抵押物優(yōu)先受償，物權(quán)效力不含糊！
無(wú)需轉(zhuǎn)移占有，擔(dān)保能力強(qiáng)大，對(duì)債務(wù)人債權(quán)人抵押人都明顯更合適，所以不約而同，需要擔(dān)保時(shí)，至少95%都選抵押——當(dāng)之無(wú)愧的擔(dān)保之王。
粗看抵押，含義其實(shí)極簡(jiǎn)單：就是有人去借錢，出借人擔(dān)心他將來(lái)不按時(shí)還錢，而后借錢人本人或另找一位抵押人，拿出一項(xiàng)或一堆財(cái)產(chǎn)，給出借人一顆定心丸：將來(lái)不按時(shí)還的話，可就這些財(cái)產(chǎn)拍賣變價(jià)，用得來(lái)的錢還債。
往細(xì)處斟酌，仍有很多問(wèn)題需要解決：抵押權(quán)設(shè)立需要哪些程序，怎么樣才能算有效完成設(shè)立？設(shè)立后，對(duì)哪些人、有什么樣的對(duì)抗效力？抵押財(cái)產(chǎn)若有法院查封，要怎么解決？若抵押財(cái)產(chǎn)出租給別人，抵押權(quán)人與承租人怎么博弈？抵押物能不能再賣給別人？
……
我梳理歸納了一下，關(guān)于抵押，可聊的有六個(gè)大問(wèn)題：一是抵押權(quán)設(shè)立的規(guī)則要點(diǎn)，二是抵押權(quán)要打的那些架——對(duì)抗規(guī)則，三是流押的規(guī)則變化，四是抵押物轉(zhuǎn)讓的顛覆性規(guī)定，五是擔(dān)保價(jià)款的超級(jí)優(yōu)先權(quán)，六是聊聊浮動(dòng)抵押與最高額抵押。
來(lái)來(lái)來(lái)，試試這一篇能寫幾個(gè)：
抵押權(quán)設(shè)立的規(guī)則要點(diǎn)
在寫物權(quán)變動(dòng)的時(shí)候，我曾總結(jié)，完成基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)需滿足“合同有效+有處分權(quán)+完成公示”三個(gè)條件。
抵押權(quán)屬擔(dān)保物權(quán)，設(shè)立也是變動(dòng)，當(dāng)然遵守物權(quán)變動(dòng)的一般規(guī)則：要有一份生效的抵押合同，抵押人對(duì)抵押物要有處分權(quán)，最后需要完成公示。
關(guān)于抵押合同，立法者態(tài)度堅(jiān)決：必須采用書面形式。給別人作擔(dān)保這個(gè)事，細(xì)究起來(lái)本就不公平：借錢時(shí)，擔(dān)保人一分錢沒(méi)拿到，將來(lái)還錢的時(shí)候，擔(dān)保人很有可能得替別人全部付清。
更何況，即使擔(dān)保合同就算用了書面形式，司法實(shí)踐中也常見(jiàn)到喊冤的擔(dān)保人：他（債務(wù)人）說(shuō)讓我?guī)蛡€(gè)忙，只帶著房本來(lái)簽個(gè)字就得，其他甭管，我又沒(méi)見(jiàn)到借的錢，憑什么必須賣我的房子還錢？！
所以肯定不能允許抵押合同達(dá)成口頭協(xié)議就生效，必須書面，必須書面，必須書面！
寫清楚關(guān)于擔(dān)保的權(quán)利義務(wù)，抵押人、抵押權(quán)人都鄭重簽下自己的名字或蓋章，才具備抵押合同生效的形式要件。
更何況，現(xiàn)在的安排也不允許口頭抵押合同的履行：當(dāng)去不動(dòng)產(chǎn)登記中心辦理抵押權(quán)登記的時(shí)候，會(huì)要求提交書面的抵押合同。
你說(shuō)，我們的抵押合同是口頭約定的，你就給登記吧。不動(dòng)產(chǎn)登記中心的小姐姐會(huì)溫柔地把房本給你扔出來(lái)，告訴你回去補(bǔ)書面合同^_^
此外，三類擔(dān)保物權(quán)中，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)要依約定設(shè)立，而留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)。如此而言抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的設(shè)立，應(yīng)該先有抵押合同、質(zhì)押合同，但是，有沒(méi)有抵押權(quán)可不依約定設(shè)立呢？
有！
基于房與地不可分割的屬性，房地一體是一項(xiàng)很重要的原則，民法典明確規(guī)定：
以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依據(jù)前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。
意思是，即使在抵押合同中只約了押地，沒(méi)約定押房，或者只約了押房，沒(méi)約定押地，那法律明確規(guī)定，未抵押的另一項(xiàng)視為一并抵押——還是跟都押了一樣，進(jìn)行處分的時(shí)候，當(dāng)然也要一并處分。
關(guān)于處分權(quán)，萬(wàn)一出現(xiàn)欠缺的情況，自然按照此前寫的物權(quán)變動(dòng)中關(guān)于無(wú)權(quán)處分的規(guī)則處理，此處不贅。
但是設(shè)立抵押權(quán)這項(xiàng)物權(quán)變動(dòng)，與一般物權(quán)變動(dòng)相比是有其特殊性的：民法典明文規(guī)定了不得設(shè)立抵押的財(cái)產(chǎn)：
（一）土地所有權(quán)；
（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權(quán)，但是法律規(guī)定可以抵押的除外；
（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等為公益目的成立的非營(yíng)利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施；
（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；
（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。
以上六項(xiàng)，不得抵押，若有人用上述某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)設(shè)立抵押，不止有處分權(quán)的欠缺，甚至抵押合同的效力也可能因?yàn)檫`反法律規(guī)定而受到影響。
從立法趨勢(shì)來(lái)看，是在盡量擴(kuò)大抵押物的范圍，努力減少限制，但不管法律在限制抵押物范圍方面怎么往后退，有一條紅線絕對(duì)不能踩：用來(lái)作為抵押物的財(cái)產(chǎn)，都必須是可順暢流轉(zhuǎn)的。
之所以把某物拿出來(lái)作抵押，備的就是將來(lái)把該物賣掉還錢。假如二人約定以一枚東風(fēng)導(dǎo)彈作抵押，即使他們真有，那玩意也是法律禁止流轉(zhuǎn)的，抵押合同就無(wú)效。
被限制流轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)，在限制期間也不能設(shè)立抵押，例如被法院查封的財(cái)產(chǎn)，被海關(guān)扣押的財(cái)產(chǎn)。
按照債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分原則，法院的查封，不會(huì)妨礙當(dāng)事人去簽訂抵押合同，甚至雙方可以在合同中約定，待解封后再去辦理抵押登記。意思是，抵押物被限制流轉(zhuǎn)，可能不會(huì)影響抵押合同的效力。
但如果合同簽訂后，本來(lái)打算做抵押的物不但沒(méi)有解封，反而被強(qiáng)制執(zhí)行了，那就尷尬了。
抵押合同是抵押權(quán)設(shè)立的一個(gè)基礎(chǔ)行為，但是抵押合同本身，至少在不動(dòng)產(chǎn)抵押的場(chǎng)合，并不能設(shè)立抵押權(quán)，必須去辦抵押登記才可以。
去辦抵押登記，可以看成是對(duì)抵押合同的履行行為，如果履行不了，便是違反抵押合同約定，要承擔(dān)違約責(zé)任。
這里的不動(dòng)產(chǎn)登記，便屬于抵押權(quán)設(shè)立的第三個(gè)環(huán)節(jié)——公示。
關(guān)于公示，情況就有點(diǎn)復(fù)雜了。大家都知道物權(quán)的公示有兩種方式，一是登記，二是交付，登記適用于不動(dòng)產(chǎn)，交付適用于一般動(dòng)產(chǎn)，機(jī)動(dòng)車、船舶、航空器這樣的特殊動(dòng)產(chǎn)，則是交付便生效，登記后才能對(duì)抗。
但是，抵押權(quán)有項(xiàng)顯著的特征，就是抵押物無(wú)需轉(zhuǎn)移占有，根本用不著交付。
對(duì)不動(dòng)產(chǎn)抵押而言，無(wú)需轉(zhuǎn)移占有這項(xiàng)特征沒(méi)什么影響，不動(dòng)產(chǎn)的公示方式是登記，本也與交付關(guān)系不大。
但是對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押而言，就必須要注意了：交付，是動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式，但設(shè)立抵押權(quán)，又壓根無(wú)需交付，所以動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，只能是自合同生效時(shí)設(shè)立。
意思是只要對(duì)抵押物的處分權(quán)沒(méi)有欠缺，以動(dòng)產(chǎn)設(shè)立抵押的合同一旦生效，動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)便立即有效設(shè)立了，沒(méi)有公示也不用公示。
但是這樣一來(lái)就有個(gè)大問(wèn)題，抵押權(quán)設(shè)立后，抵押物仍由抵押人占有，設(shè)過(guò)抵押之后的權(quán)利負(fù)擔(dān)，卻沒(méi)什么合適的辦法讓別人知道。
在第三十五篇（點(diǎn)擊可閱讀）曾有個(gè)結(jié)論：在當(dāng)事人不知道的時(shí)候，法律不會(huì)讓他的民事權(quán)利發(fā)生減損，也不會(huì)讓他的民事義務(wù)發(fā)生增加，當(dāng)有可能減損他民事權(quán)利或增加他民事義務(wù)的事情要發(fā)生時(shí)，必須先讓他知道，并得到他明確的認(rèn)可。
債權(quán)是相對(duì)權(quán)，只需債權(quán)人債務(wù)人知道就行了，所以我們常說(shuō)合同成立即生效——除了債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)，不會(huì)增加其他任何人的民事義務(wù)，自然用不著驚動(dòng)其他人，也就無(wú)需公示過(guò)程。
但物權(quán)是對(duì)世權(quán)，全世界的人都要承擔(dān)不侵犯、不干涉的民事義務(wù)。想讓人家承擔(dān)這個(gè)義務(wù)，首先要保證的，就是讓人家知道這個(gè)義務(wù)的存在。
不動(dòng)產(chǎn)抵押有登記的過(guò)程，當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)交易要發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人都會(huì)去看一下產(chǎn)權(quán)證或登記簿，自然就知道了，沒(méi)有問(wèn)題。
但至于動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，明明是個(gè)物權(quán)，卻偏偏像債權(quán)那個(gè)相對(duì)權(quán)一樣，合同成立即生效，后面沒(méi)有公示過(guò)程，合同成立時(shí)只抵押權(quán)人與抵押人知道。若別人不知道，怎么能增加人家不侵犯、不干涉的義務(wù)呢？
這樣動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)就很尷尬：因?yàn)闊o(wú)需交付，所以動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)合同生效即設(shè)立，無(wú)需公示，物權(quán)雖已設(shè)立，但不具備對(duì)抗效力。
我養(yǎng)狗是為了看家護(hù)院咬人的，但養(yǎng)了狗發(fā)現(xiàn)它不叫，沒(méi)牙，不咬人。
我設(shè)立抵押權(quán)，本來(lái)是為了優(yōu)先受償?shù)模瑑?yōu)先于別人，就是要對(duì)抗別人。但現(xiàn)在抵押權(quán)設(shè)立了，卻不能對(duì)抗別人，不能優(yōu)先受償。
第403條中，前半句“以動(dòng)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立”，后半句緊跟的是“未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人”。
合同一般成立即生效，那么合同一經(jīng)簽訂，動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)便立即設(shè)立，瞬間就應(yīng)該具備了對(duì)抗知情人的效力，但若想對(duì)抗不知情的善意第三人，還必須完成登記。
動(dòng)產(chǎn)登記，雖然很多人可能還感覺(jué)陌生，但應(yīng)該不能算新生事務(wù)了，《國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)施動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記的決定》是在2020年12月22日出臺(tái)的，已經(jīng)快兩年了。其中規(guī)定：
納入統(tǒng)一登記范圍的動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保，由當(dāng)事人通過(guò)中國(guó)人民銀行征信中心動(dòng)產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)自主辦理登記，并對(duì)登記內(nèi)容的真實(shí)性、完整性和合法性負(fù)責(zé)。登記機(jī)構(gòu)不對(duì)登記內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。
關(guān)于動(dòng)產(chǎn)登記，第三十五篇（點(diǎn)擊可閱讀）詳述了法律的努力與拮據(jù)，此處不贅。動(dòng)產(chǎn)抵押在完成登記后，便像狗長(zhǎng)出了能咬人的牙，可以開(kāi)始看家護(hù)院了，至此，圓滿的、具備對(duì)抗效力的抵押權(quán)方才正式產(chǎn)生。
以上，是抵押權(quán)設(shè)立的三個(gè)環(huán)節(jié)，抵押合同必須書面形式，對(duì)抵押物的處分權(quán)不能有瑕疵，完成公示程序。走完這三步，抵押權(quán)便真正設(shè)立，且具備了對(duì)抗效力。
然而，生活實(shí)踐是五花八門的，萬(wàn)一有人在設(shè)立抵押權(quán)的時(shí)候，約定了要轉(zhuǎn)移占有，那怎么認(rèn)定呢？
甲向乙借錢，用樓房做抵押，雙方簽訂抵押合同，同時(shí)又簽訂補(bǔ)充協(xié)議約定：甲將該樓房交給乙，乙可占有、使用，并將其中一部分出租，所收租金用以抵償債務(wù)。
辦理抵押權(quán)登記后，甲依約將樓房交付給乙。
后來(lái)甲主張，該抵押合同及補(bǔ)充協(xié)議無(wú)效，抵押權(quán)的設(shè)立亦無(wú)效，理由是，抵押人將抵押物轉(zhuǎn)移給抵押權(quán)人占有，違反物權(quán)法定原則。
甲的主張，貌似也有道理：質(zhì)權(quán)才轉(zhuǎn)移占有，不動(dòng)產(chǎn)又不能設(shè)立質(zhì)權(quán)，轉(zhuǎn)移占有的約定，與抵押權(quán)不轉(zhuǎn)移占有的特征，明顯南轅北轍。
然而，甲的主張是不成立的。
抵押權(quán)是否設(shè)立，判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是是否完成了上面寫的三步。三步走完，抵押權(quán)便即設(shè)立，其不轉(zhuǎn)移占有的特征，應(yīng)該理解為是“不需要”轉(zhuǎn)移占有。
當(dāng)設(shè)立抵押權(quán)時(shí)，約定了抵押權(quán)設(shè)立后或同時(shí)，抵押人要把抵押物交付給抵押權(quán)人，甚至讓他管理、收益，我們可以把他看成是抵押權(quán)設(shè)立之外的另一個(gè)法律關(guān)系。
這個(gè)法律關(guān)系的設(shè)立，無(wú)論是與抵押合同合寫在同一份合同中，還是分在兩個(gè)合同中，或者將后面交付抵押物的約定作為抵押合同的補(bǔ)充協(xié)議，都不應(yīng)該對(duì)抵押合同及抵押權(quán)的效力產(chǎn)生影響。
這個(gè)關(guān)系設(shè)立后，它的履行情況會(huì)對(duì)抵押合同及抵押權(quán)效力產(chǎn)生影響嗎？
不會(huì)！
抵押權(quán)是否設(shè)立，就看上面寫的三步，合同效力沒(méi)問(wèn)題，處分權(quán)沒(méi)問(wèn)題，又完成登記，抵押權(quán)就設(shè)立了。抵押人有沒(méi)有按約定將抵押物交付給抵押權(quán)人，那是第四步的事情，交付了也好，不交付也罷，都不能影響抵押權(quán)的效力。
反過(guò)來(lái)，交付抵押物的這個(gè)約定本身，以及其履行情況如何，同樣也不受抵押權(quán)是否設(shè)立的影響：
就算抵押權(quán)的設(shè)立出現(xiàn)了問(wèn)題，但交付抵押物供對(duì)方占有、使用或收益的約定仍是有效的，必須履行，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
但是，假如當(dāng)事人在簽訂抵押合同時(shí)約定，咱們之間抵押權(quán)的設(shè)立，以抵押人把抵押物交付給對(duì)方為準(zhǔn)，這怎么處理呢？
這種情況，判斷抵押權(quán)是否設(shè)立，仍是堅(jiān)持上面寫的“三步”標(biāo)準(zhǔn)：合同效力沒(méi)問(wèn)題，處分權(quán)沒(méi)問(wèn)題，又完成登記，抵押權(quán)便完成設(shè)立。當(dāng)事人之間抵押權(quán)必須在交付后才設(shè)立的約定，違反物權(quán)法定原則，無(wú)效！
好了，以上是抵押權(quán)設(shè)立的規(guī)則要點(diǎn)。本要試試這篇能寫幾個(gè)問(wèn)題來(lái)著，結(jié)果快六千字了只寫了一個(gè)，算了，其他問(wèn)題下一篇接著寫吧，更新雖慢，但絕不會(huì)停。
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