一、公司對外擔(dān)保效力認(rèn)識分歧
《公司法》第16條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！钡谒痉▽嵺`中，對于違反《公司法》第16條之規(guī)定的公司對外擔(dān)保效力存在三種不同觀點：
（一）內(nèi)部關(guān)系限制說
該觀點認(rèn)為，《公司法》第16條關(guān)于“公司對法定代表人簽約代表權(quán)及需經(jīng)公司有權(quán)機(jī)關(guān)決議等方面的限制和分配”的規(guī)定，屬于公司內(nèi)部事務(wù)，不具有對外公示性，被擔(dān)保人不負(fù)有注意義務(wù)，不影響擔(dān)保合同的效力。根據(jù)《民法典》第61條之規(guī)定：“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受?！惫緦ν鈸?dān)保行為也不例外，亦屬于內(nèi)部限制事項。因此，公司違反《公司法》第16條之規(guī)定的對外擔(dān)保行為，不會導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。除公司有證據(jù)證明被擔(dān)保人在簽訂擔(dān)保合同時明知法定代表人無權(quán)對外簽訂擔(dān)保合同外，擔(dān)保合同無效。
（二）規(guī)范性質(zhì)識別說
該觀點認(rèn)為，《公司法》第16條規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)范，非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，不能引用原《合同法》第52條第5款來認(rèn)定擔(dān)保合同無效。如在（2016）最高法民申1692號判決中，最高法院認(rèn)為，《公司法》第16條第2款并未明確其法律后果為擔(dān)保無效，故該規(guī)定不是原《合同法司法解釋二》所指的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。同時，也有部分觀點認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分《公司法》第16條規(guī)定的兩種情形：第1款是關(guān)于公司為股東或?qū)嶋H控制人以外的其他人提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的規(guī)定，立法原意是保護(hù)交易安全，約束董事和高級管理人員，性質(zhì)為管理性強(qiáng)制性規(guī)范，不能據(jù)此認(rèn)定擔(dān)保合同無效；第2款關(guān)于公司為股東或者實際控制人提供的關(guān)聯(lián)擔(dān)保，性質(zhì)為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，未經(jīng)股東會或股東大會決議同意，擔(dān)保合同無效。
（三）代表權(quán)限制說
該觀點認(rèn)為，對于違反《公司法》第16條之規(guī)定的公司對外提供擔(dān)保效力問題，不再僅依據(jù)該條規(guī)定是否屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定或效力性強(qiáng)制性規(guī)定的單一規(guī)范屬性判斷，而應(yīng)將納入代理（代表）制度范疇中綜合考量，并結(jié)合《民法典》第61、153、504條之規(guī)定，綜合評價和判斷公司對外擔(dān)保的效力問題。
該觀點進(jìn)一步認(rèn)為，公司作為參與經(jīng)濟(jì)和社會事務(wù)的組織體，是被法律人格化的民商事主體。外部而言，公司本身不能自為行為，其權(quán)利義務(wù)通常由作為自然人的法定代表人代為行使；內(nèi)部而言，在行使其權(quán)利能力與行為能力時，必須依靠于公司權(quán)力機(jī)關(guān)的決議。因此，解決公司對外擔(dān)保效力問題的關(guān)鍵在于解決公司代理（代表）人的代表權(quán)范圍和限制問題，可歸結(jié)為公司法定代表人或其他人員越權(quán)代理（表）公司對外實施擔(dān)保的效力判斷和效果歸屬問題。同時，《公司法》第16條之規(guī)定實際上是公司對外擔(dān)保對法定代表人的代表權(quán)的限制規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定或公司章程規(guī)定，可將代表權(quán)的限制區(qū)分為法定限制規(guī)定和約定限制規(guī)定?；诠敬頇?quán)法定限制和約定限制的區(qū)分，《公司法》第16條之規(guī)定與《民法典》第61條第3款關(guān)于“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”規(guī)定不相沖突，《民法典》第61條第3款不適用于公司法定代表人未經(jīng)公司機(jī)關(guān)決議而對外簽訂擔(dān)保合同的情形。
二、公司對外擔(dān)保新規(guī)制
長期以來，關(guān)于公司對外擔(dān)保效力問題的司法裁判觀點差異很大，“內(nèi)部關(guān)系限制說”和“規(guī)范性質(zhì)識別說”在較長時間內(nèi)處于主導(dǎo)地位。隨著《民法典》及《最高人民法院關(guān)于適用<民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，以下簡稱“《擔(dān)保解釋》”）的施行，法院對公司對外擔(dān)保效力問題的認(rèn)識逐漸統(tǒng)一，其核心觀點為：公司對外提供擔(dān)保，被擔(dān)保人具有對公司章程、公司權(quán)力機(jī)關(guān)擔(dān)保決議等與擔(dān)保相關(guān)文件的必要形式審查義務(wù)且不知道或不應(yīng)當(dāng)知道決議系偽造、變造的，否則，擔(dān)保合同對公司不產(chǎn)生效力。因此，公司對外擔(dān)保效力問題的新規(guī)制主要包括：一是《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)問題；二是被擔(dān)保人必要審查義務(wù)；三是公司擔(dān)保無效法律后果。
（一）《公司法》第16條規(guī)范性質(zhì)及效力評判
《公司法》第16條是對法定代表人代表權(quán)進(jìn)行限制的強(qiáng)制性規(guī)范，目的是為防止法定代表人隨意代表公司對外提供擔(dān)保給公司造成損失，損害中小股東利益。該條規(guī)范意味著擔(dān)保行為并非法定代表人單獨決定事項，必須以公司權(quán)力機(jī)關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。
從法律適用上而言，《民法典》是調(diào)整民事法律關(guān)系的一般法，《公司法》作為商事特別法，在《民法典》統(tǒng)籌范圍內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)充和特別規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?1、504條對法定代表人行使民事活動作了一般性規(guī)定，《公司法》第16條構(gòu)成對《民法典》第61、504條的例外特別規(guī)定，二者并不沖突，而是一脈相承。但根據(jù)《民法典》61、504條之規(guī)定，法定代表人對外擔(dān)保行為構(gòu)成表見代表的，法定代表人越權(quán)簽訂的擔(dān)保合同，對公司仍發(fā)生法律效力。
在此情況下，因《公司法》第16條分別規(guī)定了為公司股東或者實際控制人提供的關(guān)聯(lián)擔(dān)保和為他人提供的非關(guān)聯(lián)擔(dān)保兩種情況，構(gòu)成表見代表認(rèn)定擔(dān)保有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)和評價程度也應(yīng)有所區(qū)別。一是關(guān)聯(lián)擔(dān)保的判斷標(biāo)準(zhǔn)和評價程度。公司提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保必須由股東會或股東大會決議，未經(jīng)決議，構(gòu)成越權(quán)代表。擔(dān)保合同對公司有效的評價程度為被擔(dān)保的股東或者實際控制人提供證據(jù)證明在簽訂擔(dān)保合同時對股東會或股東大會決議進(jìn)行了審查，且在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)的情況下，由出席會議的其他股東所持表決權(quán)二分之一以上的股東表決同意。二是為他人提供的非關(guān)聯(lián)擔(dān)保判斷標(biāo)準(zhǔn)和評價程度。公司章程規(guī)定對外擔(dān)保決議機(jī)關(guān)和相關(guān)事項，但無論公司章程如何規(guī)定，由于公司章程及公司機(jī)關(guān)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人，因此，被擔(dān)保的他人能夠證明在簽訂擔(dān)保合同時對董事會決議或股東會、股東大會決議的二者之一進(jìn)行了審查，且決議記載內(nèi)容符合《公司法》第16條之規(guī)定，則達(dá)到了擔(dān)保合同對公司有效的評價程度。但公司能夠證明被擔(dān)保他人明知公司章程對決議機(jī)關(guān)有明確規(guī)定的除外。
同時，該規(guī)則效力評判并非絕對，根據(jù)《擔(dān)保解釋》，存在以下情形，即便沒有公司決議，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該擔(dān)保符合公司的真實意思，從而認(rèn)定擔(dān)保有效：一是金融機(jī)構(gòu)（包括金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)在其營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍內(nèi)開立保函）開立保函或者擔(dān)保公司（包括經(jīng)有權(quán)從事?lián)I(yè)務(wù)的上級機(jī)構(gòu)授權(quán)開立保函）提供擔(dān)保；二是公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)保；三是擔(dān)保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔(dān)保事項有表決權(quán)的股東簽字同意；四是上市公司（包括上市公司已公開披露的控股子公司及股票在國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易場所交易的公司）公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息并對外簽訂擔(dān)保合同。
《擔(dān)保解釋》上述規(guī)定有兩點需要注意：一是將金融機(jī)構(gòu)保函業(yè)務(wù)與對外擔(dān)保進(jìn)行了區(qū)分，金融機(jī)構(gòu)開具的保函具有獨立性，不同于一般意義上具有從屬性的公司對外擔(dān)保，如金融機(jī)構(gòu)分支機(jī)構(gòu)違規(guī)以分支機(jī)構(gòu)名義對外提供保函且金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)在其營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍內(nèi)開立保函（獨立保函），則無需被擔(dān)保人審查金融機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保的決議文件就認(rèn)定該擔(dān)保對金融機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)有效，而除保函之外的對外擔(dān)保，需要審查金融機(jī)構(gòu)授權(quán)。二是沒有明確上市公司及控股子公司內(nèi)涵及外延、適用范圍，以及被擔(dān)保人對上市公司及控股子公司擔(dān)保事項披露的審查內(nèi)容和邊界。
（二）被擔(dān)保人必要審查義務(wù)
在法定代表人越權(quán)代表的情況下，對外擔(dān)保是否對公司產(chǎn)生效力的一個關(guān)鍵判斷因素在于被擔(dān)保人是否為善意，即是否形式審查了公司擔(dān)保的決議。形式審查必要性的評判標(biāo)準(zhǔn)為：在訂立擔(dān)保合同時，被擔(dān)保人是否對公司章程、決議等與擔(dān)保相關(guān)的文件進(jìn)行了形式審查，且決議記載內(nèi)容符合《公司法》第16、104、121條等規(guī)定。同時，不管公司決議是否為法定代表人偽造或變造、決議形成程序違法、簽章不實、擔(dān)保金額實際超過法定擔(dān)保限額等情況，只要被擔(dān)保人對此不知情，則被認(rèn)定盡到了審查注意義務(wù)。但是公司有證據(jù)證明被擔(dān)保人知道或者應(yīng)當(dāng)知道決議系偽造、變造的除外。
但若存在以下情形，則會被認(rèn)為被擔(dān)保人未盡到必要審查義務(wù)：一是公司無權(quán)決議機(jī)構(gòu)作出的同意擔(dān)保決議；二是擔(dān)保決議未經(jīng)法定或章程規(guī)定的多數(shù)通過；三是參與決議的股東或董事違反了《公司法》第16條第3款或者第124條關(guān)于回避表決的規(guī)定；四是參與決議的人員不符合公司章程、營業(yè)執(zhí)照的記載等。
（三）公司對外擔(dān)保無效法律后果
由上述分析可見，公司法定代表人越權(quán)以公司名義對外擔(dān)保，除被擔(dān)保人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限外，擔(dān)保合同對公司產(chǎn)生效力。如被擔(dān)保人在訂立擔(dān)保合同時知道或應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限的，擔(dān)保合同對公司不產(chǎn)生效力。
三、公司對外擔(dān)保的法律風(fēng)險及防控措施
對擔(dān)保人及被擔(dān)保人而言，公司對外提供擔(dān)保均存在一定的法律風(fēng)險，通過對公司對外擔(dān)保法律性質(zhì)、效力、后果等方面的分析，提出以下防控措施：
（一）擔(dān)保人法律風(fēng)險及防控措施
公司對外提供擔(dān)保時，最大的法律風(fēng)險在于法定代表人、高級管理人員或負(fù)責(zé)人越權(quán)對外違規(guī)擔(dān)保導(dǎo)致公司承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。因此，防控違規(guī)對外擔(dān)保引發(fā)的法律風(fēng)險，應(yīng)注意以下幾點：
一是加強(qiáng)內(nèi)部控制。完善對外擔(dān)保相關(guān)制度、流程、檢查、監(jiān)督等內(nèi)控機(jī)制，約束企業(yè)法定代表人、高級管理人員或負(fù)責(zé)人的對外擔(dān)保行為。建立故意或重大過失對外擔(dān)保導(dǎo)致公司重大損失過錯追究制度，監(jiān)督公司高管勤勉盡責(zé)和防止代表權(quán)力濫用，如公司高管違規(guī)對外擔(dān)保，基于過錯程度，要求違規(guī)對外擔(dān)保責(zé)任人向公司承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。同時，加強(qiáng)授權(quán)管理制度，嚴(yán)格防控對關(guān)鍵人員或崗位的授權(quán)管理。
二是實現(xiàn)法律制約。如企業(yè)法定代表人、高級管理人員或負(fù)責(zé)人越權(quán)對外違規(guī)擔(dān)保，可依據(jù)《民法典》第171條等相關(guān)規(guī)定，讓違規(guī)提供擔(dān)保責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
三是采取補(bǔ)救措施。如企業(yè)法定代表人、高級管理人員或負(fù)責(zé)人越權(quán)以公司名義違規(guī)對外擔(dān)保，公司要積極采取補(bǔ)救措施，主張企業(yè)法定代表人、高級管理人員或負(fù)責(zé)人未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)授權(quán)對外擔(dān)保行為無效，并協(xié)調(diào)被擔(dān)保人撤銷擔(dān)保。同時，及時收集相關(guān)證據(jù)，證明被擔(dān)保人未盡必要形式審查義務(wù)，不構(gòu)成表見代表，擔(dān)保合同對公司不產(chǎn)生效力。
（二）被擔(dān)保人法律風(fēng)險及防控措施
被擔(dān)保人最大的法律風(fēng)險在于接受擔(dān)保的債權(quán)人未盡到必要形式審查義務(wù)擔(dān)保不發(fā)生效力，導(dǎo)致?lián)Ｂ淇?。因此，作為審慎的被?dān)保人，為降低法律風(fēng)險、確保債權(quán)順利實現(xiàn)，在接受公司提供擔(dān)保時需注意以下幾點：
一是嚴(yán)格履行必要的形式審查義務(wù)。首先根據(jù)公司性質(zhì)確定形式審查范圍，對一般公司而言，審查范圍主要包括：公司章程、公司權(quán)力機(jī)關(guān)決議、股東名冊、國資機(jī)構(gòu)同意擔(dān)保批文（若公司存在國資背景）等與擔(dān)保相關(guān)文件；對上市公司而言，除審查上述文件外，還應(yīng)審查與上市公司是否有關(guān)聯(lián)關(guān)系、擔(dān)保人公司的章程、簽署的內(nèi)部決議文件及公開披露的信息等；對一人公司而言，因沒有股東會，需審查股東決定書、董事會決議、執(zhí)行董事決定等。其次最大限度實現(xiàn)形式審查，審查的主要事項包括：公司章程對擔(dān)保決議機(jī)關(guān)、程序、數(shù)額等方面規(guī)定；參與決議股東、程序、表決等情況；決議文件上簽章、簽字與公司在其他擔(dān)保類文件上的蓋章真?zhèn)伪葘η闆r；公司及決議機(jī)關(guān)書面確認(rèn)決議程序合法及決議內(nèi)容不具有可撤銷、無效或不成立等情形。最后，金融機(jī)構(gòu)（擔(dān)保機(jī)構(gòu)）分支機(jī)構(gòu)提供保函業(yè)務(wù)需審查營業(yè)范圍是否含有保函業(yè)務(wù)或相關(guān)授權(quán)，如是對外擔(dān)保而不是提供保函業(yè)務(wù)的，需審查金融機(jī)構(gòu)（擔(dān)保機(jī)構(gòu)）的授權(quán)文件。
二是完善事前約定和事后補(bǔ)救措施。在訂立擔(dān)保合同時，事先要求擔(dān)保人保證約定公司對外擔(dān)保不存在章程規(guī)定、決議程序等方面瑕疵及由此導(dǎo)致?lián)o效的違約賠償條款，防控事前風(fēng)險。對公司對外提供擔(dān)保且被擔(dān)保人未盡必要形式審查義務(wù)的，應(yīng)及時采取補(bǔ)救措施，協(xié)調(diào)公司有權(quán)機(jī)構(gòu)予以追認(rèn)，出具相應(yīng)決議或授權(quán)等文件，促使擔(dān)保合同產(chǎn)生效力。
三是注重簽約真實和留存證據(jù)。簽訂擔(dān)保合同時，實行面簽，確保擔(dān)保人印章及法定代表人、高級管理人員或負(fù)責(zé)人簽章真實，并注意留存相關(guān)證據(jù)，包括但不限于合同、會議紀(jì)要、決議文件、來往郵件等材料，防范被訴風(fēng)險。
